Sentencia Civil Nº 231/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 210/2011 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 210/2011

SENTENCIA Nº 000231/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª.CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veinte de abril de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de LIRIA, con el nº 000518/2009, por Dª. Felicidad representada en esta alzada por el Procurador D. Carlos Moya Valdemoro y dirigida por el Letrado D.Francisco Javier Rutea Gil contra Dª. Micaela representada en esta alzada por el Procurador Dª. Maria Dolores Jordán Albiñana y dirigido por el Letrado D. Juan-José Payá Serer, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de LIRIA, en fecha 10 de julio de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Felicidad contra Alfonso y declaro que la señor Felicidad es legítima propietaria de 28 metros cuadrados ocupados por el señor Alfonso de "una edificación muy antigua que consta de planta baja y piso alto y un pequeño patio descubierto, que todo ello mide una superficie solar de ciento un metros doce centímetros y cincuenta centímetros cuadrados, con puerta de entrada recayente a la CALLE000 no. NUM000 de Bétera (Valencia). Lindante por frente: dicha calle; por la derecha entrando al edificio de la CALLE001 número NUM001 ; por la izquierda, casa de Romeo ; por la espalda, de Carlos Miguel (...)", debiendo en consecuencia entregar el demandado dichos metros a la parte actora.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Alfonso , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 19 de abril de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercito acción reivindicatoria con fundamento en las siguientes consideraciones: la Sra. Felicidad fue declarada heredera de D. Sonia mediante Auto de 5 de abril de 2004 junto a D. Baltasar y D. Eliseo . D. Felicidad se adjudico con carácter privativo una edificación sita en la CALLE000 número NUM000 de Betera. En fecha 9 de junio de 1999 D. Eliseo y D. Sonia habían formalizado compraventa de unos inmuebles con el demandado D. Alfonso . Entre ellos y en lo que aquí interesa, un 43,965% de la finca sita en la CALLE000 numero NUM000 ahora propiedad de la demandante, entregándose a efectos de una mayor identificación plano que quedo incorporado a la matriz de la escritura, donde se hace constar además de su ubicación, que la superficie construida que se transmitió fue de 44 metros y 46 centímetros cuadrados, así como el espacio físico que ocupaban los metros vendidos, por lo que realmente no se transmitió una cuota intelectual, sino una parte concreta que el Sr. Alfonso dividió materialmente mediante obra. Sin embargo realizadas las correspondientes mediciones se constato que el demandado ha unido o agrupado mediante obra la planta baja transmitida por D. Eliseo con la vendida con D. Sonia apropiándose de unos 28 metros cuadrados de la finca urbana de la que es propietaria la demandante. Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se acuerde condenar al demandado a la entrega de la parte de finca indebidamente ocupada descrita en el hecho quinto de la demanda cuya situación, cabida y superficie se concretan en los documentos 9, 10 y 11 de los acompañados al propio escrito de demanda, dejándola libre y expedita a disposición de la demandante. Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los siguientes términos expuestos en síntesis:

Alegaba con carácter previo la excepción de falta de legitimación activa por cuanto la titularidad de la demandante proviene de un negocio jurídico nulo de pleno derecho al no tener objeto conforme a lo establecido en el articulo 1271 del Código Civil , ya que la partición de la herencia de D. Sonia ya se había efectuado en vía judicial sin que ninguno de los herederos hubiera formulado oposición al cuaderno particional. En el año 2003 tras el fallecimiento de la causante, el demandado que estaba interesado en completar la adquisición de la antigua edificación que había comprado en 1998 se pone en contacto con D. Luis Carlos y en 20 de enero de 2005 le compra por 30.00 euros sus derechos hereditarios indicándose en el contrato con toda claridad que se adquiere lo que consta en el plano que se adjunta al documento que firma el vendedor señalado bajo los números 1,2,3, y 4, restando solo a D. Sonia los señalados bajo los números 5 y 6. En esta fecha ni el vendedor ni el comprador tenían conocimiento de que la actora había promovido la declaración de herederos de la finada dictándose Auto declarando heredera abintestato a la actora en fecha 5 de abril de 2004. Acto seguido se promueve la división del caudal relicto mediante el procedimiento de división judicial de herencia correspondiente, en el que se designa contador partidor que efectúa las operaciones particionales que no son impugnadas por ninguno de los herederos y ello pese a tener conocimiento de la venta efectuada previamente por D. Sonia de la totalidad del edificio a excepción de 27,84 metros (doc.12) así como de la venta llevada a cabo por D. Luis Carlos de sus derechos hereditarios en el año 2005, y de esta forma en el cuaderno particional se adjudica a D. Eliseo lo que erróneamente se identifica como el 56,035% de la edificación litigiosa. Por otra parte, a D. Felicidad se le adjudica la planta baja con fachada recayente a la CALLE001 numero NUM001 . Sin embargo posteriormente los herederos realizan ante notario una nueva partición so pretexto de no estar conformes con la verificada por el contador partidor adjudicándose la actora el resto de lo que había segregado D. Sonia con el propósito de reivindicar aquello que el demandado compro y pago, y cerrar su negocio de cafetería.

