Sentencia Civil Nº 231/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 515/2011 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00231/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 515/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 241/2006.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: Dª Carmen

Procurador: D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz

Letrado: D. Antonio Díaz de Mera Lozano

Parte recurrida: D. Jose Daniel

Procurador: D. Felipe Juanas Blanco

Letrado: D. César Bueno Hernández

SENTENCIA nº 231/12

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 241/2006 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la sentencia que dictó el Juzgado el día treinta de julio de dos mil nueve.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Carmen representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y asistida del Letrado D. Antonio Díaz de Mera Lozano, así como el codemandado, D. Jose Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco y asistido del Letrado D. César Bueno Hernández.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Carmen , debo absolver y absuelvo a los demandados D. Jose Daniel y a D. Esteban de las pretensiones ejercitadas frente a ellos con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por la representación del codemandado D. Jose Daniel , elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día doce de julio de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. En la demanda interpuesta por Dª Carmen se ejercitaban distintas acciones de reembolso contra el deudor principal y cofiadores derivadas de diversos contratos suscritos por dos sociedades, ROMBO EXPRESS MADRID, S.L. (en adelante ROMBO) y SERVICIO RÁPIDO DE TRANSPORTE SEDATRANS, S.L. (en adelante SEDATRANS) con las entidades CAJAMADRID, MADRID LEASING y LA CAIXA. Acumuladamente se ejercitaban acciones de responsabilidad contra los administradores de las sociedades codemandadas ROMBO y SEDATRANS.

El Juzgado de lo Mercantil apreció el defecto de indebida acumulación de acciones, lo que dio lugar a que la parte actora (ff. 212 a 214) desistiera de las acciones ejercitadas a excepción de las relativas a la responsabilidad de los administradores, que se dirigían contra D. Jose Daniel y contra D. Esteban , interesándose los siguientes pronunciamientos:

1. La declaración de responsabilidad de D. Jose Daniel como administrador de ROMBO en lo relativo al contrato suscrito con CAJAMADRID.

2. La declaración de responsabilidad de D. Jose Daniel como administrador de ROMBO en lo relativo al contrato suscrito con MADRID LEASING.

3. La declaración de responsabilidad de D. Jose Daniel y de D. Esteban como administradores de SEDATRANS en lo relativo a los préstamos suscritos con LA CAIXA.

4. La condena a los demandados al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme al importe que se fije en el procedimiento civil que se tramite ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente y donde resulte condenada al pago la deudora principal ROMBO.

En la demanda (f. 16) la acción de responsabilidad se funda en el artículo 105.5 LSRL , es decir, en la que asumen los administradores por las deudas sociales por incumplimiento de sus obligaciones en orden a la disolución. Respecto a causa de disolución se hace referencia de modo escueto a la concurrencia de pérdidas cualificadas de SEDATRANS desde 1999, reducción del capital social por debajo del mínimo legal, falta de presentación de cuentas y cese de facto de actividad (f. 8). Ninguna mención se hace a la acreditación de estos hechos. Respecto de ROMBO solo hay una remisión genérica por actuar los administradores de dicha entidad de forma similar (f. 7). De ROMBO se decía que no presentó cuentas desde el ejercicio 1996 y se encontraba en situación de insolvencia de facto, sin ninguna actividad y por ende plasmando su absoluta incapacidad de cumplimiento del fin social (f. 4).

El codemandado D. Esteban fue declarado en situación de rebeldía.

En su contestación a la demanda D. Jose Daniel efectuó dos alegaciones por las que solicitaba su desestimación.

La primera es la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad por haber cesado de facto el demandado en el ejercicio de sus funciones como administrador de ROMBO a finales de 1998, sociedad que quedó sin actividad.

La segunda alegación se sustenta en que la demandante no actuó de buena fe, puesto que tenía pleno conocimiento de la situación y evolución de ROMBO y SEDATRANS, empresas en las que su marido, D. Victor Manuel , desempeñó el cargo de administrador mancomunado. Posteriormente éste abandonó la empresa SEDATRANS e hizo dejación de las funciones de su cargo.

Reconoce que la actividad de ROMBO cesó el 30 de octubre de 1998 debido a que los recursos no eran suficientes para continuar su actividad, cesando de facto los administradores mancomunados en el ejercicio de sus cargos puesto que ya no había nada que administrar. En esa fecha D. Jose Daniel y D. Victor Manuel constituyen junto con D. Esteban la mercantil SEDATRANS, que continuó cumpliendo las obligaciones de ROMBO hasta octubre de 2002 a consecuencia de la mala situación económica que también atravesaba SEDATRANS.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la demanda apreciando la excepción de prescripción respecto a la responsabilidad de D. Jose Daniel como administrador de ROMBO al cesar en el ejercicio de la administración a finales de 1998.

