Sentencia Civil Nº 231/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 207/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 231/2011

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 29 de julio de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 207/2010 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra , en los autos de Juicio Ordinario nº 661/2009, en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual por daños derivados, de derribo de edificación contigua; siendo parte apelante , el demandado, D. Blas , r epresentado por la Procuradora Dª UXÚA ARBIZU REZUSTA y asistido por el Letrado D. ANGEL IBAÑEZ OLCOZ ; parte apelada , la demandante, Dª Belen , representada por la Procuradora Dª ANA GURBINDO GORTARI y asistida por el Letrado D. MARTIN ZUDAIRE POLO .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra , se dictó Sentencia de fecha 26 de abril de 2010 en autos de Juicio Ordinario nº 661/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. ALICIA FIDALGO en nombre y representación de Belen contra D. Blas representado por la Procuradora de los tribunales Dª. Mª. PUY ORONOZ GARDE condenándole:

A llevar a su costa el derribo de la edificación de la propiedad de la demandante sita en la CALLE000 nº NUM000 de Salinas de Oro en la forma señalada por el perito Sr. Jose Carlos , siendo de su cuenta todos los gastos necesarios para el derribo;

A indemnizar a la demandante en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el perito Don. Jose Carlos teniendo en cuenta los metros cuadrados efectivamente derrumbados tras la demolición y no los inicialmente valorados en su informe.

Se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS. En virtud de lo dispuesto en el Art. Primero. Decimoquinta de la LO 1/2009, de 3 de noviembre , junto con el escrito de preparación, el recurrente deberá acreditar que ha consignado la cantidad de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional, de forma tal que si incurre en defecto, omisión o error en la constitución del citado depósito se producirá la inadmisión a trámite del recurso."

TERCERO .- Contra la indicada sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, interponiendo el mismo mediante escrito presentado con fecha 8 de junio de 2010 en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual se estimara íntegramente el recurso de apelación por los motivos expuestos con imposición de costas de la alzada a la parte apelada.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal, de la demandante Dª Belen , mediante escrito presentado con fecha 25 de junio de 2010, se opuso al recuro de apelación articulado de adverso, solicitando su desestimación, y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas de la apelación a la parte apelante.

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, en definitiva, mediante providencia de fecha 30 de marzo, se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso, el día 4 de julio.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia de instancia, no así el tercero y cuarto.

PRIMERO.- La presente demanda, se formuló, por la actora, en su acreditada calidad de propietaria de la edificación ubicada en el número NUM000 de la CALLE000 de Salinas de Oro, en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana (véase el fundamento de derecho IV de la demanda), con la finalidad de obtener, dos pronunciamientos de condena, el primero enderezado a la pretensión de establecimiento de la obligación compulsiva, para el demandado, de llevar a cabo a su costa el derribo de la edificación antes dicha, en la forma señalada, por el arquitecto técnico Sr. Jose Carlos , cuyo informe técnico se aportó como documento 3 junto a la demanda. Y el segundo, a indemnizar, a la demandante en concepto de daños y perjuicios, en la suma de 28.501,20 €, que se considera "valor pericial de la edificación", que afirmadamente quedó arruinada. Dirigiéndose las expresadas pretensiones, frente Don. Blas , en su acreditada calidad de propietario, de la edificación ubicada, en los números NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de la expresada localidad de Salinas de Oro, entendiéndose que los daños producidos en la edificación de la actora, se causaron, por razón de la demolición ordenada por el demandado, a lo largo del mes de junio de 2008.

