Sentencia Civil Nº 231/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 873/2011 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Núm. 873/2011

Procedente del procedimiento JUICIO VERBAL Núm. 872/2010

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de ARENYS de MAR

S E N T E N C I A Nº 231

Barcelona, a 17 de mayo de 2013.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal ,ha visto el recurso de apelación núm. 873/2011 interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2011 en el procedimiento núm. 872/2010 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Arenys de Mar en el que son recurrentes EL TORO AZUL DE ARENYS DE MAR SLy apelado TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA UNIPERSONAL,y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lluis PONS RIBOT en nombre y representación de la entidad 'TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SA' contra la entidad 'EL TORO AZUL DE ARENYS DE MAR, SL' y el Sr. Cayetano ( o su nombre comercial 'CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES SANTI GIL') debo CONDENAR Y CONDENOa las demandadas a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 2.377,99 Euros con más el interés legal del dinero que comenzará a devengarse, respecto de la suma dineraria señalada, desde el día 7 de Septiembre de 2010; y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos se devengará respecto de la total cantidad adeudada desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago de conformidad con lo prevenido en el Art. 576.1 de la L.E.C . Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y Objeto del recurso

Con fundamento en la responsabilidad extracontractual, también llamada culpa aquiliana, de los artículo 1902 y ss del Cci, se reclama por la compañía TELEFONICA DE ESPAÑA SAU el importe de los daños causados a unas instalaciones subterráneas de su propiedad, contestándose por Cayetano , causante material de los daños que gira en el tráfico con el nombre comercial de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES SANTI GIL, que la excavación se verificaba en una finca privada en donde no era previsible la existencia de dicha canalización; y por EL TORO AZUL DE ARENYS DE MAR SL que ninguna responsabilidad tenía en el siniestro por cuanto se limitó a encargar la promoción inmobiliaria a técnicos e industriales competentes que no mantienen con ella relación de dependencia alguna.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda presentada y condenó a ambos demandados a pagar a la actora, con carácter solidario, la cantidad de 2.337,99 euros, con más sus intereses legales desde la interpelación judicial y las costas del juicio.

La anterior resolución es recurrida en apelación por EL TORO AZUL DE ARENYS DE MAR SL por entender que la sentencia apelada incurre en un errónea valoración de la prueba practicada y, consecuentemente, aplica de forma improcedente el artículo 1903 Cci pues en su labor como promotora se limitó a contratar a los técnicos e industriales que necesitaba y éstos actuaban con total autonomía, sin mantener con ella relación alguna de dependencia, de suerte que la codemandada 'CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES SANTI GIL' actuaba con total autonomía de medios y de organización, recibiendo exclusivamente las directrices pertinentes de la Dirección Facultativa de la obra .

SEGUNDO.- Responsabilidad por hechos ajenos.

La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala es el alcance de la responsabilidad de un promotor por los daños causados a un tercero por uno de los industriales contratado para la construcción del edificio.

Y la jurisprudencia en esta materia viene declarando que la promotora incurre en responsabilidad por hecho ajeno del artículo 1903 Cci cuando existe una relación de dependencia o subordinación entre el agente causal del daño y la persona llamada a responder por él ( STS de 3 de abril de 2006 ). O como dice también la STS de 17 de septiembre de 2008 , que cita a su vez la de 13 de mayo de 2005 , la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de Octubre de 1969 , 18 de Junio de 1979 , 4 de Enero de 1982 , 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984 , entre otras), debiendo señalar que este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 , 'no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización'

De igual modo, la Jurisprudencia viene también afirmando la responsabilidad del promotor cuando aun no existiendo relación de jerarquía o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, esta última falta a su deber de elegir diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución y encarga la realización de las labores a personas no cualificadas. Así la STS de 17 de septiembre de 2008 antes citada expone que 'es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista '.

