Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 231/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 564/2020 de 13 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LUCAS UCEDA OJEDA, JUAN
Nº de sentencia: 231/2021
Núm. Cendoj: 28079370142021100212
Núm. Ecli: ES:APM:2021:7690
Núm. Roj: SAP M 7690:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1013/2019
PROCURADOR D. JUAN MANUEL GUTIERREZ VILLATORO
PROCURADOR Dña. ESTHER LUCIA CALATRAVA GIL
ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
PROCURADOR D. RAFAEL SILVA LOPEZ
BANKIA SA
PROCURADOR D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
CAIXABANK SA
PROCURADOR D. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a trece de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1013/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Samuel representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GUTIERREZ VILLATORO y defendido por el Letrado D. ANTONIO AGUILERA BERENGUER, y como partes apeladas BANCO POPULAR Y BANCO SANTANDER, S.A. representados por la Procuradora Dña. ESTHER LUCIA CALATRAVA GIL y defendidos por el Letrado D. CARLOS HUGO CEA PINILLA, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA representada por el Procurador D. RAFAEL SILVA LOPEZ y defendida por el Letrado D. JUAN CALDERÓN RIESTRA, BANKIA SA, representada por el Procurador D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, y defendida por la Letrada Dña. YOLANDA LÓPEZ CASERO DE LA TORRE y CAIXABANK SA, representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER y defendida por el Letrado D. RAFAEL MEDINA PINAZO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/06/2020 .
Antecedentes
Fundamentos
Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.
Con fecha 4 de enero de 2005, el demandante, con la finalidad de destinarlo a residencia familiar bien permanente o de temporada, suscribió un contrato de compraventa de vivienda, que no conserva, sobre plano con la promotora AIFOS, ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., sita en el bloque NUM000 del conjunto residencial DIRECCION000 en la localidad almeriense de Roquetas de Mar.
Desde la firma del contrato se fueron haciendo distintas aportaciones a los distintos bancos que han sido demandados pagos que se acreditan con la información que le ha facilitado la Administración Concursal de la entidad AIFOS que incumplió las obligaciones que debía asumir ya que no suscribió ningún aval o seguro que asegurase la devolución de las cantidades entregadas si la operación no llegase a buen fin y no finalizó, como se había comprometido, la construcción de los inmuebles en el periodo de 20 meses desde la suscripción del acta de replanteo.
La licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta el día 21 de diciembre de 2009, transcurridos más de cuatro años de la firma del contrato de compraventa y obtención de licencia de obras, siendo declarada en concurso de acreedores el 23 de julio de 2009, concurso en el que, con fecha 13 de abril de 2015, se aprobó el plan de liquidación, declarándose a continuación la resolución de todos los contratos de vivienda con clientes que se encontrasen vigentes, entre el que se encontraba el del demandante.
Debe tenerse presente que la ley 57/68 impone a los bancos donde los compradores depositan el dinero sobre la compra de una construcción futura de vivienda un sistema de control preventivo que permita asegurar la existencia del seguro o aval que responda de las cantidades entregadas a cuenta para el caso en que la promoción no comience o finalice en los plazos establecidos. Así el artículo 1 de la ley, tras imponer a los promotores de la construcción la obligación de garantizar mediante seguro o aval solidario las cantidades entregadas a cuenta y la de percibir tales cantidades a través de una cuenta especial abierta en una entidad bancaria o Caja de Ahorros, añade en el apartado 2 que para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior, precepto que ha llevado al Tribunal Supremo a sentar como doctrina jurisprudencial que '
La citada resolución, tras repasar en el fundamento jurídico primero las alegaciones y pretensiones de las partes y rechazar en su fundamento segundo las excepciones de caducidad, prescripción de la acción o la deslealtad en su ejercicio, procedió en el fundamento de derecho tercero a resolver el conflicto jurídico que se había planteado exponiendo, tras hacer un resumen de la doctrina jurisprudencial que regula la materia, que en el caso de autos '
A-Inadmisión de la prueba propuesta por la parte actora. Infracción de las normas reguladoras del procedimiento.
B-Vulneración del artículo 217 de la LEC sobre el reparto de la carga de la prueba.
La Administración Concursal ha emitido un certificado que acredita las cantidades que fueron satisfechas por el actor para la adquisición de la vivienda en construcción.
Las cantidades iniciales pagadas a la firma del contrato fueron entregadas a AIFOS quien posteriormente las ingresó en CAIXABANK.
El actor ha acreditado el pago de cantidades en metálico y mediante el cargo en su cuenta de los efectos previamente aceptados, siendo obligación del promotor el ingreso de los mismas en la cuenta especial.