Respecto a la mercantil SEDATRANS añade la sentencia que no se acredita causa de disolución y que la actora tenía pleno conocimiento de las dificultades por las que atravesaba dicha sociedad cuando se suscribieron los contratos de préstamo con LA CAIXA de fecha 28 de abril y 29 de diciembre de 2000.

SEGUNDO. Frente a la citada sentencia se alza el recurso interpuesto por Dª Carmen . A tal efecto alega que la actividad de ROMBO cesó el 30 de octubre de 1998 creándose en esa misma fecha SEDATRANS, con el mismo objeto social, el transporte de mercancías por carretera y en la que además de los administradores que fueron de ROMBO, D. Jose Daniel y D. Victor Manuel , intervenía también como administrador D. Esteban . Añade que se trata de un fenómeno de sucesión empresarial, que son aplicables las normas de la fusión y absorción y que no pueden resultar perjudicados los acreedores por el fenómeno de la sucesión, de manera que la mercantil SEDATRANS tiene que hacer frente a la reclamación pretendida en el presente procedimiento.

En fecha 10 de julio de 2002 SEDATRANS no se había disuelto ni los administradores habían cesado en su cargo por lo que la acción no ha prescrito.

Reitera el recurso las alegaciones sobre la concurrencia de causas de disolución respecto a cada una de las sociedades y se remite a tal efecto para acreditarlo al informe aportado como documento nº 11 de la demanda respecto a ROMBO y a la certificación del Registro Mercantil aportada como documento nº 27 de la demanda en relación a SEDATRANS.

Añade además que el cese en los pagos, la desaparición de facto y la falta de presentación de las cuentas, que impide conocer la situación patrimonial son circunstancias de las que no cabe sino concluir que debía procederse a la disolución en relación a la causa contemplada en el apartado e) del número 1 del artículo 104 LSRL .

Por lo que se refiere al conocimiento de la situación por la que atravesaba SEDATRANS señala el recurso que Dª Carmen se encontraba totalmente al margen de la actividad empresarial de su entonces marido, el Sr. Victor Manuel , ya que en la actualidad se encuentran divorciados y así lo manifestaron sus hijos en el acto del juicio.

Concluye el recurso interesando que se dicte sentencia desestimando en su integridad la demanda y absolviendo de sus pedimentos a la parte, lo que debe interpretarse como mero error material de redacción en la fórmula empleada en el suplico.

En su escrito de oposición reitera la parte apelada, D. Jose Daniel , las alegaciones efectuadas en orden a la prescripción de la acción de responsabilidad en su condición de administrador de ROMBO, sociedad que quedó sin actividad desde 1998, fecha en la que debe iniciarse el plazo prescriptivo, sin que con posterioridad fuera interrumpido.

Añade que el recurso introduce alegaciones efectuadas ex novo, como la sucesión universal de empresas, dando por acreditados hechos sobre los que no se ha practicado prueba alguna, circunstancias que se aplican tanto a la prescripción como a las obligaciones que debía asumir SEDATRANS, que pasan a ser también las que correspondían a ROMBO. Ni existió sucesión universal, ni fusión o absorción ni se practicó prueba alguna para acreditar unos hechos que se introducen por primera vez en el recurso. Tampoco coincidía la fecha de cese de actividad en ROMBO, que no fue en una fecha concreta sino a finales de 1998, con el inicio de la actividad de SEDATRANS. Los antiguos socios de ROMBO, D. Jose Daniel y D. Victor Manuel , decidieron iniciar un nuevo proyecto empresarial con D. Esteban y constituyeron SEDATRANS.

Respecto a la concurrencia de causa de disolución por encontrarse las sociedades en situación de pérdidas cualificadas señala el escrito de oposición que se realizan una serie de juicios sobre la situación patrimonial de ROMBO y SEDATRANS que carecen de apoyo probatorio y añade que el informe sobre la situación de ROMBO (documento nº 11 de la demanda) fue impugnado y que la certificación registral relativa a SEDATRANS de 10 de julio de 2002 a la que se añade una nota simple de 26 de junio de 2002 (documento nº 27 de la demanda) únicamente constata que la sociedad no ha presentado las cuentas del ejercicio 2000.

Por último, reitera que la apelante conocía la situación económica de las sociedades y asumió el riesgo derivado de los contratos en los que intervino en relación a CAJAMADRID y MADRID LEASING SEC, S.A. y que debe presumirse la prestación de su consentimiento en relación a los créditos con LA CAIXA que su esposo garantizó con los bienes comunes del matrimonio. Añade que la declaración del Sr. Victor Manuel muestra dicho conocimiento, por lo que la apelante no precisaba de la publicidad de las cuentas para tener constancia de la situación de las sociedades, de modo que su reclamación no puede considerarse de buena fe.