En cuanto al fondo del asunto, señalaba que los inmuebles comprados a los hermanos Felicidad Baltasar Sonia Luis Carlos se adquieren mediante documento privado de 20 de diciembre de 1998 por un precio alzado sin que se haga referencia alguna a un porcentaje, por lo que los vendedores deben entregar todo lo que figura dentro de sus linderos, aun cuando exceda de la cabida o números expresados en el contrato, pues además, a la escritura de compraventa se acompaña un plano firmado por los vendedores en el que figura con toda claridad que las fincas de los hermanos lindaban una con la obra, sin que exista un determinado numero de metros cuadrados que impidan dicha conexión.

Desde que el demandado toma posesión de las fincas en el año 1998 realiza obras en el inmueble a la vista de la vendedora que en ningún momento hasta su fallecimiento en el año 2003 efectúa reclamación alguna.

El Sr. Alfonso no compra el 43,965% de la finca, pues existe un altillo que se extiende por parte de la porción adquirida que no se toma en consideración para el cálculo del mismo. Este altillo mide 34 metros y 73 centímetros, con lo que computados estos metros, el comprador es titular del 81,32% del total del edificio. En consecuencia D. Felicidad no dispone del 56,035%. Por otra parte, la planta baja que transmite D. Eliseo no mide 67,24 metros sino 45,46 metros ya que el hueco de la escalera que da acceso a la vivienda ocupa una superficie de 19,37 metros y no esta dentro de la citada planta baja, sino que fue segregada de la misma.

Las mediciones del plano que se acompaña a la escritura no coinciden con las de la escritura, pues la planta baja que vende D. Eliseo tiene según el plano 78,24 metros, frente a los 67,26 metros que se hacen constar en el documento publico. Del mismo modo según el plano que figura en la escritura, la planta baja de D. Sonia tiene 107,58 frente a los 67,26 que se consignan en la escritura. En el plano las dos plantas bajas dibujadas de forma horizontal tienen 11,40 por 16,30 metros, lo que hace un total de 185,82 metros frente a los 139,20 metros que según la escritura debían medir las dos plantas bajas, a razón de 67,26 metros. Es cierto asimismo que los precios que figuran en los documentos privados y el instrumento público, no resultan coincidentes.

Condición indispensable para la venta era que ambos locales estuvieran unidos, al objeto de hacer viable la apertura de una cafetería por eso el demandado adquiere de D. Eliseo lo que este le manifiesta que es suyo: una planta baja diáfana que llega hasta la parte cubierta de la planta baja de su hermana.

La demandante no sitúa de forma exacta los metros cuadrados de los que dice se ha apropiado el demandado. Los planos y mediciones que aporta la misma no coinciden con los del demandado.

Fue la propia D. Sonia la que procedió a la división material del inmueble que adquirió por legado de su padre ( CALLE000 numero NUM000 ); el demandado no realiza división alguna del inmueble pues no existía muro alguno que separase la propiedad de D. Sonia de la de su hermano D. Eliseo . El Sr. Alfonso únicamente solicita al Ayuntamiento de Betera un permiso de obra en el año 2000 para adecuar el local y convertirlo en cafetería. No realiza con posterioridad a dicha fecha obra alguna. Por tanto no se ha apropiado de metros pertenecientes a la demandante ni ha agrupado ni unido los locales pues no existía muro de separación entre la parte de D. Sonia y la de su hermano D. Eliseo como puede observarse en los planos levantados por el ingeniero técnico industrial D. Valentín denominado "de la planta baja estado actual".

La actora debería haber solicitado el deslinde previo de las dos fincas.

No se han identificado los linderos de la propiedad que se reivindica.

Estamos en presencia de un supuesto de accesión inversa, pues el valor de lo construido es superior al del suelo.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Lliria se dicto en fecha 10 de julio de 2010 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Omisión de pronunciamiento respecto de la falta de legitimación activa aducida al contestar a la demanda basada en la circunstancia de que el titulo de la actora proviene de un negocio jurídico nulo de pleno derecho por cuanto existe un evidente vicio en el consentimiento prestado por D. Luis Carlos o Baltasar que hace nulo el contrato, según puso de manifiesto su declaración en el acto del juicio. Además la partición realizada ante notario carece de causa y de objeto (articulo 1968 de Código Civil ).

