Sentencia CIVIL Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 191/2016 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 191/2016 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 585/2014
Parte recurrente/Solicitante: ASESORAMIENTO E INVERSIONES FB, S.L.
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a: DAVID FIGUERAS BATET
Parte recurrida: NCG BANCO, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: LUIS PIÑEIRO SANTOS
SENTENCIA Nº 231/2018
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Adherente no consumidor.
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTÍN
DON LUIS RODRÍGUEZ VEGA
DON Antonio Manuel Garcia Lopez
En Barcelona a diez de abril de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Asesoramiento e Inversiones FB, S.L.
-Procuradora: Sara Albero Iniesta.
-Abogado: David Figueras
Parte apelada: NCG Banco, S.A.
-Procuradora: Marta Pradera Rivero.
-Abogado: Luis Piñeiro Santos.

Resolución recurrida: Sentencia.
-Fecha: 11 de marzo de 2016
- Demandante: Asesoramiento e Inversiones FB, S.L.
- Demandado: NCG Banco, S.A.

Antecedentes

PRIMERO . La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Ros, en nombre y representación de ASESORAMIENTO E INVERSIONES FB SL, contra la entidad NCG BANCO SA, se imponen las costas a la parte actora» .



SEGUNDO . Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la mercantil Asesoramiento e Inversiones FB, S.L.



TERCERO. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, alegando en síntesis que la actora no ostenta la condición jurídica de consumidor, igualmente las cláusulas objeto de impugnación fueron debidamente negociadas, con el consentimiento libre y previamente informado de las partes, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 18 de mayo de 2017.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON Antonio Manuel Garcia Lopez.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia .

1.- La parte demandante solicita la nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 1 de agosto de 2008, entre las cláusulas impugnadas figuran: la cláusula de interés referenciado al Euribor (tercera y tercera bis), interés de demora y anatocismo (sexta), cláusula relativa a los gastos (quinta), cláusula de vencimiento anticipado del préstamo (sexta bis), cláusula de cesión de crédito a tercero (undécima), cláusula de liquidación de saldo (duodécima), cláusula de afianzamiento personal (décimo tercera ) y la cláusula de protección de datos (octava).

En la demanda se hacía referencia a la normativa sobre condiciones generales de la contratación y la jurisprudencia que la desarrolla en cuanto a la protección de consumidores.

2.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, sentencia contra la que recurre en apelación la parte demandante, recurso al que se opone la entidad demandada.



SEGUNDO.Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia 3.- En la sentencia recurrida se parte del objeto social de la demandante, Asesoramiento e Inversiones FB, para negar la condición de consumidores y, por lo tanto, desestimar las pretensiones basadas en la normativa sobre protección de consumidores.

El objeto social, recogido en la escritura de constitución de la sociedad, era la tenencia y administración de valores inmobiliarios, compraventa, alquiler, parcelación, y urbanización de solares, terrenos, fincas, y prestación de servicios de asesoría.

4.- NCG Banco había interpuesto demanda de ejecución hipotecaria ante el juzgado de primera instancia nº3 de Manresa, con procedimiento de ejecución hipotecaria nº364/2012 sección 3ª, que consta documentalmente en las actuaciones (doc. nº4 demanda y 6 de la contestación).

En dicho procedimiento la entidad actora se opuso invocando la existencia de cláusulas abusivas, habiéndose dictado auto que desestima la oposición porque no le resultaba de aplicación la materia de consumidores, ya que no tenía tal condición.



TERCERO.-Motivos de apelación.

5.- Asesoramiento e Inversiones FB, S.L. interpone recurso de apelación cuestionando, fundamentalmente, la valoración de la prueba realizada en primera instancia; en concreto la prueba que ha permitido a la juez de instancia considerar que la actora no tenía la condición de consumidor.

En el recurso la actora defiende que no se trata de una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, sino una simple tenedora de bienes, una sociedad patrimonial de la familia Figueras Miranda-Batet Llopart, , por lo tanto no se dedica a una actividad empresarial, y menos aún a una actividad de promoción. En el recurso se invoca la legislación referida a la determinación del carácter de consumidor del adherente, solicitando que se estime el recurso de apelación interpuesto, y que se declare la nulidad de diversas cláusulas incluidas en la escritura de préstamo de 1 de agosto de 2008, por considerarlas abusivas conforme a la legislación y jurisprudencia en materia de condiciones generales de la contratación y protección de consumidores.



CUARTO.-Sobre el efecto de cosa juzgada de lo resuelto en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

6.- Como ya hemos indicado, la parte actora, conforme a lo dispuesto en los artículos 82 , 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC), en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) , solicitó se declarara la nulidad de ciertas clausulas anteriormente reseñadas del contrato suscrito entre las partes en fecha 1 de agosto de 2008, y en consecuencia se declare la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 364/2012, condenando a la entidad demandada al reintegro de todas las cantidades que se hubieran abonado en ese procedimiento, dejando sin efecto la adjudicación de la finca , con imposición de las costas a la parte demandada.