TERCERO. Hemos expuesto las alegaciones efectuadas en ambas instancias y podemos comprobar la falta de precisión con la que se sustentó la responsabilidad de los administradores en la propia demanda en cuanto los crípticos fundamentos en que se sustentaba no permitían advertir la causa concreta de disolución que se invocaba, la concreta intervención de cada uno de los administradores, la específica deuda que debía asumir la sociedad que administraba cada uno de ellos, el momento en el que surge la deuda y la imputabilidad de la omisión en lo relativo a las obligaciones derivadas de la causa de disolución. A ello se añade la modificación del planteamiento inicial que se hace en el recurso, de manera que se introducen nuevas alegaciones relativas a una supuesta "sucesión de empresas" que se acaba mezclando con las normas que regulan la fusión y sobre todo ello se pretende ahora atribuir el conjunto de la deuda de ROMBO a la mercantil SEDATRANS, cuando el propio suplico de la demanda, en los términos en que se ha expuesto, distinguía la responsabilidad derivada de la actuación en cada una de las sociedades y por las deudas asumidas por éstas, no como una deuda que globalmente debía ser asumida por SEDATRANS. Y a ello se añade un pronunciamiento de condena referido solo a ROMBO.

Cuando se habla de la apelación como novum iudicium se hace referencia a un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -revisio prioris instantiae- que no puede ser ampliado, aunque sí reducido -tantum devolutum quantum apellatum. Por este motivo hemos advertido de la introducción de nuevas alegaciones que resultan improcedentes, puesto que el recurso no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (questio iuris), dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

Este mismo principio obliga a detenerse en las cuestiones planteadas en el recurso, que se centran, como hemos expuesto, (i) en la procedencia o no de la prescripción alegada en relación a la responsabilidad derivada de la actuación de D. Jose Daniel respecto a la sociedad ROMBO, (ii) en la concurrencia de causa de disolución fundada en pérdidas cualificadas en relación a ambas sociedades, ROMBO y SEDATRANS y (iii) en la existencia de buena fe en el ejercicio de las acciones por parte de la demandante.

CUARTO. Prescripción de la acción ejercitada contra D. Jose Daniel en su condición de administrador de ROMBO.

El fundamento de la excepción de prescripción se basa en que la sociedad ROMBO cesó de hecho en su actividad a finales de 1998, sin que con posterioridad se diera lugar a acto interruptivo alguno, de manera que al momento de interposición de la demanda (23 de mayo de 2006) el plazo de cuatro años aplicable a tal efecto había transcurrido.

Sin embargo debemos rechazar tal planteamiento, en cuanto no consta inscrito el cese del citado administrador, ni el cese de hecho en la actividad de la sociedad determina el inicio del cómputo del plazo como pretende la parte apelada.

En principio debemos destacar que no cabe duda de la aplicación del artículo 949 CCo a las acciones de responsabilidad contra los administradores, sea cual sea su naturaleza. El Alto Tribunal, con la finalidad de mantener un criterio uniforme, declaró en su Sentencia de 20 de julio de 2001 que en cualquiera de los supuestos de ejercicio de la acción de responsabilidad el plazo de prescripción debe ser de cuatro años. Este criterio se mantiene también en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo y 7 de mayo de 2004 , y se sigue en otras muchas posteriores. No obstante la doctrina y la jurisprudencia coincidían mayoritariamente en lo que se refiere a la acción de responsabilidad por deudas, atribuyendo a ésta el plazo del artículo 949 del Código de Comercio ( STS de 26 de octubre de 2001 ).

El Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 21 de marzo de 2011 , ha declarado que el cómputo del plazo prescriptivo solo puede efectuarse a partir de la inscripción del cese:

Efectos del cese no inscrito de los administradores societarios.

21. Tenemos declarado de forma reiterada que la inscripción del cese de los administradores no es constitutiva (entre las más recientes sentencias 123/2010 de 11 de marzo ( RJ 2010 , 2341 ) , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , y 96/2011 de 15 de febrero ( RJ 2011, 448) ), por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha cesado.

2.2. Día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la responsabilidad de los administradores societarios.

22. Cuestión radicalmente distinta es la referida a la prescripción de la responsabilidad nacida durante el ejercicio del cargo, en cuyo caso es preciso partir de las siguientes premisas:

1) De conformidad con el artículo 949 del Código de Comercio , la acción contra los socios Gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.