2.- El objeto del presente litigio originariamente se hallaba constituido por una finca que venia descrita en la escritura publica de 26 de noviembre de 1981 como un solar para edificar no coincidiendo la descripción contenida en dicha escritura con la del Registro de la Propiedad pues en la misma no se hace referencia a la edificación muy antigua ni al pequeño patio interior que solo aparece en la inscripción tercera. Ello corrobora lo afirmado por el perito D. Anton quien cuando describe la finca de D. Eliseo afirma que existe una parte que pertenece a la misma finca y que no esta cubierta (un deslunado en las plantas bajas) cometiendo la Sentencia el error de dar por actual la descripción que de la finca se hace en los títulos de los años 1964 y 1966. En el año 1998 cuando adquiere el actor el local, el perito Sr. Anton efectúa una medición del solar que establece en 235,64 metros, dividido en tres plantas bajas tal y como se describe en el dibujo que se acompaña a la escritura de venta. Esto es así ya que en el régimen de Propiedad Horizontal establecido en la escritura otorgada ante el notario D. Tobías Calvo el 26 de noviembre de 1981 se afirma que los propietarios de las plantas bajas del edificio podrán, sin precisar la intervención ni consentimiento de los restantes y en cualquier momento, realizar en ellos cualesquiera operaciones de agrupación, segregación, división fijando las cuotas de participación. Lo que no es admisible es que la descripción que figura en el Registro de la Propiedad sea un dogma de fe en lo que perjudica al recurrente, es decir, en lo atinente al hecho de que existía un patio descubierto entre la finca de D. Sonia y la de su hermano D. Eliseo . De los planos que presenta la actora se desprende que uno de los patios se cubre y se agrupa con la planta baja de D. Sonia . Sin embargo no existe documento que justifique el hecho de cubrir parte del patio, la segregación de una parte de dicha finca y la agrupación con la otra planta baja. No se explica el hecho de que no exista ventana ni hueco abierto con vistas al supuesto patio que pertenecía a D. Sonia . Tampoco se explica como es posible que se tratara de una dependencia que la actora afirma que pertenecía a D. Sonia y sin embargo no tiene acceso a ninguna de las restantes estancias del resto de la finca propiedad de su causante. Del plano se desprende que de la primitiva finca se han creado tres independientes, dos de ellas pertenecen a D. Sonia y la otra a D. Eliseo .

3.- El perito D. Anton manifestó durante el curso de su declaración que el muro que existe a la derecha entrando que separa la planta baja dibujada en sentido vertical de las dibujadas en sentido horizontal, es un muro de carga en el que no existía ventana ni hueco alguno y que se trataba de un muro que sujetaba toda la edificación, un muro preexistente sin cuya existencia no puede haber altillo, y no un muro levantado por el recurrente. Asimismo señalo que no existían ventanas ni huecos abiertos a las otras plantas bajas; que el local tenia la superficie que se indica en el plano, y que no existía resto alguno de un hipotético muro que hubiera dividido en su día la planta baja deslindándola del pretendido patio cuya existencia la actora. Confirma además el perito lo dicho en la escritura de herencia: que una parte de la planta baja se encontraba sin cubierta superior, lo que no sucede según los planos aportados por la actora respecto de la otra planta baja. Por otra parte, el informe del Ayuntamiento afirma que los 40 metros que se pretenden segregar son colindantes con la planta baja situada en la CALLE001 NUM001 , y que no existe el pretendido patio que afirma la actora. Todos los peritos han coincidido en que el muro que circula paralelo a la CALLE000 y divide a las dos plantas bajas es de una sola pieza, es decir, que no había un primitivo muro que separo las plantas bajas y que después se continuo para dividir lo que según la actora era el patio descubierto de su tía hasta llegar al muro de carga. D. Sonia sabia que vendía la parte que figura en el plano de forma perpendicular al mismo y que su hermano vendía la planta baja situada de forma horizontal en la parte superior del plano y que ambas lindaban entre si, sin que hubiera ningún patio descubierto de su propiedad. La propia actora aporta un plano de su vivienda en la primera planta en el que figura una terraza que recae sobre la parte que ella reivindica y que se trataría del pretendido patio que pertenecía a la casa de su tía, sin poder explicar como es posible que se haya construido una terraza que recaiga sobre el patio de una finca ajena. Además en la inscripción segunda de la finca registral NUM002 que aporta la actora en su escrito de demanda no figura en ningún momento la existencia de ninguna edificación ni de ningún patio.

4.- En ninguno de los documentos que se habían redactado con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de 9 de junio de 1999 se habla de participación indivisa. En el documento de 25 de febrero (doc. 7 de la contestación) se hablaba de una superficie construida de 44,46 metros cuadrados y útil de 40,95 sin embargo en la escritura se habla de 43,965% de la finca. Este pretendido porcentaje se obtiene dividiendo de forma errónea los 44,46 metros cuadrados por los 101,12 metros cuadrados de tal forma que la notario efectúa una regla de tres cometiendo un error matemático pues la propia actora no reivindica el 56,035% de la totalidad de la finca. Existe una discrepancia entre lo dicho en la escritura publica, lo que figura en el plano y lo que se afirma en los dos documentos privados que sirven de antecedentes a la escritura, y por ultimo entre lo que reclama la demandante que no es su pretendido 56,035 de la finca sino lo que se especifica en los documentos 9, 10 y 11 de la demanda, que no viene a concretarse exactamente.