En su contestación a la demanda, el demandado Don. Blas , además de cuestionar, no sin carencia de fundamento, determinadas afirmaciones, que se establecían en la demanda, en lo referente al estado de conservación de su edificación (tal y como quedó perfectamente justificado en la instancia, lo que "restaba", de la edificación propiedad de la actora, cuando se produjo en el mes de agosto de 2008, el "derrumbe", parcial de lo que restaba de cubierta, de la edificación, en ningún caso, podía ostentar las cualificaciones necesarias para su uso, según se indica, en el párrafo tercero del hecho primero de la demanda, "establo o almacén...hasta agosto del pasado año 2008, estando hasta ese momento en correcto estado para su función"). Opuso, con carácter acumulativo, según su mantuvo su dirección letrada, en la audiencia previa celebrada el 30 de noviembre de 2009, las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Esta segunda fue repelida en la expresada audiencia previa por S.Sª. Además, se opuso en cuanto al fondo a la pretensión de condena que anteriormente se ha sintetizado.

En la sentencia de instancia, se dedica el fundamento de derecho tercero a resolver la "alegación de falta de legitimación pasiva necesaria por no haber demandado también al arquitecto y empresa que llevó a cabo la obra" (sic), para concluirse en su desestimación.

Mientras que el fundamento de derecho cuarto, se destina a valorar en cuanto al fondo la cuestión controvertida. Remitiéndose, en cuanto al segundo pronunciamiento de condena postulado, al "trámite de ejecución de sentencia", para determinar la indemnización de los daños, en función de los metros cuadrados efectivamente derrumbados tras la demolición.

En el recurso articulado por la parte demandada, primeramente, se cuestiona, el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en orden a la desestimación de la falta de legitimación pasiva -"ad causam"-, temporáneamente alegada. Se verifica un exhaustivo análisis, acerca de las exigencias que han de concretarse "in actu", es decir en la valoración concreta del caso, para la existencia de un supuesto de atribución de la obligación indemnizatoria o reparadora por culpa extracontractual, con especial detenimiento, en el examen de los elementos relativos a la culpabilidad, la relación de causalidad y la concreción de los daños y perjuicios ocasionados.

Impugnándose finalmente, el motivo tercero del recurso, el pronunciamiento relativo a la imposición de costas, bajo la consideración por la Juzgadora a quo de un supuesto de "estimación sustancial de la demanda", que al parecer de la parte ahora recurrente no es del caso.

Así planteado el recurso, hemos de examinar por comprensibles razones de sistemática decisoria en primer lugar, el conjunto fundamentador de la apelación, basado en la invocación de falta de legitimación pasiva ad causam, repelido de un confuso modo, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Parece desprenderse, del contenido propio del expresado fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, que en la opinión de la Juzgadora a quo, pueden ser examinadas conjuntamente las excepciones de falta de legitimación pasiva ad causam y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues además de la cita, de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1973 , ciertamente indicativa de la construcción jurisprudencial, sobre la falta del debido litisconsorcio de lado pasivo del proceso, ahora ya contemplado, en el art. 22 de la LEC. del año 2000 . Se viene a concluir "que sólo en el caso de que el demandado fuera totalmente ajeno a la causación del daño, podría estimar la excepción, supuesto que no es del caso, debiendo desestimarse la excepción sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle al demandado para el hipotético supuesto de ser condenado".

Por tanto, no existe una argumentación, acerca de las razones por las cuales, el aquí demandado "no es ajeno a la causación del daño". Pues la mera calidad de propietario de la edificación que fue derribada en junio del año 2008, propiamente no constituye, un supuesto de exclusión de la ajenidad en cuanto a la causación del daño, dada la naturaleza de la acción ejercitada, es decir, la propia de la culpa extracontractual, tal y como se delimita con precisión en el ya reseñado fundamento de derecho cuarto de la demanda, con invocación en exclusiva, y por este orden del art. 1902 del Código Civil , Ley 488 del Fuero Nuevo y art. 1903 del Código Civil .

En relación, con la cita de este último precepto, hemos de indicar, que nada se justificó en la instancia, acerca de que el propietario demandado en esta exclusiva calidad de titular dominical Don. Blas , tuviera algún tipo de capacidad de control, o hubiera incurrido en una defectuosa elección de los profesionales, a quienes encomendó, la elaboración del proyecto de derribo de su edificación (el arquitecto Sr. Amadeo ), ni sobre la empresa especializada en derribos que verificó esta actividad en su propiedad "la sociedad mercantil Arangoa Aguirre S.L.".