2) La inscripción del cese de los administradores de las compañías mercantiles, exigido por el artículo 2.1.d) de la Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968 ( LCEur 1968, 14) , es obligatoria a tenor de los artículos 22.2 del Código de Comercio -"En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se inscribirán (...) el nombramiento y cese de administradores..." -, y 94.1 del Reglamento del Registro Mercantil - "En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente: (...) 4º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores..."

3) Nuestro ordenamiento no ha incorporado la Directiva 2003/58 / CE, de 15 de julio de 2003 ( LCEur 2003, 2713) , que modifica la Directiva 68/1517, de 9 de marzo de 1968 , y sigue el sistema de doble publicidad, por lo que, de conformidad con el artículo 21.1 del Código de Comercio "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros

de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción, lo que concuerda con el artículo 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción".

23. De acuerdo con lo expuesto, los efectos de la publicidad material negativa son determinantes de que, como afirma la sentencia 123/2010 de 11 de marzo , reproducida por la 96/2011 de 15 de febrero " si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento

En ambos casos, tanto en lo que afecta a la prescripción como a la responsabilidad, cuando el Tribunal Supremo se refiere al cese efectivo lo hace en el sentido del cese que se efectúa de acuerdo con la Ley, no a que el abandono de funciones constituya cese efectivo.

La responsabilidad no quedaría excluida por el abandono de funciones, que no es equiparable a un cese efectivo, sin que se acredite ninguna circunstancia que lo determine de acuerdo con la Ley.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2010 establece lo que debe entenderse por cese efectivo:

1) La Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la simple inactividad de la sociedad no supone el cese de sus administradores, sin que tampoco provoquen tal efecto el "abandono de hecho" de la administración social o la pérdida total del patrimonio de la sociedad (por todas, sentencia 45/2009, de 12 de febrero ( RJ 2009, 1289) ), pues tales hechos por sí solos no son causa del cese de los administradores, ni les releva del desempeño del cargo y, en consecuencia, no les exime de la obligación de promover la disolución ordenada de la sociedad cuando concurre causa legal para ello.

2) Tampoco es suficiente para entender producido el cese la caducidad del cargo por el juego conjunto de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas -Los

administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de cinco años. Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima", en la redacción vigente en el momento del nombramiento de la demandada (seis años en la redacción dada al precepto por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre ( RCL 2005, 2199) , sobre la Sociedad anónima europea domiciliada en España, y el mismo período de tiempo en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 julio ( RCL 2010, 1792, 2400) )-, en relación con el 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil -

El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-,(previsión después incorporada al artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la Sociedad anónima europea domiciliada en España, y hoy al artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital )-, cuando los administradores con cargo caducado continúan en el ejercicio de sus funciones como administradores de hecho.

En la misma sentencia el Tribunal Supremo rechaza también que pueda aplicarse la caducidad del cargo para entender operado el transcurso del plazo prescriptivo, cuestión ésta que tampoco aquí se ha planteado:

2.3. "caducidad del nombramiento" vs. "cese en el cargo".

24. Finalmente, como afirmamos en la sentencia 770/2010 de 23 de noviembre ( RJ 2011 , 575) , reiterada en la repetida 96/2011 de 15 de febrero :

1) No puede identificarse la publicidad del tiempo por el que los administradores han sido designados con la publicidad de la caducidad del cargo, ya que ésta es un efecto que no tiene por qué ser conocida por legos que tan solo conocerán el tiempo para el que fue designado el administrador, pero no las consecuencias que derivan de su transcurso.

2) No puede equipararse la "caducidad del cargo" con el "cese efectivo", ya que son dos cosas diferentes y nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos, y hoy en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .

Nos encontramos por lo tanto ante un cese no inscrito que impide apreciar que hubiera transcurrido el plazo prescriptivo.

Tampoco el conocimiento del cierre de facto y cese de actividad supone que opere la prescripción, puesto que el conocimiento que impide considerar al tercero de buena fe para tener por iniciado el plazo prescriptivo se refiere al conocimiento, pese a la falta de inscripción, de que se hubiera producido el cese con arreglo a la Ley (p. ej. el conocimiento de que en una junta se acordó el cese del administrador, pese a que dicho acuerdo no se llegara a inscribir) y en ningún momento se pudo conocer lo que no se produjo, dado que el abandono de funciones no se equipara al cese efectivo. En resumen, ni hay cese inscrito ni conocimiento de "cese efectivo" aunque no estuviera inscrito, dado que en ningún momento se produjo tal cese efectivo, en los términos expuestos, sino en todo caso el mero abandono de las funciones de administrador.