Lo que vende D. Sonia es lo que restaba de lo que adquirió por herencia de su padre, es decir: la edificación muy antigua, planta baja y altillo. La división material de las dos plantas bajas se hace construyendo un muro que discurre por la CALLE001 hasta la edificación muy antigua quedando esta forma el primitivo solar de 235,64 metros cuadrados dividido en tres plantas bajas.

5.- Las obras que dieron lugar a la apropiación que afirma la actora se realizan durante la vida de la causante sin que la misma efectuara reclamación alguna. Si como afirma la Sentencia el Sr. Alfonso adquiere 40,95 metros útiles o 44,46 metros o 48,82 metros según se acoja la medición de D. Anton o D. Pedro Miguel , así como los 67,26 metros de D. Eliseo , lo que da un total de 115,24, 118, 75 o 123,88 metros y sin embargo solo dispone conforme a los planos que levanta el arquitecto técnico D. Valentín de 106,60 metros de planta, no existe la pretendida apropiación de los 28 metros.

La actora afirma tener el 56,035% de una edificación muy antigua que consta de planta baja y piso alto y un pequeño patio descubierto que mide en total 101 metros,12 decímetros y 50 centímetros cuadrados y sin embargo, de los documentos que ella misma aporta aparece que ahora el demandado ya no dispone de 44 metros 46 centímetros cuadrados, sino de 48 metros 82 centímetros cuadrados. Los 67 metros y 27 decímetros cuadrados de D. Eliseo no existen y de lo que se apropia no son 28 metros, sino 26 metros y 8 centímetros. Existe una evidente contradicción. La actora reconoce en su demanda que el Sr. Alfonso es propietario de la totalidad de la planta alta, es decir, esta reconociendo que ella no es propietaria del 56,035% del total de la finca y que lo que figura en el Registro de la Propiedad no se corresponde con la realidad.

6.- El titulo que tiene la actora se define de forma negativa por lo que no tiene el recurrente, de tal forma que si el demandado no tiene el 43,965% del total de la finca, ella no puede tener el 56,035% que resta. Nos encontramos ante una comunidad romana en la que hay cuotas y estas recaen sobre todos y cada uno de los elementos que la componen, por lo que la actora no esta legitimada para presentar una acción reivindicatoria sobre una parte determinada de la finca. Su pretendida titularidad únicamente le daría derecho a solicitar la división de la cosa común. Por otra parte, la Juzgadora no puede impugnar el contenido de la escritura otorgada ante la notario de Betera ya que la actora en ningún momento lo ha solicitado y al no haberse estimado ninguna de las pretensiones alegadas por el apelante, tampoco puede afirmar que en la escritura se vende un determinado porcentaje de la totalidad de la finca. Lo que se impugna es el porcentaje vendido, no el hecho en si de que cada uno sea propietario de una parte alicuota.

7.- Omisión de pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción de la acción.

8.- Omisión de pronunciamiento respecto de las cuestiones planteadas en relación a la cuantía del procedimiento.

9.- Existe una situación de accesión invertida que impide el éxito de la acción reivindicatoria por cuanto el valor de la obra en su conjunto supera el valor del suelo.

10.- Improcedente pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Dicho recurso será objeto de análisis seguidamente.