Podemos comprobar, que en determinados pasajes, de su escrito de demanda (párrafo segundo del fundamento de derecho tercero, relativo a la legitimación, en la que se indica que "el demandado tiene legitimación pasiva la -sic- ser el promotor del derribo que ha causado los daños), referencia ya expresada, en el fundamento de derecho cuarto al art. 1903 del Código Civil , en concreto en el particular que se puede leer al folio 11 de las actuaciones, cuando se indica que "con ello nos referimos a las negligencias que hayan podido cometer los técnicos o empresa que hayan llevado a cabo el derribo por encargo del promotor demandado, que responde de tales actuaciones".

Parece invocarse como criterio de atribución de la responsabilidad, a la consideración jurídica como "promotor", del propietario de la edificación derribada el demandado Sr. Blas , a los efectos de avocar la aplicación del sistema responsabilístico, en el marco propio de la responsabilidad negocial constructiva, que se atribuye al promotor, como intermediador especulativo en el proceso de construcción. Pero si ésta fuera, la opinión aceptada, en la sentencia de instancia -se comprenderá en los términos hipotéticos que utilizamos ante la falta de claridad del fundamento de derecho tercero de la misma que ahora examinamos-, hemos de decir con toda rotundidad, que en ningún caso, es atribuible, al Sr. Blas , tal cualidad.

Contrariamente, a lo que aconteció, en el supuesto que examinamos, en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2004 (JUR2005/50765), en este caso, el Sr. Blas , para nada ostenta la calidad de promotor, de modo que pudiera serle atribuida, la posición responsabilística, en el proceso negocial constructivo, de acuerdo con la Ley de Ordenación de la Edificación.

Por el contrario, en este concreto caso, para verificar el derribo de su edificio, el Sr. Blas , adoptó todas las cautelas exigibles, concretamente, encargando el proyecto de derribo, al expresado Sr. arquitecto. Y encomendando la verificación de la demolición a una empresa especializada en la materia.

Recordaremos, lo que argumentábamos, en un supuesto, que mantiene precisa identidad, con el que ahora debatimos, concretamente en el fundamento de derecho segundo de nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2001 -JUR2001/28815-; allí decíamos: "En la sentencia recurrida, para basar en el plano jurídico, la condena de los expresados copropietarios, se alude a que ellos son los beneficiarios de las obras, y los promotores de las mismas. No pueden aducir ignorancia de lo ocurrido, sin que conste actuación alguna de ofrecimiento directo de compensaciones o arreglos de la situación creada por sus mandatarios a los hoy actores y en resumen deben responder como ".directores, vigilantes y beneficiarios de la obra".