De lo expuesto se desprende que no puede apreciarse la prescripción en que se sustentaba la desestimación de la demanda en la sentencia recurrida, como tampoco que la responsabilidad se excluya por el abandono de hecho de las funciones que corresponden al cargo, pues no es equiparable dicha situación al cese efectivo y la caducidad tampoco podría operar cuando concurre un cierre de facto de la sociedad previo, puesto que ha de entenderse que los administradores no pueden quedar relevados de sus funciones por esta circunstancia, lo que les convierte en administradores de hecho de una mercantil que ceso en su actividad y ha procedido al cierre sin seguir procedimiento alguno que garantice los derechos de tercero y, en especial, de los acreedores.

QUINTO. De la concurrencia de causa de disolución a consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social.

A) La mercantil ROMBO.

Según señala el recurso la concurrencia de la causa de disolución se funda especialmente en el informe aportado como documento nº 11 de la demanda (ff. 77 y ss.). Se trata de un informe comercial cuya fuente son los datos del BORME. A ello se añaden diversas circunstancias para sustentar esta causa de disolución como el cese de la actividad y la falta de depósito de cuentas.

La apelada alega a tal efecto que impugnó dicho informe, de manera que no se acredita la causa de disolución.

En primer lugar, la impugnación del documento no le priva de eficacia, de manera que el tribunal puede valorarlo libremente atendiendo al resto de las pruebas practicadas. El citado informe refleja la situación patrimonial correspondiente al ejercicio 1995, de la que resulta una cifra de fondos propios negativa. Ello implica que ya desde el cierre de dicho ejercicio concurría la invocada causa de disolución, lo que corrobora el hecho de que posteriormente se produjera el cierre de hecho y la propia apelada reconoce que la actividad de ROMBO cesó el 30 de octubre de 1998 debido a que los recursos no eran suficientes para continuar su actividad. Le hubiera bastado para desvirtuar este hecho a la apelada el presentar las cuentas de dicho ejercicio o acreditar que los datos facilitados sobre la situación patrimonial no eran los correctos, lo que estaba en su mano, limitándose a impugnar el documento sin más.

Por ello hemos de entender que desde esa fecha concurría causa de disolución.

B) La mercantil SEDATRANS.

En este supuesto para acreditar la concurrencia de causa de disolución basada en la existencia de pérdidas cualificadas (que recordemos es la que se hace valer en el recurso) éste se sustenta en una certificación del Registro Mercantil aportada como documento nº 27 junto con la demanda y se añade que la sociedad no presentó las cuentas y que al impago de los créditos se añade la desaparición del tráfico, como en el caso anterior.

De dicha certificación únicamente se desprenden los asientos practicados hasta el mes de noviembre de 1999 y que la hoja abierta a la sociedad aparece cerrada provisionalmente por no haberse presentado los correspondientes depósitos contables. Sin embargo en el mismo número de soporte documental, a continuación (f. 186 y ss.) aparece el balance de SEDATRAN correspondiente al ejercicio 2000, del que se refleja una situación de fondos propios negativos. Debemos concluir en consecuencia que ya al finalizar dicho ejercicio concurría la causa de disolución invocada, lo que corrobora el hecho de que finalmente la sociedad dejare por completo de hacer frente a sus obligaciones y cesara su actividad. La propia parte apelada reconoce que esta sociedad continuó cumpliendo las obligaciones de ROMBO hasta octubre de 2002 a consecuencia de la mala situación económica que también atravesaba SEDATRANS.

SEXTO. De la responsabilidad de D. Esteban como administrador de SEDATRANS.

Ninguna observación hace el recurso en relación al codemandado. No obstante, de los datos obrantes en el Registro mercantil se desprende que D. Esteban ostentaba la condición de administrador mancomunado de SEDATRANS, junto con el codemandado D. Jose Daniel y el que fuera esposo de la demandante, D. Victor Manuel , desde el inicio de su actividad en fecha 30 de julio de 1998 hasta que dimitió de su cargo y fue aceptada dicha dimisión en la junta universal celebrada en fecha 1 de noviembre de 1998 (f. 178).

La causa de disolución que hemos apreciado en relación a la sociedad es muy posterior y concurre al cierre del ejercicio 2000, aunque pueda entenderse arrastrada desde el fin del ejercicio 1999, de manera que difícilmente puede ser imputado a dicho codemandado el incumplimiento de obligación alguna en orden a la disolución de la sociedad. Tampoco se acredita que ostentase la condición de administrador de hecho, con los requisitos exigidos para ello.

En consecuencia la demanda debía ser desestimada frente al citado codemandado.

SÉPTIMO. De la responsabilidad de D. Jose Daniel como administrador de ROMBO y de SEDATRANS.

