Sentencia CIVIL Nº 231/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 254/2019 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO QUINCE DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 1429/17

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 254 /2019

SENTENCIA NÚM. 231

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 31 de marzo de dos mil veinte y uno

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga , bajo el número 1429 / 17 , Rollo de Sala número 254 / 19 entre partes, de una, como demandante DON Severino representado en la alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Díaz y asistido de la Letrado Doña María del Mar Jiménez Tejada y, de otra, como demandada BANCO SANTANDER representada asimismo en la alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ballenilla Ros y asistida de la letrado Don Manuel Muñoz García- Liñan ; autos que se encuentran en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte entidad demandada a frente a la sentencia dictada en estos autos con fecha 29 de junio de 2018 recurso al que se opone la actora .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número

Quince de Málaga en fecha veintinueve de junio del dos mil dieciocho , se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente :

'. Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Severino representados por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz y asistido de la Letrada Dña. María del Mar Jiménez Tejada contra como parte demandada la entidad Banco Santander S.A. representada por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y asistida del Letrado D. Manuel Muñoz García Liñán:

1. 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO a Banco Santander avalista y responsable de las cantidades entregadas por la parte actora;

2. 2) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Banco Santander, S.A. al pago a la parte actora D. Severino de la suma de OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (80.456,5 euros) incrementado en los intereses señalados en esta resolución.

3. 3) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al abono de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de la Banco Santander SA, parte demandada el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra partes para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose al recurso deducido de contrario la representación de la parte contraria ( actora) por los motivos que constan en su escrito de oposición. Cumplido el trámite de audiencia, y emplazadas las partes se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 23 de marzo de 2021 .

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el perecer de esta Sala .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandante del presente proceso, se ejercita a través de la demanda deducida acción personal declarativa y de condena, alegando que el demandante es persona física que adquirió vivienda sobre plano en construcción y la demandada concurre como avalista de las cantidades entregadas por aquéllos para la compra de inmueble de la promoción Cala del Sol y como sucesor universal de Banesto. El 12 de junio de 2006 el actor firmó con Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. como promotora de viviendas contrato de vivienda sobre plano, en construcción para uso de vivienda familiar en San Fernando (planta nivel NUM000, letra NUM001, portal NUM002, bloque NUM003 del conjunto DIRECCION000) en la promoción referida con las condiciones descritas en el hecho segundo que en cuanto al precio y forma de pago son: 13.500 euros de entrega inicial a modo de reserva a la firma; 61591.50 euros mediante aceptación de efectos: 2 unidades por importe de 30.795,75 euros; y 142.065 euros por subrogación en préstamo hipotecario. Se destacan las estipulaciones sexta (ley 57/68) y cuarta (plazo de entrega). También se adquirió el 26 de junio de 2007 plaza de parking según las condiciones referidas en la demanda (5365 euros de entrega inicial; 10150 euros mediante subrogación en préstamo hipotecario). Todo ello según documento 2 de la demanda. Esta parte ha cumplido sus obligaciones en tanto ha abonado del precio el importe de 80456,5 euros: 13500 euros como entrega inicial; 61591 euros mediante aceptación de letras de cambio; y 5366 euros en concepto de entrega inicial de adquisición de parking, mediante transferencia a cuenta titularidad de Aifos (documento 3). La cantidad fue comunicada al concurso de la promotora y reconocida en la lista de acreedores como crédito ordinario contingente (documento 4) sin que en el seno de dicho procedimiento se haya recibido cantidad. El demandante no fue citado a notaría para escritura pública ni la vivienda ha sido puesta a disposición del comprador. En el hecho cuarto se refieren los incumplimientos de la promotora, que fue declarada en concurso por auto de 23 de julio de 2009 resultando que a la fecha aún no ha sido terminada la promoción según se desprende de los textos definitivos de 8 de mayo de 2014 e informe provisional de 23 de noviembre de 2009 sin haberse obtenido licencia correspondiente siendo resuelto el contrato según el plan de liquidación aprobado por auto de 13 de abril de 2015 que establecía la resolución universal de los contratos entonces no resueltos (documento 8). Tampoco se cumplió con su obligación de entrega de aval individual suscribiendo con Aifos póliza colectiva y emitió avales individuales a otros compradores de la promoción (documento 9). No se ha devuelto cantidad alguna. En el hecho quinto se alude a la responsabilidad de Banco Santander dado que Banesto suscribió con Aifos el 2 8 de abril de 2005 póliza en los términos del hecho quinto y del documento 9, aportándose aval individual a favor de terceros compradores (documento 10). Se entregó por Aifos dosier informativo a este comprador donde consta que Banesto (Banco Santander) como entidad avalista (documento 11). En el hecho sexto se alude a la reclamación extrajudicial infructuosa. En base a los hechos referidos y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación instase dicte sentencia por la que, con estimación integra de la demanda: Declare a BANCO SANTANDER SA avalista y responsable de las cantidades entregadas por mí representado en la cuenta de su entidad, y- Condene a BANCO SANTANDER SA a devolver a DON Severino las cantidades percibidas a cuenta de compraventa de vivienda, ascendientes a 80.456,50 euros más sus intereses legales desde las fechas de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha en que se dicte sentencia.- y condene a la demandada a las costas del proceso.