7.- Considera la parte recurrente que en la sentencia de primera instancia se ha producido un error en la valoración de la prueba por cuanto la sociedad demandante no tiene como actividad empresarial la inversión y promoción inmobiliaria, sino que se trata de una mera sociedad patrimonial, destinada a ser depositaria del patrimonio inmobiliario de la familia Figueras Miranda-Batet Llopart, que la sociedad no ha realizado ninguna actividad tendente a la construcción de viviendas para su reventa a terceros y que únicamente ha servido como vehículo para la gestión del patrimonio personal de quienes constaban inicialmente como propietarios de varias fincas.

Tanto en la extensa demanda como, sobre todo, en el recurso de apelación se indica, además, que el préstamo hipotecario se solicitó para hacer frente a las deudas de otras sociedades de la familia, que el dinero recibido no se destinó, por lo tanto, a las fincas que fueron finalmente hipotecadas.

8.- Tal y como indica la parte demandada en su escrito de oposición, la cuestión referida al carácter de consumidor del aquí demandante ya fue objeto de controversia en el procedimiento de ejecución y ya fue resuelta por el juzgado de Manresa, que consideró que la prestataria no tenía la condición de consumidor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 ( ECLI:ES:TS:2014:4617 ) ha establecido la doctrina respecto del efecto que tiene en el juicio declarativo posterior un procedimiento de ejecución tramitado previamente, en esta Sentencia se establece que: «De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.

Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1-3º LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule «Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales», entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968.

A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art.

222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

En suma, esta Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 » .

En el supuesto de autos la aquí demandante se opuso al proceso de ejecución hipotecaria y en este trámite el juzgado ejecutante desestimó las pretensiones de la actora por considerar que no era consumidor.

El auto en cuestión es ya firme y, por lo tanto, lo resuelto en aquel procedimiento ha de tener incidencia en los presentes autos, entendiendo que concurre el efecto de cosa juzgada por afectar la resolución de referencia a las alegaciones que se pudieron realmente discutir en la ejecución y que entre ellos se encuentra la condición del propio prestatario, adherente al contrato.



QUINTO.- Sobre la condición de consumidor del demandante.

9.- Las consideraciones precedentes serían suficientes para desestimar el recurso, en cualquier caso debe advertirse que no hay error en la valoración de la prueba en la primera instancia. En la sentencia recurrida se indica el objeto social de la demandante a partir de la escritura de constitución y estatutos de la sociedad, aun cuando la actora no haya iniciado ninguna promoción inmobiliaria, lo cierto es que la gestión del patrimonio de sus socios forma parte de su objeto social, de su actividad, y entre esos actos de gestión está la decisión de solicitar un préstamo dando en garantía los bienes que conforman su patrimonio social. La tenencia y gestión de patrimonio inmobiliario es la actividad propia de la actora, por ello es imposible aceptar que el préstamo solicitado quede fuera del ámbito de la sociedad.

10.- El texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (anterior a la interposición de la demanda(, dispone que «son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial» .

Conforme al artículo 116 del Código de Comercio (Cco ), las compañías mercantiles tienen ánimo de lucro. El artículo 2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC. RDL 1/2010, de 2 de julio), indica que todas las sociedades de capital son sociedades mercantiles. Por lo tanto, puede afirmarse que las sociedades mercantiles por definición no podrán ser, en ningún caso, consideradas consumidores dado que el ánimo de lucro va implícito en su carácter mercantil.

11.- No tiene ningún sentido la invocación a la normativa y a la jurisprudencia de la Unión Europea por cuanto la Directiva 93/13 y la jurisprudencia que la desarrolla advierten que el régimen de tutela del consumidor sólo puede realizarse respecto de personas físicas, no jurídicas, así lo ha indicado el TJUE en el Caso Cape, Asunto 541/99, Sentencia de 22 de noviembre de 2001 (ECLI: EU:C:2001:625 ).

12.- Como ya hemos indicado, el presente caso, el prestatario es una entidad de responsabilidad limitada, cuya actividad tiene por objeto social la tenencia y administración de valores inmobiliarios, compraventa, alquiler, urbanización de solares, terrenos y fincas, edificación y prestación de servicios de asesoría, no ostentando por tanto la condición de consumidor, y por ende la protección que confiere la legislación de consumidores y usuarios. Por lo que debe desestimarse el recurso de apelación en este punto.

No es posible aplicar la jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a cláusulas abusivas al supuesto de autos, por lo que no debe entrarse a analizar la posible abusividad de cada una de las cláusulas invocadas en la demanda y reiteradas en el recurso.



SEXTO.-Error como vicio en el consentimiento .

13.- La actora, de forma subsidiaria, pretende que se declare la nulidad de las cláusulas por error como vicio en el consentimiento alegado básicamente respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, pretensión que ha de ser desestimada siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo resumida en sentencia 104/2017, de 17 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS :2017:544), por cuanto la acción de nulidad por vicios de consentimiento afectaría a la totalidad del contrato y no a cláusulas determinadas del mismo.

En el recurso se invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , Sentencia dictada en el marco de una acción colectiva y con referencia a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la acción de nulidad por abusividad de la cláusula. Esta Sentencia no tiene incidencia alguna en este motivo de apelación alegado al amparo de un posible vicio de consentimiento en los adherentes.

Tampoco son de aplicación el resto de resoluciones citadas, por las mismas razones ya indicadas.

SÉPTIMO.-Costas procesales 14.- Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Asesoramiento e Inversiones FB, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona de fecha 11 de marzo de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.