Deben aplicarse el artículo 217.3 y 217.7de la L.E.C. Son los bancos quienes deben acreditar los hechos que impidan, extingan o enerven los alegados por la actora, en concreto deben demostrar que no sabían y no pudieron saber que el origen de las cantidades ingresadas en alguna de las cuentas corrientes que pusieron a disposición de AIFOS procedían de entregas de compradores de viviendas sobre plano.
C-Errónea valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia.
En la documentación aportada por la parte actora se recoge el destino de los pagos efectuados por el actor, mediante ingresos directos por importe de 4.500 y 9000 euros en la cuenta NUM001 y a través de letras de cambio.
Las entidades demandadas conocían perfectamente la actividad a la que se dedicaba la entidad AIFOS, pues todas ellas habían financiado promociones inmobiliarias y se han acompañado a la demanda las pólizas de descuento de efectos mercantiles suscritas por BANESTO y CAIXANOVA con AIFOS.
Es errona la valoración que se ha hecho de la documentación aportada por la parte demandada, en especial de un documento que simplemente indica, sin más complemento, que el actor tiene vigentes dos titularidades en los Registros de la Propiedad nº 1 y 3 de Roquetas de Mar. Tal documento ha sido aprovechado indebidamente por Banco de Santander, ya que del mismo no se pueden deducir las consecuencias que pretenden las sociedades demandadas.
En principio el documento presentado, no solo abarca la titularidad o dominio completo sobre los inmueble, sino copropiedad sobre el mismo o las cuotas indivisas, pudiendo asimismo abarcar la anotación de otros derechos con efectos reales sobre el inmueble distintos de la propiedad.
Al menos, hubiera sido preciso acompañar una nota simple donde constase la fecha de adquisición de los inmuebles o el título en virtud del cual se adquirieron, así como la naturaleza de los mismos.
Banco de Santander era perfectamente conocedor de todas estas circunstancias y, aun incumbiéndole la carga de la prueba del carácter especulador de la parte actora, ha preferido sembrar un equívoco, mostrar una realidad sesgada con el sustento de un hecho base que es inexacto o incompleto
D- Condición de consumidor de la parte actora. Error en la normativa aplicable, Infracción del artículo 3.1 del CC en relación con el artículo 1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984.
El concepto de consumidor aplicable, por mor de las fechas en que se celebró el contrato de compraventa, no es el del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino el contenido en el artículo 1 de la citada ley en su redacción inicial, 19 de julio de 1984 que establecía que ' a los efectos de esta Ley
Nada se ha demostrado sobre el carácter especulador e inversor de la parte actora.
E. Vulneración del artículo 1 y 7 de la Ley 57/68 y Disposición Adicional Primera B) de la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación.
En el supuesto de autos las entidades codemandadas abrieron cuentas corrientes a nombre de AIFOS donde recibieron dinero procedente del precio de la compraventa sobre plano, por lo que deben responder de las cantidades que efectivamente recibieron. Ninguna de ellas ha negado que recibieran dichos ingresos y, además, debemos recordar que los efectos cambiarios también están protegidos por la ley 57/68, puesto que la Disposición Adicional Primera b) de la Ley de Ordenación de la Edificación literalmente expresa que '
El actor antes de presentar la demanda debería haber recabado, mediante solicitud de copia o a través de diligencias preliminares, los documentos en los que fundamenta su derecho, como el contrato de compraventa que podría encontrarse en el procedimiento concursal, y los que sirviesen para acreditar la legitimación pasiva de las entidades bancarias, en especial las cuentas corrientes donde se ingresaba el dinero destinado a la compra de la futura vivienda, sin que tal omisión pueda suplirse con la designación de archivos de Registros Públicos, Juzgados y entidades bancarias tal como se ha hecho, es decir de un modo absolutamente genérico, sin concretar los documentos concretos que se interesaban.
Así la más reciente sentencia de 28 de noviembre de 2019 recurso 4225/2016 reitera como doctrina jurisprudencial que
Las cantidades reclamadas solo se sustentan en un documento, al parecer elaborado por la Administración Concursal aunque no se puede asegurar tal hecho, en el que recoge los movimientos de la cuenta del cliente don Samuel, ahora demandante, en concreto los pagos realizados, mediante entrega en metálico o a través de efectos cambiarios, todos ellos de 2.099,07 euros, a las entidades demandadas.
Veamos las distintas entidades afectadas y operaciones realizadas.