En relación a la mercantil ROMBO la responsabilidad que se reclama se refiere al préstamo con garantía hipotecaria otorgado por CAJAMADRID a ROMBO en fecha 22 de octubre de 1997 (ff. 13 y ss.). En garantía de dicho préstamo Dª Carmen y su entonces esposo D. Victor Manuel constituyeron hipoteca sobre una finca de su propiedad. Además D. Jose Daniel y su esposa se constituyeron en fiadores solidarios.

La actora efectuó diversos pagos de las cuotas del préstamo entre los meses de noviembre de 2002 y agosto de 2003, por importe de 4.253 euros (f. 71) y posteriormente abonó la suma de 17.045,70 euros para la cancelación del préstamo en fecha 25 de junio de 2004 (f. 72). De ello resulta una cantidad que asciende a 21.298,70 euros.

ROMBO formalizó un contrato de leasing con MADRID LEASING EFC, S.A. el día 26 de marzo de 1997 en el que figuraban como avalistas D. Victor Manuel y Dª Carmen así como D. Jose Daniel y su esposa. Tal crédito derivó en el procedimiento de ETJ 246/2002 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid y en la posición de ejecutante se subrogaron D. Jose Daniel y su esposa (ff. 84 a 94), abonando finalmente la Sra. Carmen en fecha 28 de junio de 2004 la cantidad de 25.604 euros para hacer frente a la ejecución de la deuda contraída por ROMBO (f. 95).

En concepto de gastos, daños y perjuicios derivados de estos pagos se atribuyen al primero de los contratos la suma de 2.703,11 euros y al segundo la suma de 3.249,63 euros desglosados del total (ff. 191 a 197).

Por lo que se refiere a SEDATRANS fueron concedidos dos préstamos por LA CAIXA, uno de fecha 28 de abril de 2000 (f. 107) y otro de fecha 29 de diciembre de 2000 (f. 139) figurando en ambos como avalista solidario D. Victor Manuel , entre otros. Al seguirse sendos procedimientos de ejecución de títulos no judiciales (ff. 99 y ss) la Sra. Carmen , aunque solo figuraba como avalista su esposo, abonó la suma total de 26.282,79 euros, por medio de dos talones, a fin de evitar que la ejecución recayese sobre bienes comunes (ff. 23 y 24), ello en fecha 25 de junio de 2004.

A tales pagos se atribuyen unos gastos, daños y perjuicios que ascienden a 3.335,78 euros desglosados del total (ff. 191 a 197).

No obstante hemos de destacar que estos hechos se señalaban en la demanda inicial que comprendía diversas acciones de reembolso, mientras que la pretensión finalmente ejercitada, tras efectuar la actora el desistimiento en relación a dichas acciones (f. 213), no comprendía la condena a ninguna cantidad determinada, sino a la cantidad a determinar en ejecución de sentencia que corresponda con la que sea fijada finalmente en un nuevo procedimiento civil a tramitar "y donde resulte condenada al pago de dicha deuda la sociedad deudora principal, Rombo Express Madrid, S.L."

En consecuencia no se fija la suma reclamada, sino que ésta queda al resultado de un procedimiento posterior y únicamente se hace referencia a la deuda contraída por ROMBO, de forma que nada se dice de la deuda de SEDATRANS.

Conforme a lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 219 LEC es factible la condena al pago de una cantidad de dinero cuando se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de cantidades, pero cuando la condena del deudor sea la pretensión exclusivamente planteada en las presentes actuaciones. En el caso que nos ocupa la pretensión que aquí se ejercita no se refiere al deudor ROMBO, de modo que se remita la liquidación de la deuda a otro procedimiento, sino que la pretensión se refiere a una acción de responsabilidad que se reclama personalmente de su administrador. Ello podría dar lugar, de admitirse, a que en un procedimiento posterior fuera demandada únicamente dicha entidad y que sin embargo la ejecución de la presente sentencia se siga por un importe fijado en un procedimiento en el que el aquí demandado podría no haber intervenido, lo que generaría una patente indefensión de entenderse factible liquidar en otro procedimiento la deuda contra la sociedad, que no es lo que aquí se reclama, aunque constituya presupuesto de la reclamación.

No se trata por lo tanto de determinar quiénes fueron materialmente parte en el proceso posterior, sino de establecer objetivamente los límites previstos en el artículo 219 LEC , de manera que la condena ilíquida debe referirse al mismo deudor frente al que queda reservada la liquidación a otro procedimiento posterior. La finalidad del precepto es evitar los incidentes liquidatorios y simplificar la ejecución, lo que conlleva que la inicial condena ilíquida y el posterior proceso se refieran al mismo deudor, no a deudores distintos sobre títulos de imputación distintos. El actor tiene en su mano que la existencia y cuantificación de la deuda se examinen en el presente procedimiento a los solos efectos prejudiciales, cuantificando su reclamación, y que se resuelva esta cuestión como presupuesto de la responsabilidad, pero lo que no puede es reservar la liquidación a un ulterior proceso seguido contra la sociedad, trasladando esa cuantificación a una ejecución que se sigue contra un tercero personalmente, el administrador de la sociedad, no contra la sociedad misma.