Razones de sistemática exigen hacer mención en primer lugar al octavo de los motivos de impugnación formulados señalando que el mismo resulta inabordable habida cuenta que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de manifestar que conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 que difiere sensiblemente en este aspecto de la anterior regulación, en el escrito de preparación del recurso de Apelación debe especificarse qué pronunciamientos se impugnan. No se trata, por tanto de anunciar única y genéricamente la voluntad de recurrir, sino también de precisar exactamente qué es lo que se recurre de tal forma que aquellos pronunciamientos no cuestionados en el escrito preparando el recurso, no pueden posteriormente ser objeto de ataque en el escrito interponiéndolo , pues como dice el art. 458.1 de la LEC , en el escrito de preparación "se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación", y consecuencia lógica de ello es, que no puedan hacerse en el escrito de interposición alegaciones sobre extremos no impugnados en el escrito de preparación. En el caso presente, como es de ver en las actuaciones, la parte apelante no hizo mención alguna al preparar el recurso de Apelación de la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, por lo que conforme a lo expuesto, ha de quedar la misma fuera del ámbito de conocimiento del mismo. El motivo perece.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el primero de los invocados relativo a la falta de legitimación activa que se imputa a la demandante, y sobre la que la Sentencia impugnada no se pronuncia. Dicho motivo se presenta con dos vertientes diferenciadas: Se fundamenta de un lado en la nulidad de la escritura de partición de herencia otorgada por la actora y D. Luis Carlos o Baltasar y D. Eliseo , por cuanto esta contradice la llevada a cabo por contador partidor en el seno del procedimiento judicial de división de herencia de la causante D. Sonia seguido anteriormente; y de otro, se sustenta en el vicio de que a juicio del recurrente adolece el consentimiento prestado en aquella ocasión por el propio D. Luis Carlos o Baltasar , que viene a invalidar el propio negocio jurídico. Pues bien, respecto a la nulidad de la escritura otorgada por la demandante y D. Luis Carlos o Baltasar y D. Eliseo , en fecha 6 de febrero de 2009 de la que dimana a juicio del recurrente la falta de legitimación activa de la Sra. Patricia por cuanto en el cuaderno particional formalizado en el seno del procedimiento judicial el inmueble que ahora reivindica no le había sido adjudicado, modificándose con posterioridad tal distribución por los herederos mediante nueva y posterior división y adjudicación de la herencia realizada ante notario en la mencionada fecha, ha de decirse que la partición convencional realizada por los miembros de la Comunidad hereditaria con absoluta libertad y sin limite alguno se halla contemplada en el articulo 1058 del Código Civil , por lo que nada impide que confluyendo el consentimiento de todos los coherederos se proceda a una nueva distribución de los bienes distinta de la prevista en el cuaderno particional, sin que en el caso que se enjuicia, prueba ninguna haya acreditado la inexistencia de tal consentimiento en alguno de los tres otorgantes sin que puedan considerarse suficientes a tales efectos las declaraciones de D. Luis Carlos o Baltasar en el acto del juicio que el Tribunal no valora positivamente en uso de la facultad que a tal efecto le confiere el articulo 376 de la LE.C ., pues debe observarse además, que la alegación de nulidad de la escritura publica de 6 de febrero de 2009 por concurrir vicio del consentimiento es novedosa en esta alzada, pues si se acude al escrito de contestación, y mas concretamente al folio 15 donde se desarrolla esta alegación, puede observarse que en esta ocasión el vicio de nulidad que se imputa a dicho documento publico se fundamenta en la inexistencia de objeto (articulo 1271 Código Civil ) y causa (articulo 1275 del propio texto legal), aduciéndose que además esta el documento sujeto a rescisión conforme a los artículos 1073 y siguientes del Código Civil , sin perjuicio de la falsedad cometida por D. Baltasar y D. Eliseo en dicho acto. Lo expuesto evidencia que se ha producido en el caso presente una alteración de la causa petendi expresada en la demanda que, como es sabido, resulta expresamente prohibida por la Ley en tanto supone una modificación de la intrínseca entidad material de la pretensión deducida por la demandada apelante. No admite discusión el hecho de que tal alteración viene a infringir además el principio que, en aras de la contradicción y del derecho de defensa, determina que sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia y a su vez esta modificación determina conforme a lo expuesto, el fracaso del motivo analizado.

Por lo que respecta a los enumerados como segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo , ha de comenzarse por decir que su análisis ha exigido en primer lugar, reproducir -aun de forma sintética- en esta Sentencia los prolijos argumentos contenidos en los escritos de contestación a la demanda y recurso de Apelación. Tal tarea se ha realizado con dos finalidades: de un lado y ante la profusión alegatoria y la falta de sistemática de que adolecen ambos escritos, tratar -en la medida de lo posible- de clarificar la líneas fundamentales que perfilan la resistencia del demandado. De otra, la de evidenciar, (como la lectura de los fundamentos jurídicos primero y segundo de esta Sentencia y su comparación pone sin duda de manifiesto) la sensible alteración de la línea defensiva seguida por el apelante en uno y otro caso. Esta circunstancia como se ha argumentado al analizar el motivo anterior, ya de por si impide en esta alzada el análisis de cuantas argumentaciones se han esgrimido con carácter novedoso - y por tanto extemporáneo- en el escrito de interposición del recurso de Apelación, en aplicación del principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 C.E . en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).Y es que como no ignora el apelante, en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso", habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede "nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas , pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio, a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedo configurado el debate litigioso. A modo de conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. Por tanto, puesto que como puede observarse los motivos aquí analizados difieren en su practica totalidad de las causas de oposición expuestas al contestar a la demanda formulada de contrario, su estudio resulta inabordable, circunstancia que unida al fracaso del resto de motivos aducidos, a los que seguidamente se aludirá, impide a juicio de la Sala, el éxito de la Apelación formulada.