La parte demandada Banco Santander, S.A. se opuso a la demanda alegando tras un previo apartado, en el hecho primero, que Aifos suscribió contrato con el Sr. Severino el 12 de junio de 2006 en los términos del documento 2 de la demanda. Un año más tarde se suscribió contrato de arras de plaza de garaje (documento 3 de la demanda). De las cantidades que dice el actora anticipadas a cuenta de dichas compras no se ha justificado documentalmente ello, sin que pueda amparar la responsabilidad de esta parte en la póliza de contragarantía genérica suscrita (documento 15 de la demanda), no pudiéndose sustentar en esta póliza la responsabilidad indefinida de esta entidad, siendo además de fecha anterior a la compra por lo que solo se le podría exigir responsabilidad ex ley 57/68 como entidad que ha percibido anticipos de compradores. En el hecho segundo se alega que no resulta de aplicación al presente caso la citada ley dado del carácter 'especulante' del comprador. En el hecho tercero se alude a que el Banco Santander no ha garantizado el anticipo de las cantidades entregadas por la parte actora a Aifos, emitiéndose los avales individuales como el que se aporta con la demanda a requerimiento de la promotora y de compradores concretos para garantizar cantidades que se ingresaban en cuentas concretas de Banesto. En el hecho cuarto se alude al deber de vigilancia impuesto a la entidad. En el hecho quinto se alude a la relación contractual entre Aifos y la actora, sobre las irregularidades advertidas en el contrato de compraventa y el método de pago elegido. En el hecho sexto se refiere la demandada a la inaplicación de la ley 57/68 en caso de adquisición de garajes. Solicita se desestime la demanda y se absuelva de todos los pronunciamientos con expresa condena al actor de todas las costas causadas.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia estimando íntegramente la demanda deducida por Don Severino declarando a Banco Santander avalista y responsable de las cantidades entregadas por la parte actora y condenando a la citada entidad al pago a la parte actora D. Severino de la suma de OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (80.456,5 euros) incrementado en los intereses señalados en esta resolución, condenando asimismo a la citada entidad al abono de las costas.' Por cuanto respecto a las cuestiones controvertidas concluye la Juzgadora exponiendo la normativa y jurisprudencia aplicable la condición de domicilio o residencia familiar del inmueble objeto de la compraventa de la que trae causa la presente litis, la parte demandada ha controvertido dicho extremo entendiendo, sin embargo, que no se ha justificado en modo alguno por el demandado dicho fin especulativo, carga de la prueba que al mismo incumbía y que cuanto al garaje, debe entenderse que el mismo forma parte como anejo de la vivienda objeto de litis aún cuando se firmara la reserva con posterioridad, concretamente en el año 2007 en tanto del documento que refleja ésta última se desprende que el citado parking se hallaba localizado en el mismo inmueble, esto es, bloque 1.En cuanto alas cantidades ha quedado justificado el abono de la cantidad que como principal se reclama (80.456,5 euros) mediante la certificación remitida por la administración concursal de la promotora Aifos aportada con la demanda (documento 4) en el que refiere la cantidad anticipada por el hoy actor en virtud del presente contrato y la entidad bancaria donde se realizó el ingreso. Y efectivamente de dicho documento queda confirmado que Aifos recibió a cuenta del presente contrato, respecto de la meritada vivienda en la promoción Cala del Sol, las siguientes cantidades: 4500 euros como reserva mediante ingreso el 16 de mayo de 2006 en la cuenta de el Monte 2419 ; e ingreso de 9000 euros el 20 de junio de 2006 en la cuenta de Monte 2419. De otro lado se justifica el descuento de las letras de cambio hasta un total de 61591,5 euros especificando los bancos donde se realizó el descuento de las mismas (Unicaja). Del mismo modo se certificó que se ingresaron 5365 euros de reserva de parking en Cala del Sol en fecha de 6 de julio de 2007 en la cuenta del Monte -2419.Dichos importes y fechas de ingreso se corresponden con el pliego de condiciones particulares relativo a la adquisición de la vivienda y de la plaza de parking (documento 2). Siendo la prueba practicada suficiente a tales efectos , sin que el hecho de no haberse ingresado en la entidad Banesto (Banco Santander), extremo que no obsta a la decisión sobre responsabilidad de la demandada al amparo de la acción ejercitada. Y acredita asimismo la existencia aval individual que la entidad Banesto emitió a favor de compradores de promociones de Aifos (documento 10) en el marco de la citada póliza general., poliza que sustenta sustenta la responsabilidad de la entidad financiera respecto del ingreso de las cantidades vinculadas a dichas compras de viviendas a la promotora.En cuanto al argumento opuesto por la demandada de que dichas cantidades se ingresaran en cuenta no especial de la entidad, al margen de que se está ahora resolviendo sobre la acción ejercitada que va vinculada a la emisión de pólizas de garantía (como tuvo ocasión de dejarse fijado en la audiencia previa), debe sentarse que ya en la doctrina antes mencionada del Tribunal Supremo se ha destacado la imposibilidad de oponer la entidad bancaria al comprador, para excluir su responsabilidad, la inexistencia de dicha cuenta. Así se señalaba que por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, las sentencias del Tribunal Supremo, de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 y 780/2014, de 30 de abril de 2015, declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista. Especialmente a partir de la STS 733/2015, de 21 de diciembre, el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo, de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor. Afirma que no puede acogerse lo invocado por la demandada sobre la caducidad del aval, lo que se sustentaba por dicha parte procesal en que resultaría aplicable el plazo de caducidad del aval de 2 años desde el incumplimiento por la promotora, en tanto así se establece en la Ley 20/15 de reforma de la presente materia y considerando que la reclamación en base al seguro de reembolso de cantidades está limitada por prescripción de dos años desde la fecha del siniestro (según la Ley de Contrato de Seguro) estimando que no apreciar tal caducidad del aval, aún cuando dicha disposición no fuere aplicable al presente supuesto por razón de la fecha de los hechos origen de litis, generaría una desigualdad de trato en función de si se había prestado aval o contratado seguro por la promotora (dado que aquél duraría 15 años y el seguro solo dos) todo lo cual , pues, justifica la responsabilidad de la entidad demandada procediendo así declararlo y condenarla al abono a la actora de la suma reclamada de 80.456,5 euros de principal y ne virtud de lo establecido en los arts. 1100, 1101 y 1108 del Código civil, así como en el art. 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, procede imponer a la parte demandada el pago del interés legal devengado por la cantidad a cuyo abono se le condena, desde la fecha de los respectivos abonos y hasta la fecha del completo pago.