Por otra parte es evidente que tampoco nos encontramos ante una cuantificación pendiente de meras operaciones aritméticas, sino de una declaración a efectuar en un proceso posterior, sin que en el presente se puedan determinar bases para dicha cuantificación.

Ello determina que, al margen de que la pretensión se limite a la deuda que hubiera contraído la sociedad ROMBO con la actora, la demanda deba ser desestimada, sin que obste a dicho pronunciamiento los pronunciamientos declarativos, que no constituyen sino un presupuesto de la pretensión ejercitada, que se refiere a una acción de responsabilidad de los administradores ejercitada sin que se cuantifique la suma reclamada.

Como es obvio además el pronunciamiento no podría extenderse a la deuda que hubiera contraído SEDATRANS con la actora, ello en respeto del principio de congruencia de la sentencia.

OCTAVO. Analizada la concurrencia de causa de disolución y el incumplimiento del administrador codemandado de sus obligaciones en orden a la disolución de las sociedades ROMBO Y SEDATRANS, responsabilidad que, como hemos señalado, no queda desvirtuada por el abandono efectivo de funciones, resta por examinar la falta de buena fe en el ejercicio de las acciones de responsabilidad. A tal efecto la parte apelada reitera lo ya expuesto en su escrito de contestación a la demanda sobre la falta de buena fe de la actora, ya que tenía pleno conocimiento de la situación y evolución de ROMBO y SEDATRANS, empresas en las que su marido, D. Victor Manuel , desempeñó el cargo de administrador mancomunado.

El Tribunal Supremo ha venido contemplando, tanto en el ámbito de la responsabilidad por daños como en el de la responsabilidad por deudas sociales la exigencia de que las acciones sean ejercitadas de buena fe. Así en su Sentencia de 23 de junio de 2011 señala:

"(.) como tenemos afirmado en la sentencia 173/2011, de 17 de marzo , reproduciendo la 557/2010 de 27 de septiembre , "no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de la buena fe, por tratarse de supuestos en los que las circunstancias concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertidos desde la propia sociedad deudora".

(.)

No cabe identificar miméticamente el conocimiento de las dificultades del deudor para pagar lo adeudado con la asunción libre y voluntariamente por el acreedor del riesgo de impago."

La necesidad de que la conducta del demandante se ajuste a las reglas de la buena fe se ha venido manteniendo en multitud de resoluciones entre las que se encuentra la sentencia de 17 de marzo de 2011 (en la que se considera que no quedó probada la falta de buena fe, o en la de 27 de septiembre de 2010 que a su vez se remite a las consideraciones efectuada en la sentencia de 14 de mayo de 2009 que dice:

Aún cuando un amplio número de sentencias de esta Sala han perfilado la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA como un supuesto de responsabilidad objetiva o "cuasiobjetiva" ( SSTS 20 de diciembre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 25 de abril y 14 de noviembre de 2002 ), otro grupo numeroso de sentencias han precisado que requiere la aplicación de las técnicas y de las reglas de responsabilidad civil, evaluando los problemas de imputación objetiva, entre los cuales se encuentra el conocimiento por los reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de generación del crédito ( SSTS 28 de abril de 2006, RC 3287/1999 ; y 28 de abril de 2006, RC 4187/2000 , 14 de marzo de 2007 , etc.). La STS de 20 de julio de 2001 , que sigue la línea de otras decisiones, como las SSTS de 16 de febrero de 2000, RC 1449/1995 , y 3 de julio de 1998 , señalaba que el consentimiento de la situación por los socios o el conocimiento de la infracapitalización por el acreedor al momento de contratar con la sociedad no les autoriza para dirigirse luego contra los administradores. La STS de 12 de febrero de 2003 decía que hay que tener en cuenta el artículo 7.1 del Código civil , que obliga al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe. Y la de 16 de octubre de 2003, antes ya citada, reitera esta misma idea, que también es apuntada en la STS de 27 de mayo de 2004 , en la que se dice que el perjudicado no puede fundamentar la responsabilidad del Administrador en aquellas circunstancias que conocía o debía conocer al tiempo de contratar, y entre ellas las dificultades económicas existentes en el momento del pacto para saldar la deuda (.)