No obstante y a mayor abundamiento ha de decirse que de no concurrir esta circunstancia el resultado desestimatorio del recurso seria similar, pues analizado el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala coincide con la valoración efectuada por la Juzgadora de Instancia y la conclusión expuesta en su Sentencia y considera el recurso de Apelación formulado improsperable, por cuanto la demandante ha acreditado con la certeza que un pronunciamiento estimatorio de su pretensión reivindicatoria exige, los hechos en que la misma se fundamenta. Debe recordarse brevemente que el éxito de dicha acción, como afirman entre otras muchas la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1.996 , 1 de abril de 1.996 , y 13 de marzo de 2.002 , exige, acreditar el título de dominio, identificar la finca y demostrar que la cosa reclamada es poseída por el demandado sin título o con título de inferior categoría al que ostenta la actora. Pues bien, a juicio del Tribunal, todos ellos se cumplen en el caso presente por la actora apelada: Así resulta documentalmente acreditado que D. Sonia era titular en virtud de escritura publica de 26 de noviembre de 1981 (de división de herencia del padre de la causante), de una edificación muy antigua que consta de planta baja y piso alto y un pequeño patio descubierto que todo ello mide una superficie solar de ciento un metros, doce decímetros y cincuenta centímetros cuadrados según establece literalmente la referida escritura.

Mediante contrato privado de compraventa de fecha 20 de diciembre de 1998 obrante en Autos, la causante como titular de dicho inmueble vende de la planta baja una superficie de 40,95 metros cuadrados al demandado.

En escritura publica de fecha 25 de febrero de 1999 D. Sonia segrega de la finca urbana de referencia una superficie construida de 44,46 metros cuadrados y útil de 40,95 metros cuadrados, situada a la izquierda mirando la fachada de dicha finca y que se identifica claramente en el plano que se adjunta firmado por las partes contratantes. En dicho plano se hace constar que lo vendido es el bajo con altillo (44,46 metros construidos y 40,95 metros útiles).

En fecha 9 de junio de 1999 se otorga escritura publica de compraventa de dicho bien por la que la vendedora transmite a D. Alfonso la superficie que se concreta en un 43,965% de la edificación de su propiedad, quien la compra con todos sus derechos anejos haciéndose constar nuevamente que la superficie construida que se transmite se compone de planta baja con altillo, y mide 44 metros y 46 decímetros cuadrados construidos y 40,95 metros útiles, adjuntándose a efectos de ubicación e identificación de la parte transmitida, nuevamente el mismo plano, en el que se sitúa la porción vendida plano, su cabida y elementos que la componen (planta baja ya altillo anejo) que como se ha apuntado, aparece firmado por ambos contratantes.

Todo ello resulta además coincidente con la peritación efectuada a efectos de formalización de este negocio jurídico por D. Anton en fecha 18 de diciembre de 1998 quien tras las mediciones oportunas, describe el inmueble adquirido por el Sr. Alfonso con una superficie de 40,95 metros cuadrados distribuida interiormente en garaje, cuarto dormitorio y altillo sobre la superficie del garaje.

Señala el apelante que existe tal altillo que se extiende por parte de la porción adquirida (44,46 metros cuadrados construidos y 40,95 metros cuadrados útiles) que no se toma en consideración para el calculo de la misma; este altillo mide 34 metros y 73 centímetros, de ello resulta según arguye, que conforme a sus propios cálculos, computada tal superficie y adicionada a la anterior, seria el Sr. Alfonso titular de 79,19 metros cuadrados.

Tal razonamiento carece a juicio de la Sala de fundamento alguno, pues la documental examinada hasta ahora no permite albergar duda alguna acerca del objeto de la compraventa ya que es meridianamente clara al especificar que lo que el comprador adquiere son 44,46 metros cuadrados construidos o 40,95 metros cuadrados útiles de superficie solar, es decir de suelo, mas sus anejos, -el altillo-, pero sin que la extensión de este ultimo elemento pueda ser adicionada a efectos de computo de superficie a la del propio suelo de la planta baja para incrementar ficticiamente lo adquirido por el comprador.