SEGUNDO.-Contra la sentencia se alza la entidad bancaria demandada por medio del presente recurso de apelación, por considerar, entre otros extremos, que no ha quedado probado:(i) Que la finalidad de la compraventa fuera residencial, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 57/1968 al tratarse de una compra con fines especulativos o de inversión. (ii) Que la póliza de contra-garantía genérica de aval formalizada por BANESTO y aportada como Documento núm. 9 de la demanda se concediese para emitir avales individuales en garantía de las entregas a cuenta por la compra de viviendas en la promoción objeto de demanda, en concreto, promoción de Cala del Sol. Lo contrario supondría entender que al suscribir una línea de avales por un importe determinado, el Banco se hace eterno responsable de la eventual devolución de todas las cantidades entregadas a cuenta en todas las promociones del promotor, lo que no parece ni amparado por la ley 57/1968, ni muy razonable.(iii) Sin perjuicio de la existencia de dicha póliza, no consta ni un solo euro ingresado en cuentas de la promotora abiertas en Banco Santander, sino que el actor ahora recurrido ingresó las cantidades en otras entidades financieras, hecho no discutido, razón por la cual no se puede condenar a mi mandante al pago de un solo euro pues contraviene de plano la doctrina emanada por el Tribunal Supremo.(iv) En ningún caso existe cobertura legal ni jurisprudencial que haga responsable a mi mandante de las cantidades que fueran abonadas en cuentas de la promotora en otras entidades financieras. En ese caso, deben ser tales entidades financieras las responsables de su devolución a los demandantes.(v) Además la parte actora reconoce en su escrito de demanda y mediantes sus actos propios que no existe aval individual en garantía de las cantidades entregadas a cuenta otorgado a favor del demandante ahora recurrido, de hecho aporta avales de otros compradores (Vid. Documento 10 de la demanda) que encima y para más inri no son solo avales de terceros ajenos al presente procedimiento, sino que están caducados. Se afirma ninguna cantidad fue percibida por AIFOS a través de una cuenta bancaria abierta en BANCO SANTANDER (anteriormente BANESTO), sino que las cantidades anticipadas por el Sr. Severino se ingresaron en cuentas de la promotora abiertas en otras entidades financieras (conforme se afirma de contrario y se acredita a través, entre otros, del Documento núm. 4 de demanda), lo cual recoge perfectamente la Sentencia ahora recurrida. El recurso se articula con arreglo a los siguientes motivos: 1º.-.- VULNERACIÓN DE LA DOCTRINA EMANADA DEL TRIBUNAL SUPREMO AL CONCLUIR QUE BANCO SANTANDER DEBE SER CONDENADO AL PAGO DE LAS CANTIDADES INGRESADAS CUANDO LAS MISMAS SE HAN INGRESADO EN OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS: EN EL PRESENTE CASO NO SE HA INGRESADO UN SOLO EURO EN CUENTAS DE AIFOS ABIERTAS EN BANCO SANTANDER. Trayendo a colación en apoyo de lo expuesto la Sentencia del Tribunal Supremo no 161/2018, de 21 de marzo, la cual en su Fundamento de Derecho Sexto indica claramente que ante la existencia de una póliza colectiva, el Banco respondería de las cantidades ingresadas en sus cuentas, no de las ingresadas en otras entidades financieras y la Sentencia del Tribunal Supremo 33/2018, de 24 de enero, Rec. 2134/2015 (Fundamento de Derecho Octavo) descarta la responsabilidad de la entidad financiera avalista al no haber percibido cantidades en sus cuentas, y la Sentencia del Tribunal Supremo 102/2018, de 28 de febrero, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).' Y más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre, descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma, quedando clara que la jurisprudencia es clara al descartar la responsabilidad de la entidad, aún cuando existen garantías colectivas o genéricas, cuando no ha percibido ninguna cantidad del comprador en una cuenta de la promotora abierta en la entidad. La Sentencia infringe dicha doctrina jurisprudencial al condenar al BANCO SANTANDER recogidas en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 33/2018, de 24 de enero, 102/2018, de 28 de febrero y 142/2016, de 9 de marzo, en virtud de la cual en las compraventas de viviendas regidas por la ley 57/1968 la responsabilidad de las entidades de crédito