Pues bien, trasladada la anterior jurisprudencia al supuesto de autos, se trata de determinar si existía alguna relación jerárquica o de dependencia entre la promotora recurrente y la causante material del daño, CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIONES SANTI GIL. O, aun para el caso de no haberla, si puede hablarse de una mala elección del industrial por parte de la promotora demandada, debiendo tener presente, a efectos del artículo 217 LECi, que corresponde a la parte demandante acreditar, en principio, dicha relación de dependencia o jerarquía o esa mala elección por más que la regla no tenga carácter absoluto y pueda flexibilizarse atendida la mayor facilidad probatoria de una y otra parte (y la explicación para ello es que, como bien señala la STS de 3 de abril de 2006 , la regla general en el contrato de obra es la autonomía del contratista tanto en su organización cuanto en los medios que emplea, asumiendo los riesgos derivados de su actividad, y la excepción la responsabilidad del comitente).

La sentencia recurrida considera que la responsabilidad de la promotora demandada, aun reconociendo que no existe dependencia funcional, puede sustentarse en la ' culpa in eligendo ', ya que fue ella la que contrató a la causante material del daño, y también en la ' culpa in vigilando ', por no haber cumplido de forma adecuada su deber de vigilancia a través de los arquitectos, superior y técnico, que había contratado para la obra y que consta acudían regularmente a la obra para controlar su curso, destacando específicamente como un operario de la constructora, Isidro , manifestaba en juicio que ningún técnico les había advertido de que tuvieran cuidado por si en la zona existieran instalaciones subterráneas, y que las mismas podían fácilmente haberse detectado consultando planos o incluso visualizando in situlas cámaras de registro las cuales se encontraban muy cerca de la fachada del edificio según evidenciaban las fotografías obrantes al informe pericial acompañado por la actora.

Sin embargo, entendemos que no parece pueda fundamentarse una responsabilidad de la promotora recurrente en la culpa ' in eligendo' por el solo hecho de haber seleccionado a la constructora causante de los daños pues nada en autos sugiere que la misma no fuera una empresa cualificada o competente, o que no reuniera las cualidades necesarias para realizar la obra encomendada (de hecho la constructora elegida fue la encargada de levantar todo el edificio y no parece que la canalización de unos tubos para aguas residuales sea una labor para la que no estuviera técnicamente capacitada).

Y tampoco podemos compartir su responsabilidad por culpa 'in vigilando' de la promotora por el mero hecho nuevamente de haber sido quien contrató a los miembros de la Dirección Facultativa y que éstos, en cumplimiento de sus funciones, visitaran dos o tres veces a la semana la obra para supervisar la construcción del edificio, pues para ello sería necesario que la promotora se hubiera reservado alguna facultad de control sobre su actuación y la misma no consta. Es más, el legal representante de la promotora demandada afirmaba en juicio que, al margen de la Dirección Facultativa, no tenía ninguna persona en la obra que controlase su curso y dicha afirmación no quedó desvirtuada por ninguna de las pruebas practicadas, incluidos los testigos que depusieron por cuenta de la constructora demandada). Como reitera una vez más la reciente STS de 27 de diciembre de 2011 , cuando una promotora se limita a contratar la ejecución de la obra a una constructora autónoma en su organización y medios y a unas personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el arquitecto y el aparejador, sobre los que no tiene ningún deber de vigilancia, si no consta que se hubiera reservado alguna facultad de dirección o control sobre la ejecución de aquellos trabajos, carece la promotora de responsabilidad en la ejecución de dichos trabajos.

En consecuencia y con estimación del recurso presentado, procede absolver a la promotora demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra por la demandante.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir

En cuanto a las costas de la primera instancia, al desestimarse la demanda presentada contra EL TORO AZUL DE ARENYS DE MAR SL, deberá la parte demandante asumir el pago de las costas causadas (art. 394.1 LECi), máxime cuando en la fase previa a la judicialización del conflicto, la promotora ya le hizo saber quién era la constructora responsable de los daños (doc.19, 20 y 21). Y en relación a las costas de esta segunda instancia, no ha lugar a emitir especial pronunciamiento al haberse estimado el recurso presentado ( art. 398.1 LECi) debiendo, por último, acordar la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por EL TORO AZUL DE ARENYS DE MAR SL, esta Sala acuerda:

1º) Revocar parcialmente la sentencia de 30 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número CINCO de Arenys de Mar , a los solos efectos de absolver a la promotora demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la actora de las costas del juicio, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma

2º) No Imponer las costas de esta instancia a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ), que se presentará ante este mismo Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia el Magistrado integrante de este Tribunal arriba indicado.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ..................., en este día, y una vez firmado por el/la Magistrado/a que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.