Pero es que aun acogiendo a efectos meramente dialécticos la tesis del recurrente, lo cierto es que la prueba obrante en Autos tampoco permite a juicio de la Sala albergar dudas en cuanto a la apropiación de terreno llevada a cabo por el actor. Así, consta acreditado en Autos a través de la documental aportada por el propio demandado apelante, que en el año 2004 se realiza medición a instancias del Sr. Alfonso por D. Florentino de los locales de su propiedad, y en lo que aquí interesa de la edificación sita en la CALLE000 NUM000 adquirida a D. Sonia resulta que la superficie ocupada por el recurrente del referido local que según escritura ocupaba una superficie solar de 101,12 metros cuadrados, asciende a 76,47 metros cuadrados no incluyéndose en dicha superficie la planta alta -según hace constar expresamente el referido perito en su dictamen-, es decir, 32,01 metros cuadrados mas de los adquiridos en su día, de lo que es fácil inferir que solo con la ocupación de la planta baja ya se igualaría lo que el recurrente manifiesta le correspondería incluyendo el computo del altillo pero es mas, incluso si a efectos nuevamente dialécticos se adiciona el mismo al computo, resultaría que la propiedad del demandado alcanzaría aproximadamente los 111,2 metros cuadrados superándose la cabida total del solar propiedad de la vendedora, que conforme a la escritura de fecha 25 de febrero de 1999 que antes se ha reseñado, mide incluyendo planta baja y piso alto y un pequeño patio descubierto en total 101 metros cuadrados. Estas conclusiones resultan plenamente concordantes con las expuestas en las periciales aportadas por la parte actora, tanto la efectuada por D. Clara en el procedimiento de división judicial de herencia que precedió al presente, en el que la perito concluye tajantemente tras haber llevado a cabo las mediciones oportunas que las dimensiones de la finca de la CALLE000 NUM000 son coincidentes con las que figuran en el Registro de la Propiedad; pero no así las particiones realizadas en cuanto a porcentajes, pues pese a que la actora es titular del 56,35% de la finca litigiosa, el espacio que la misma posee únicamente supone el 27,90% de la misma. También el levantamiento planimetrico que se acompaña como documento numero 11 al escrito de demanda efectuado por Horta Nova 2000 S.L. cuyo resultado no se ve desvirtuado por ninguna otra pericial practicada en esta litis a instancias del recurrente, resulta coincidente con el anterior dictamen y ubica el espacio usurpado, y de todo ello concluye la Juzgadora de Instancia, cuya valoración probatoria consideramos que debe ser mantenida, por lógica, acertada y razonable en la procedencia de estimar la demanda, sin que a juicio del Tribunal sea admisible la postura de la recurrente conforme a la cual frente a la contundencia de todo lo expuesto habría de prevalecer la valoración aislada de determinados documentos privados, y mas concretamente del contrato de fecha 20 de enero de 2005, que discrepando de tal criterio considera sin embargo la Sala a los efectos pretendidos totalmente inoperante, en primer lugar, porque D. Luis Carlos pacta con el demandado la venta del 43,965% de la finca litigiosa, (por lo que no puede el demandado mantener aquí, actuando en contra de sus propios actos, que nunca ha adquirido un porcentaje del inmueble) que según se afirma incluye: la totalidad del altillo 34,73 metros cuadrados, mas 49,59 metros de la planta baja, mas otros 26,88 metros correspondientes al patio. Esto resulta inadmisible no solo por que nunca puede corresponderse con el porcentaje establecido en el propio documento en relación a la total superficie solar del inmueble de la CALLE000 NUM000 , que conforme a la escritura publica de fecha 9 de junio de 1999 hay que recordar mide en total ciento un metros, doce decímetros y cincuenta centímetros cuadrados de los que se transmiten 44 metros y 46 decímetros cuadrados construidos y 40,95 metros útiles, sino que la supera ampliamente, y porque además contradice todo el resto de la documental obrante en Autos, e incluso la propia descripción de la finca que se incluye en el citado documento de 20 de enero de 2005, en el que nuevamente se vuelve a hacer constar que el objeto del negocio jurídico lo constituye la edificación muy antigua de la CALLE000 NUM000 consta de planta baja y piso alto y un pequeño patio descubierto que todo ello mide una superficie solar de 101 metros, 12 decímetros y 50 centímetros cuadrados. Sin embargo, conforme a los arbitrarios cálculos contenidos en el citado documento si el Sr. Alfonso ha adquirido 49,59 metros de planta baja, mas 34,73 metros de altillo, mas 26,88 metros de patio, llegaríamos a considerar que es titular de 111,2 metros cuadrados, superior a la superficie solar total de la finca según dicho documento. Pero incluso si considerásemos que en los 101 metros no se computan los del altillo y que por tanto a los mismos hay que añadir los 34,73 metros que según el demandado mide dicho espacio, lo cierto es que en cualquier caso el porcentaje poseído por el actor superaría amplisimamente el 43,965% que adquiere en escritura publica y que D. Luis Carlos o Baltasar le vende en el documento privado de referencia. Pero es que a todo lo expuesto hay que añadir que, D. Alfonso compra en el documento de 20 de enero de 2005 sus derechos hereditarios a D. Luis Carlos , si bien la eficacia de tal negocio jurídico queda sometida como en el mismo se establece al cumplimiento de una condición resolutoria expresa consistente en que D. Baltasar o Luis Carlos resulte heredero de su hermana, que herede una tercera parte de sus bienes, y que dichos bienes sean los relacionados en este documento. Por tanto, dándose la circunstancia de que el citado coheredero nunca ha sido titular del bien que transmite, pues en el cuaderno particional el inmueble litigioso le es adjudicado a D. Eliseo , y en la posterior escritura otorgada convencionalmente por los coherederos, el mismo se adjudica a la actora, ningún efecto puede producir el negocio jurídico planeado, al no cumplirse la condición impuesta. Debe añadirse por ultimo saliendo al paso de las alegaciones del recurrente que tampoco obsta a todo cuanto se ha expuesto el hecho de que D. Sonia no formulara reclamación alguna cuando en el año 2000 el demandado llevo a cabo las obras de acondicionamiento del local, sino que la acción reivindicatoria se haya deducido por su heredera, pues en tanto la posibilidad de ejercitar dicha acción no ha prescrito ( ni tal excepción perentoria se ha aducido siquiera en el momento procesal oportuno para ello) ha de entenderse que la titular no ha hecho en ningún momento dejación de su legitimo derecho.