avalistas se limita a las cantidades depositadas en la propia entidad. La Sentencia infringe dicha doctrina jurisprudencial al condenar al BANCO SANTANDER como avalista no solo por las cantidades ingresadas en cuentas que el promotor tenía en dicha entidad, sino también por otras cantidades no ingresadas en cuentas de dicha entidad. Además la mal denominada 'póliza colectiva' de BANESTO -en realidad, se trata de una póliza de contragarantía de aval, que no se constituye como una garantía a la promotora AIFOS, en relación a la promoción litigiosa .La póliza acompañada no se identifica la entidad encargada de avalar o asegurar los anticipos efectuados por el comprador, ni contienen referencia expresa a la identificación del supuesto aval o seguro; tampoco se describe la entidad en la que AIFOS debería abonar los anticipos derivados de la compraventa, ni consta referencia alguna a un número de cuenta bancaria abierta en mi representada y titularidad de AIFOS. Además la Ley 57/1968 exige que sea un aval solidario, sin que tal nota de solidaridad conste en el aval aportado. De esta manera, se constituiría en calidad de fianza o garantía ordinaria, y no la especial a que hace referencia la Ley 57/1968, no se contiene la denominación expresa la mención de 'aval', sino de declaración de intenciones de poder formalizar o no a futuro una línea de avales, no siendo controvertido la inexistencia de aval individual otorgado a favor del demandante, y por tanto queda acreditado que la apelante jamás asumióŽ jurídicamente ninguna posición de garante de las obligaciones asumidas por AIFOS, derivadas de la Ley 57/1968, en relación con la vivienda concreta del Sr. Severino, hecho que se corrobora con el hecho de que todos los ingresos se hayan realizado en otras entidades financieras. Se afirma que la Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 1.827 del Código Civil referente al afianzamiento, que establece taxativamente que toda garantía debe ser expresa y no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella', lo cual corrobora la Excma. Sala 1a del Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de junio de 2009, Con cita de resoluciones de distintas audiencias provinciales que avalan esta doctrina .Dicho lo anterior, de conformidad con la documentación aportada por la parte actora hoy apelada-Documento núm. 4 de demanda-, hecho no controvertido y que la sentencia ahora recurrida recoge, lo cierto es que los importes fueron entregados a entidades diferentes a Banco Santander; y por consecuencia solo podemos atribuir el papel de financiadora de la promoción, sin que exista base probatoria alguna para añadirle , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente transcrita, ninguna otra obligación o responsabilidad que pudieran derivarse del derecho cogente que se desprende de la citada ley 57/1968.' Por todo ello , la Sentencia recurrida vulnera la doctrina emanada de nuestro Alto Tribunal, condenando erróneamente a mi representada a devolver al actor las cantidades ingresadas por éste en otras entidades financieras, lo que en modo alguno puede considerarse conforme a Derecho. 2º..- AUN ADMITIÉNDOSE QUE LAS PÓLIZAS DE CONTRAGARANTÍA DE AVAL SE CONCEDIESEN PARA EMITIR AVALES EN GARANTÍA DE LAS ENTREGAS A CUENTA DE LA COMPRA DE VIVIENDA OBJETO DE LITIS -QUOD NON-, LOS AVALES ESTARÍAN CADUCADOS. Para el supuesto de que no sean acogidos los motivos primero y segundo del presente recurso, se alega como motivo del presente recurso de apelación la caducidad de las pólizas de contragarantía de aval aportadas como Documento núm. 9 de la demanda, suscritas entre BANESTO y AIFOS el 28 de abril de 2005. Así pues, las póliza de contragarantía de aval que sirve de base al Juzgador para estimar la demanda y condenar a mi representada se suscribió en fecha 28 de abril de 2005, con anterioridad a la firma de los contratos de compraventa objeto de litis (prácticamente un año antes del contrato de la vivienda y dos años antes del contrato de la compra de la plaza de garaje). Establecida esta fecha, debemos determinar la fecha en la que se produjo el incumplimiento por parte de la promotora; en este caso, haciendo una interpretación extensiva, se habría producido, a más tardar con motivo de la declaración de concurso de acreedores de AIFOS. Por tanto, la póliza de contragarantía