La actora no actuó en buena fe, y, como señala el recurrente, el comportamiento en buena fe es presupuesto de la tutela del derecho que se ejercita, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7.1 y 1258 del Código civil y 57 del CCom ., entendiendo la buena fe como un comportamiento honrado, justo, leal y lógico ( SSTS 11 de diciembre de 1989 , 20 de octubre de 1991 , 22 de febrero y 1 de marzo de 2001 , 14 de mayo de 2002 , 20 de junio y 4 de julio de 2006 , 3 de enero de 2007 , entre muchas otras). La actora, perfectamente consciente de la situación de infracapitalización en que se encontraba la sociedad deudora, concedió nuevos suministros, de los que derivó el crédito que ahora reclama, realizando una operación que hay que poner a su riesgo y ventura.

La falta de buena fe se ha fundado en el conocimiento de la situación por la que atravesaba la sociedad y la consciencia del riesgo asumido al contratar ( sentencia de 20 de julio de 2001 ) o en que se contrató cuando existía indicios racionales de insolvencia ( sentencia de 12 de febrero de 2003 ) o en el hecho de que el tercero conocía la previsible bancarrota ( sentencia de 16 de octubre de 2003 ) o en el conocimiento de las dificultades económicas y su aceptación ( sentencia de 26 de abril de 2005 ).

Es evidente que como señala la sentencia de 12 de febrero de 2003 se trata de situaciones muy cualificadas de manera que no se requiere que el acreedor investigue la solvencia de su deudor, ni basta remitirse a los datos que figuren en el Registro Mercantil para descartar la buena fe ( sentencia de 24 de junio de 2008 ) o el mero conocimiento de que el deudor pueda tener dificultades ( sentencia de 23 de junio de 2011 ).

Sin embargo, en el caso que nos ocupa concurren unas circunstancias cualificadas. Quien interpone la demanda es la que fue esposa de uno de los administradores, que no dirige su acción contra su ex esposo sino exclusivamente contra el otro administrador. Es evidente que dada la relación existente con uno de los administradores y el hecho de que se trata de una sociedad cerrada no nos encontramos ante cualquier acreedor, sino ante un acreedor que ha tenido un conocimiento mucho más profundo de la situación de la sociedad, lo que ha corroborado su entonces esposo el Sr. Victor Manuel , y que ha intervenido en contratos a través de los cuales se financiaba a la sociedad o se obtenían medios para el desarrollo su actividad. Por otra parte, como se desprende de la prueba aportada por la misma actora, la mercantil ROMBO ya se encontraba en 1995 incursa en causa de disolución a consecuencia de la existencia de pérdidas cualificadas y se ofrece la garantía hipotecaria en relación al préstamo concedido por CAJAMADRID en octubre de 1997 cuando ya en el mes de julio de 1998 los socios reinician sus actividades constituyendo otra sociedad, SEDATRANS, a consecuencia de la inviabilidad de la primera, lo que muestra que se intentaba financiar las deudas contraídas por una sociedad condenada a la desaparición. Y lo mismo debe señalarse de la plena consciencia del riesgo que se asumía al contratar con MADRID LEASING unos meses antes, en marzo de 1997, cuando se mantenía una situación prolongada de pérdidas al menos desde 1995 y la actora no era un acreedor cualquiera, sino que tenía un conocimiento privilegiado de la situación de la sociedad y de hecho intervino en ambos contratos.

Y respecto a SEDATRANS no cabe alegar desconocimiento de unos préstamos en los que figuraba su esposo como avalista y sobre los que no costa oposición alguna a la garantía prestada, contratos que se suscriben en el mismo año en que aparece una situación de fondos propios negativos que muestra la absoluta inviabilidad de la sociedad (en pesetas, -8.879.298, sobre un capital de 500.000), situación que se venía arrastrando ya desde el ejercicio 1999 (-1.365.990 pts.) como se aprecia en la documentación aportada por la propia actora (f. 188) y en relación a una sociedad que inició sus actividades en julio de 1998 y con cifras de acreedores a corto plazo que ascienden a 31.519.776 pts. en 1999 y 39.466.358 pts. en 2000, lo que muestra que la sociedad no se encontraba ante meras dificultades ni su situación podía pasar por alto a quien era esposa de uno de los administradores que ahora pretende exigir responsabilidad al otro por no disolver la sociedad de manera ordenada.

Atendiendo a las circunstancias cualificadas que concurren en el presente caso hemos de admitir la ausencia de buena fe en el ejercicio de las acciones de responsabilidad, ya que la actora era plenamente consciente del riesgo que asumía a consecuencia de los contratos suscritos en relación a ROMBO y aceptaba el riesgo asumido por su esposo, administrador de ROMBO y SEDATRANS, en la garantía prestada por éste a favor de SEDATRANS.

Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Carmen contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de las costas derivadas de la presente apelación a la parte recurrente.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.