Pues bien, todo lo razonado hasta el momento ha llevado al Tribunal como se ha anticipado a la firme convicción de que la demandante ha acreditado su dominio sobre los 28 metros cuadrados de superficie que reivindica, pues además de haber probado la concurrencia de los requisitos exigidos para su prosperabilidad anteriormente enunciados, su titulo goza de la protección que le confiere el Registro de la Propiedad, pues debe recordarse que como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2000 : "el principio de legitimación registral es proclamado en la Ley Hipotecaria en el sentido que, a todos los efectos legales, se presume que los derechos reales inscritos en el Registro, existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo; lo que concreta una presunción «iuris tantum» que abarca no sólo a la titularidad propiamente dicha, sino por igual a la extensión del derecho real inscrito, dándose la circunstancia de que pese a la profusión argumentativa del recurrente tal presunción no ha conseguido ser desvirtuada mediante la prueba de interrogatorio, documental y testifical por él practicada en esta litis, quedando su oposición en un plano meramente alegatorio y carente de sustento probatorio eficaz.

En lo atinente al noveno de los invocados relativo a la accesión invertida, ha de recordarse primeramente al apelante que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1981 que a su vez cita las de 30 de junio de 1923, 31 de mayo dé 1949, 16 de marzo de 1959, y 2 de diciembre de 1960 confirmada y completada con la de 17 de junio de 1971 precisa el ámbito de aplicación y los requisitos de la figura, (doctrina que ha sido mantenida con posterioridad, como demuestran las de 26 de febrero y 17 de junio de 1971 y, 23, de octubre de 1973) ,y tal doctrina viene a establecer que para su aplicación se requiere la existencia de una construcción que invade parcialmente terreno colindante ajeno, realizada, de buena fé, a la que el -propietario no se haya opuesto, pues con la oposición se hubieran evitado las posteriores consecuencias y que resulte un todo indivisible, porque la posibilidad de división evitaría todo el problema; exigencias que deberán observarse y probarse estrictamente, precisamente porque su aplicación es en nuestro sistema una excepción a la regla general en la materia de "superficie solo cedit" recogida en el artículo 361 del Código Civil que es sustituida por la de "accessoritum cedit principali" atribuyendo la calidad de principal a lo construido cuando su importancia y valor superan al de la parte del suelo (o subsuelo) invadido; cumplimiento del que habrá de decidir la autoridad judicial, valorando los dos intereses en litigio ya mencionados. Conforme a lo expuesto es claro que el reconocimiento del derecho de propiedad del demandado sobre los metros en litigio en virtud de la figura analizada a cambio de satisfacer su precio conforme a su valor de compra, exigiría indudablemente como premisa primera e ineludible la formulación de la correspondiente demanda reconvencional que en el caso presente es inexistente. En este sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 1997 : "el derecho de opción que establece el artículo 361 del Código Civil , en principio, a favor del dueño del suelo, no impide que el edificante pueda ejercitar su pretensión para reclamar su derecho sobre el terreno o solar, incluso con anterioridad e independientemente de la opción del dueño del terreno, como así se dice en las Sentencias de esta Sala de 21 mayo 1928 y 15 octubre 1962 ...sin embargo la recurrente en el caso presente ni siquiera realiza lo procesalmente correcto, que hubiera sido efectuar respecto de la accesión que propugna la correspondiente reconvención". Por tanto tal pretensión habrá de fracasar irremediablemente circunstancia que sumada a cuantos razonamientos se han expuesto hasta el momento, determina la desestimación del recurso de Apelación formulado, debiéndose resolver conforme se dirá en el fallo de esta Sentencia.

Una única salvedad ha de hacerse en lo atinente al décimo de los motivos invocados relativo a las costas ocasionadas en la Primera Instancia que la Sala considera asimismo procedente por cuanto se ajusta al criterio del vencimiento que respecto de esta cuestión establece el articulo 394 de la L.E.C . sin que ningún tipo de dudas de hecho o de derecho aconsejen hacer excepción alguna a dicho mandato legal.

TERCERO.- . Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Alfonso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Lliria en fecha 10 de julio de 2010 en Autos de Juicio Ordinario numero 518/2009 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación

.Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.