de aval se encuentra caducada. De hecho que los propios avales que aporta el actor con su escrito (Documento 10) demuestran que los avales estarían caducados pues los que aporta expresamente disponía que caducaban el 1 de enero de 2010.En efecto, haciendo una interpretación de la Ley 57/1968 y su posterior modificación operada con la entrada en vigor de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradora, debe concluirse que los avales caducaron a los 2 años desde el incumplimiento por el promotor. Así, si bien la Ley 57/1968 -ya derogada- no establece plazo de caducidad de los avales, en la nueva norma se establecen las obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas, y en el apartado 2.c) del punto dos de la Disposición final tercera sobre Modificación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación se establece que:' c) Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval.' Pues bien, descendiendo al concreto supuesto que nos ocupa, comprobamos que los avales estarían en todo caso claramente caducados por el transcurso de un plazo superior a 2 años 'desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada'.3º.-IMPOSIBILIDAD DE APRECIAR RESPONSABILIDAD LEGAL DEL BANCO SANTANDER AL NO ENCONTRARNOS DENTRO DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 57/1968. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA AL NO ACOGER EL CARÁCTER DE ESPECULADOR DE LA COMPRA EFECTUADA POR EL ACTOR. Esta recurrente asimismo no puede compartir el criterio acogido por la Juez a quo, al entender, en primer lugar, que es mi representada o las restantes codemandadas (entidades ajenas a la relación jurídica mantenida entre la promotora y el actor y de la que trae causa la presente litis) la que tienen que acreditar si la compraventa efectuada por el actor tiene o no tintes especulativos siendo preciso recordar que la capacidad y facilidad probatoria la ostenta la actora, recayendo sobre ella la carga de probar los hechos que alega, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 217 de la LEC y conforme a lo anterior, era el Sr. Severino y no mi representada quien tenía la carga de acreditar que la finalidad de la compra era para destinarla al domicilio o residencia habitual o permanente, si bien ha omitido en su escrito rector cualquier referencia a dicha finalidad, lo que conlleva a la imposibilidad de que se genere la responsabilidad derivada de la Ley 57/1968 ya que el actor tienen la condición de 'comprador especulador', y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha excluido estos casos expresamente del ámbito de aplicación de la citada Ley. La actora no acredita este extremo y en concreto que la compraventa no tenga un carácter especulador, y ello porque la realidad es precisamente la contraria y además se aportó como Documento número 1 de la contestación, nota registral que acreditaba que el Sr. Severino era titular de otra vivienda sita en Jerez de la Frontera que no era su vivienda habitual que constaba en el propio contrato objeto de Litis, trayendo a colación en este punto la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 360/2016, de 1 de junio, que recoge y matiza la línea jurisprudencial mantenida por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, núm. 142/2016, de 9 de marzo. Esta última define con claridad que la protección que otorga la Ley 57/1968 es exclusivamente para aquellas viviendas adquiridas para 'uso residencial, incluso de temporada'. Doctrina reiterada nuevamente en la recentísima Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1a, núm. 33/2018, de de 24 de enero, Y más reciente aun es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1a, núm. 161/2018, de 21 de marzo, Rec. 2903/2015 y la propia la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4a, en Sentencia de 18 de mayo de 2018, .Sentado lo anterior, no constando acreditado en el presente caso que la parte actora adquiría la vivienda objeto del contrato con un fin residencial, tal y como ha sido definido por el Tribunal Supremo, nos encontramos ante un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968, criterio acogido por el Alto Tribunal, como hemos visto, y por varias Audiencias Provinciales y Juzgados de primera instancia. Por todo lo expuesto, no siendo de aplicación la Ley 57/1968 al supuesto que se está enjuiciando, el presente recurso debe ser estimado y, en consecuencia, la demanda formulada de adverso debe ser íntegramente desestimada.4º.