BANCO DE ANDALUCIA. Se recogen dos ingresos en la cuenta NUM001 del citado banco que importan en total, 13.500 euros y luego 8 letras de cambio de 2.099,17 euros cada una. En seis de ellas se indica que la gestión ha sido el descuento y se reseña la misma cuenta corriente donde se debió ingresar el dinero, y dos en garantía sin hacer referencia a ingreso en ninguna cuenta corriente. Las letras descontadas van incluidas en remesas de efectos que importan cada una más de un millón de euros.
Al BANCO POPULAR se hace referencia respecto a dos letras en el que se indica que se ha hecho una gestión de cobro sin referencia a ninguna cuenta corriente.
Se menciona CAIXA BALEARES respecto a otras dos letras en garantía, sin hacer referencia a ninguna cuenta bancaria. En la misma situación se encuentra la entidad de crédito 'EL MONTE', posteriormente denominada CAJASOL
BANESTO interviene en el descuento de dos letras, dentro de unas remesas de elevada cantidad de dinero, designándose la cuenta corriente NUM002.
CAIXANOVA interviene en el descuento de tres letras, dentro de remesas que ascienden a veces hasta los seis millones de euros, designándose como cuenta corriente donde debió ingresarse el dinero la NUM003.
Finalmente se menciona CAJA MURCIA en operación del descuento de una letra en una remesa de 800.072 euros, designándose la cuenta bancaria NUM004.
Como no se ha acompañado el contrato de compraventa no sabemos si en el mismo se designó una cuenta corriente de AIFOS en la que se debieran hacer los ingresos y los pagos en función de lo pactado, debiendo suponer, pues tampoco consta acreditado, que todas las cuentas bancarias a las que hemos hecho referencia son titularidad de la compañía AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A.
Los importes de las remesas donde se incluían los efectos bancarios descontados ascendían a una media superior a los dos millones de euros al mes. Por tanto, resulta muy difícil encontrar los efectos de dos mil euros en las distintas remesas para identificarlos como ingresos a cuneta, teniendo en cuenta además que AIFOS, además de promociones inmobiliarias, construía y gestionaba complejos hoteleros y apartamentos turísticos.
Por otro lado las letras de cambio son efectos desligados del negocio jurídico subyacente, ninguna información aportan sobre el negocio al que sirven, desconocemos si se transmitieron y la persona que los presento al cobro o descontó.
Quizás los pagos más justificados serían los ingresos que se hicieron por el demandante en el Banco de Andalucía en concepto de reserva y en el momento de la firma del contrato, pero debemos recordar que en el recurso de apelación, ver página 13 del mismo, nos indica que las citadas cantidades se entregaron por el actor en metálico a AIFOS, textualmente dice '
No obstante como tampoco consta que fuera el demandante requerido por la constructora, poniéndole a su disposición la vivienda tras finalizar la obra y contar con la oportuna licencia, tampoco podemos deducir de este hecho consecuencia negativas para los intereses de la parte demandante.
Finalmente sigue en pie el problema del destino al que se iba a dedicar el inmueble una vez que ha acreditado que era titular de derechos inscritos en los Registro de la Propiedad nº 1 y 3 de Roquetas de Mar, cuestión que nos conduce a rechazar el recurso de apelación confirmando la decisión del magistrado de primera instancia.
Es cierto que puede afirmarse que la mera manifestación del interesado, pues no tiene otro medio para acreditarlo, puede ser suficiente para que el tribunal considere que la vivienda en construcción estaba destinada a cubrir sus necesidades de vivienda bien permanente o con carácter temporal, pero cuando existe una prueba que rebate su afirmación, como en este caso, es preciso que el demandante hubiera alegado algo en el acto de la audiencia previa en contra de las afirmaciones del Banco de Santander y solicitado la prueba que pudiera desvirtuar la documentación aportada por la entidad demandada.
Ha sido en este recurso de apelación cuando pone en duda la validez de la documentación ya que de la misma solo se deduce que el actor era titular de derechos sobre dos bienes inmuebles pero sin demostrar si era propietario o copropietario u ostentaba un mero derecho real sobre el inmueble, tampoco acreditaba las características del inmueble, la fecha de adquisición, elementos que hubieran podido dejar sin eficacia la documentación aportada por la entidad demandada.
Ahora bien, en este momento solo podemos decir que el actor introdujo tales manifestaciones en tiempo inoportuno, pues no es la apelación momento para alegar hechos nuevos, y carentes de todo tipo de prueba, por lo que no podemos concederles valor alguno.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Samuel, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Juan Manuel Gutiérrez Villatoro, contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1013/2019, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