Tal argumentación no puede ser compartida, la misma, poseería fundamento, en el caso, de que se estuviera ejercitando, una pretensión por vicios ruinógenos, respecto de quien como "usuario final", se inserta, en el proceso constructivo, es decir, en el marco jurídico, delimitado genéricamente, en base al artículo 1.591 del Código Civil y si se quiere en la actualidad, en la Ley de Ordenación de la Edificación. Pero no es esta, la "clave jurídica", en la que se plantea la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, pues la misma, claramente viene delimitada, por la "simple", exigencia de responsabilidad, en base a culpa aquiliana, que en nuestra Comunidad Foral, se regula en la Ley 488 párrafo 2° del Fuero Nuevo, siendo como es sobradamente conocido, el "eje de la atribución de responsabilidad", la consideración, en un supuesto normalizado, -es decir, donde no es aplicable los principios de riesgo, su correlato procesal de inversión de la carga de la prueba y en definitiva la tendencia hacia la objetivación de tal índole de responsabilidad-, sobre si se observó, por el pretendido responsable de los daños cuya indemnización se postula en el proceso, la "diligencia exigible según las circunstancias del caso". Por ello, no tiene excesivo sentido jurídico, aludir, a que los propietarios codemandados, son los beneficiarios de las obras, y promotores de las mismas, - circunstancias por lo demás evidentes-, ni que el resto de partícipes en el proceso constructivo, sean sus mandatarios, ni que sean directores y vigilantes. Lo esencial, es determinar, si en las circunstancias del caso, satisficieron el estándar de diligencia de ordinario exigible, para evitar, los perjuicios cuya indemnización se reclama. Y en este concreto ámbito, una muy reiterada doctrina jurisprudencial, -véase entre otras el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1991 , citado, en el fundamento de derecho segundo, de nuestra sentencia 118/2000 de 15 de Mayo, dictada en el rollo civil de apelación número 265/99 , en un supuesto, cuyo supuesto de hecho, guarda un acusado paralelismo, como el que ahora nos ocupa-, establece que el propietario de la edificación, que contrató la ejecución de la obra con personas capacitadas y con titulación profesional adecuada al respecto, sin constatación de que el expresado propietario tuviera algún tipo de intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, satisfizo el "estándar" de diligencia exigible. Cabalmente, esto es lo que aconteció, en el supuesto de autos, donde los Hermanos Z. A., contrataron, para proyectar y dirigir la ejecución de la obra de rehabilitación de " CASA000 ", al Arquitecto codemandado y absuelto en la sentencia de instancia, Sr. Silvio ., además, también contrataron como aparejadores, a Doña Salome . y a Don Pelayo ., quienes no han sido interpelados en el presente procedimiento y asimismo, confiaron la ejecución de la obra, a una constructora, en concreto, la mercantil codemandada "Construcciones Luzuriaga S.L.". Satisficieron en consecuencia, muy cumplidamente, el deber de diligencia exigible y en los momentos clave, a efectos de generar los daños cuya indemnización se reclaman en el presente procedimiento, -como enseguida veremos, los mismos se centran en que al verificarse el derribo de " CASA000 ", la pared medianera del inmueble de los demandados, ciertamente endeble en su grosor, se quedó "al aire", sin realizarse ningún tipo de impermeabilización y en que los forjados de la nueva construcción rehabilitada, se hormigonaron contra dicha medianera, sin mediar ningún elemento impermeabilizante", (-véase la respuesta por el Arquitecto, que intervino como perito en la instancia en la fase de diligencias para mejor proveer, Sr. Donato ., al punto 8°, respondiendo a la petición de informe formulada por la representación procesal de la constructora codemandada)-, ninguna responsabilidad, pudo tener la propiedad, sobre la concreta verificación de tales obras. Es evidente, que para rehabilitar " CASA000 ", hubo de derribarse su estructura, tal y como explica, con amplitud de detalles, el Arquitecto Don. Silvio ., en el "documento sustitutivo del libro de Ordenes", -folios 1.065 a 1.070 de las actuaciones-, y la realización de los forjados, en la edificación rehabilitada, es algo, que ante la presencia de los técnicos y de la empresa constructora, resulta totalmente ajeno, al ámbito de decisión susceptible de vincular responsabilidad, de la propiedad. Estando, además justificado, -aunque esta argumentación tan solo se hace a mayor abundamiento-, que la propiedad, se interesó de modo activo, ante los técnicos que había contratado y frente a la empresa constructora, para que los problemas derivados de la obra de rehabilitación por ellos emprendida, y que afectaban perjudicialmente a la casa vecina, fueran solucionados puntualmente, -a este respecto, es especialmente significativa, tal y como se puso de manifiesto por la dirección letrada, de los expresados propietarios, en su informe del acto de la vista, la absolución de la posición 13ª, por el Arquitecto Don. Silvio ., el cual, cuando se le pregunta para que diga ser cierto, que los Hermanos Z. no han tenido ninguna influencia o participación ni en la determinación de la fecha en que se comenzaron sus trabajos de reparación, ni en su duración ni en su ejecución y resultado, contesta que es cierto, y que ".incluso su interés siempre fue que los arreglos se realizaran lo antes posible", -véase el folio 1.127 vuelto de las actuaciones-.