-.-RESPECTO A LA INAPLICACIÓN DE LO PREVISTO EN LA LEY 57/1968 PARA LA DEVOLCIÓN DE CANTIDADES ANTICIPADAS POR EL COMPRADOR PARA LA ADQUISICIÓN DE LAS PLAZAS DE GARAJE. Asimismo es totalmente improcedente que el actor solicite la devolución de las cantidades por éste adelantadas al Promotor para la compra de la vivienda y plaza de garaje en base a lo dispuesto en la Ley 57/1968, no siendo aplicable sobre los garajes las garantías otorgadas por dicha norma al tratarse de un bien distinto a la vivienda, además que tampoco ingresó un solo euro en Banco Santander para la entrega del mismo. Poniendo de manifiesto como se pronunciado al respecto al considerar que la ley no garantiza la devolución de cantidades anticipadas para la compra de garajes. Asi de la propia redacción del articulo queda claro que la protección únicamente se refiere a viviendas, como bien especial para la vida, por lo que las plazas de garaje son ajenas a dicha protección, tal y como ha considerado nuestro Alto Tribunal, en la Sentencia de Pleno de la Sala 1a, no 780/2014, de 30 de abril de 2013 que establece lo siguiente: 'De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente especial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', criterio este que ha seguido por distintas Audiencias Provinciales, entre ellas la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11a, en Sentencia no407/2013, de 13 de septiembre de 2013 O la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2a , en Sentencia no 66/1999, de 25 de febrero de 1999 Del tenor literal de la norma se desprende que el objeto de protección recae sobre la compraventa de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. Por todo lo expuesto debe desestimarse la acción ejercitada respecto de la compraventa de los aparcamientos.'5º.-.- CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, IMPOSIBILIDAD DE CONDENAR A MI REPRESENTADA A ABONAR LA CANTIDAD RECLAMADA, CON SUS INTERESES LEGALES. La Sentencia impugnada condena así al pago de intereses legales desde la fecha de cada aportación mostrando disconformidad la recurrente , habida cuenta de que la obligación especifica de intereses regulada en el art. 1 de la Ley 57/1968, con la matización del interés legal introducida por la Disposición Adicional Primera de la LOE de 1999, se refiere exclusivamente a la obligación de restitución de 'las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas'. Es significativo que aparezca en el párrafo primero del precepto pero no especifica para el segundo que es el que regula la responsabilidad de las entidades bancarias. Además de esa distinta ubicación en el precepto, es indiscutible según la Jurisprudencia, que la responsabilidad que el apartado segundo impone a las entidades financieras es distinta, autónoma e independiente de la anterior, ya que es una responsabilidad ex lege, y por tanto tiene su propio régimen jurídico. De manera que, si para esta obligación nacida de responsabilidad legal no se establece un régimen especifico, propio y singular, como ocurre en el párrafo primero, debemos aplicar el régimen general de imposición de intereses previsto para las obligaciones en el art. 1108 CC, es decir, la necesidad de incurrir en mora para el nacimiento de la obligación de intereses y, por tanto, de que haya habido requerimiento infructuoso. Según la documental acompañada a la demanda (Documento núm. 12 aportado junto con la demanda) la reclamación contra mi representada se produce por primera vez el 5 de octubre de 2017, de manera que los intereses moratorios deben, en todo caso, reconocerse desde esta fecha y no con anterioridad. Por lo tanto, resulta evidente que, de no estimarse el recurso de esta parte y se entienda que los intereses legales se deben devengar o desde el 5 de octubre de 2017 cuando la actora por primera vez solicita las cantidades a BANCO SANTANDER o si injustamente entienda que es desde la entrega de las cantidades, los intereses nunca podrán devengarse a partir de la declaración de concurso de AIFOS, pues es contra a derecho que el fiador pueda deber más que el deudor principal, citando asimismo determinadas resoluciones de Audiencias Provinciales que avalan esta Postura

En base a todos estos motivos interesa s, se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte, revoque la Sentencia de instancia desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de D. Severino, contra la entidad bancaria, todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la actora, así como las de esta alzada en caso de oponerse.

Por su parte la representación de la parte actora se opone al recurso deducido de contrario interesando se desestime el recurso deducido en base a las alegaciones que formula en su amplio escrito q en su extenso escrito afirmando no concurre ninguno de los motivos expuestos en los que la entidad bancaria basa su recurso e interesa se confirme la sentencia dictada por sus propios fundamentos con expresa condena a la parte recurrente de las costas causadas .

TERCERO.-Con carácter previo al examen de cada uno de los motivos es preciso partir de unas consideraciones generales .Esta Sala ha venido afirmado reiteradamente que la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2017 resume la doctrina jurisprudencial sobre las pólizas colectivas de seguro en el régimen de la Ley 57/1968, estableciendo:

'CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968.

El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio ).

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )'.

Más recientemente, la sentencia del TS de 08/01/2020, viene a reiterar y concretar que 'La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo , con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero . Conforme a la misma, 'la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía'. En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen (las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre , de pleno, 626/2016, de 24 de octubre , y 422/2018, de 4 de julio , en litigios sobre anticipos por viviendas de la misma promoción contra las mismas entidades declararon su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas respectivamente por cada una de ellas con la promotora.

De esta jurisprudencia se desprende que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda.

En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera por sí misma más que suficientemente clara, la d. adicional 1 primera, letra b), de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo. A este respecto, las sentencias que BBVA invoca no se refieren a la responsabilidad del avalista, sino a la de las entidades de crédito conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , y cuando esta sala ha eximido al avalista de responder de pagos en efectivo al promotor ha sido por tratarse de cantidades no previstas en el contrato, de modo que ni siquiera con la entrega de copia del mismo (conforme a la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968) podía el avalista evitar que escaparan a su control ( sentencia 436/2016, de 29 de junio ).'

Y ello sería plenamente trasladable al presente supuesto, dado que existe Póliza de Afianzamiento o de Garantía emitida BANESTO (hoy B. SANTANDER) suscribióŽ con AIFOS, una póliza en fecha 28 de abril de 2005 por la que se acuerda entre otros extremos los siguientes:- que AIFOS podrᎠsolicitar al banco la 'prestación de pre avales y avales a su favor ante personas compradoras de viviendas de promoción....' sujetando por tanto el mismo a la Ley 57/68.- devengándose las comisiones establecidas a favor del Banco en la clausula segunda y,- consta expresamente el carácter indefinido de la póliza, al establecer en la condición general quinta 'esta póliza tendrᎠvigencia indefinida...'

Así mismo, BANESTO, emitió avales individuales a favor de otros compradores en la misma promoción, 'asegurando la devolución de las cantidades que el beneficiario de la garantía entregue al promotor afianzado, como anticipo de la compra de viviendas en la promoción CALA DEL SOL.'

Es de plena aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2015, y la más reciente de fecha 24 de octubre de 2016 (y la posterior de fecha 21/12/2016, nº de resolución : 739/2016) en la que se vuelve a reiterar lo expuesto en las anteriores, diciendo que'...en atención a la finalidad tuitiva de la norma, asi como el resto de la jurisprudencia alegada.