En suma el recurso planteado por los Hermanos Z. A., debe de ser desestimado, el contenido de la sentencia debe ser absolutorio de la demanda en su beneficio con el congruo pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia, tal y como se establecerán, en las partes correspondientes de esta resolución".

Como vemos, el supuesto es plenamente parangonable, al que ahora nos ocupa. En el caso concreto que ahora examinamos, falla entre los elementos constitutivos de la responsabilidad aquiliana, precisamente el relativo a la culpa.

En este caso, al igual que lo que acontecía en el precedente que hemos citado, no existe ninguna relación ni laboral, ni subordinación, ni de dependencia, entre el propietario demandado precisamente en la expresada calidad Sr. Blas , y el Sr. arquitecto, aquí demandado, ni con la sociedad mercantil, contratista que llevó a cabo el derribo.

En este sentido, la cita que se verifica en el escrito de demanda, en concreto en el primero de sus fundamentos legales, de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 (RJ2007/5350), resulta plenamente pertinente.

Con arreglo al consolidado criterio jurisprudencial al que nos venimos refiriendo, y que ha sido mantenido por este Tribunal Provincial, en los casos de daños causados en la ejecución de la obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a este, como contratista independiente, siempre que por razón de dicha contradicción, no quede determinada una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra y la contratista, asumiendo ésta de modo exclusivo sus propios riesgos.

Desde otra perspectiva, ninguna justificación se ha verificado en el presente caso, acerca de que por parte del Sr. Blas , se haya incurrido en un supuesto calificable como de "culpa in eligendo", con respecto al arquitecto superior, a quien encomendó la elaboración del proyecto de derribo, ni la empresa contratista que lo llevó a cabo.

La noción de riesgo, tampoco puede servir en este caso, para atribuir, al demandado Sr. Blas , ningún tipo de responsabilidad en este caso, pues el riesgo se erige en título objetivo de imputación de responsabilidad, para quien se beneficia de la actividad negocial constructiva, como en este caso, lo es el constructor. De ningún modo el propietario exclusivamente codemandado, cuya atribución de responsabilidad aquiliana, ha de basarse, en las concretas circunstancias del caso al que reiteradamente nos venimos refiriendo, en la posibilidad de apreciación de algún tipo de actuación culpabilística, que no es del caso según hemos argumentado.

TERCERO.- Por las razones expuestas, ha de acogerse el primer motivo de recurso examinado, relativo a la falta de legitimación pasiva ad causam, temporáneamente invocada por la parte interpelada en su escrito de contestación a la demanda, y cuyos argumentos para la desestimación, expresados en la sentencia de instancia, tal y como hemos razonado no pueden ser compartidos.

Este pronunciamiento nos exime de valorar los restantes motivos de recurso.

CUARTO.- El pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia, dada la desestimación de la demanda, que la presente resolución comporta, ha de acomodarse al criterio objetivo del vencimiento que se establece en el art. 394.1 de la LEC ., no existiendo razón alguna para apreciar los supuestos de exceptuación, que en el mismo se contemplan.

El pronunciamiento sobre las costas causadas en la presente apelación, se ajustará a lo que se establece en el número 2 del art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO, el recurso interpuesto, por la Procurador Sra. UXÚA ARBIZU REZUSTA , en representación de D. Blas , frente a la sentencia de fecha 26 de abril de 2010 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Estella en autos de Juicio Ordinario nº 661/2009 , DEBEMOS REVOCAR, la sentencia de instancia. Y en su lugar, ESTIMANDO, la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, alegada, debemos absolver, Don. Blas , de la demanda frente a él formulada, por Doña. Belen .

Imponiendo, a la demandante las costas procesales causadas en primera instancia, sin que proceda verificar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.