Dichas pólizas cumplen con el cometido que regula la Ley 57/68 y la no existencia de aval individual del actor constando si emitidos a favor de otros compradores de la misma promoción o la no concreción de la promoción, no priva de plena eficacia a la misma y, ello, siguiendo con lo que en reiteradas ocasiones ha resuelto esta Sala sobre este tema, que lo viene a concretar, entre otras, en su sentencia de fecha 29/01/2019, donde sostiene que 'es evidente que las denominadas 'póliza de contra aval' o 'póliza de garantía' son documentos redactados por las propias entidades avalistas, de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dichos contratos sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propias entidades, y no oponible ni a AIFOS ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dichas entidades, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en los contratos de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley (cláusula sexta del contrato), conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores.' Y a ello hay que sumar, como ya se ha analizado, que dicha garantía no depende de que se ingresen o no las cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen, sea ésta especial u ordinaria. En estos casos, concurre responsabilidad por la entidad bancaria porque, al avalar las actividades inmobiliarias de la promotora, conoció o pudo conocer que ésta vendía sobre plano mediante pagos parciales del precio por parte de los compradores. Por otro lado, hay que concretar, también, que existen avales individuales de la misma promoción siendo Aifos declarada en situación de concurso el Juez del Juzgado de lo Mercantil de Málaga no 1 / 1 Bis, en Procedimiento de Concurso Voluntario 947/2009 mediante Auto de fecha 13 de abril de 2015 aprobó el Plan de Liquidación de la Promotora Aifos dando por resueltos todos los contratos de compraventa con carácter universal.

CUARTO.-Como primer motivo se alega motivo se alega la incorrecta valoración de la prueba por cuanto la entidad Bancaria apelante afirma que , la sentencia yerra al pasar por alto la ausencia de elementos que acrediten la existencia de un aval otorgado por Banco Santander que garantizase la devolución de los anticipos a cuenta supuestamente abonados a la Promotora por parte del demandante, no concurriendo elementos que acrediten la existencia de un aval otorgado por Banesto ( hoy Banco Santander) que garantizase la devolución de los anticipos a cuenta supuestamente abonados a la Promotora por el actor. Falta de prueba de quienes corresponde probar la existencia de un aval de carácter colectivo constituido al amparo de la Ley 57/1968 que tuviese por objeto restituir las cantidades supuestamente entregadas a cuenta por parte de los adquirentes de la promoción 'Cala de Sol' y (ii) acreditar la realidad de los pagos a cuenta supuestamente efectuados por los mismos a la Promotora y en el caso concreto es necesario necesidad de que el afianzamiento tenga carácter expreso y no presunto. máxime cuanto el Banco Santander no figura en ninguno de los pasajes del Contrato de compraventa suscrito con fecha 12 de junio de 2006 como avalista de las cantidades que el adquirente de un inmueble en la promoción 'Cala de Sol' pudiera entregar a la fuera el responsable de emitir aval individual alguno a favor del Don Severino . Y Respecto de los avales individuales emitidos por la entidad apelante a favor de terceros, resulta necesario volver a poner de manifiesto que en el contrato de compraventa no se establecía que la Promotora tuviese la obligación de entregar al demandante ningún tipo de aval de carácter individual en relación con las cantidades entregadas a cuenta, no constando acreditado en ninguno de los documentos que obran en las presentes actuaciones que fuese mi representada la que tuviese obligación de emitir dicho aval. A mayor abundamiento, si el Banco no tiene conocimiento del recibo de los ingresos, ni se le pide la emisión del aval individual es imposible que pueda cumplir con esa obligación de exigir la garantía y afirma resulta evidente a la parte demandante nunca se le entregó un aval de carácter individual fue porque la misma no cumplía con los requisitos legalmente exigidos para que la adquisición del Inmueble pudiese verse amparada por el ámbito de protección de la Ley 57/1968, dado el claro y flagrante animo especulador y de lucro que subyacía en dichas adquisiciones. Se denuncia asimismo incorrecta aplicación interpretación de la doctrinal jurisprudencial existente al respecto.

Los motivos se sustentan en la denuncia de una errónea valoración de la prueba por la Juzgadora a quo. Mantiene la apelante: 1.- Que, con arreglo a las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC, corresponde a la demandantes probar la existencia de un aval de carácter colectivo constituido al amparo de la Ley 57/1968 que tuviese por objeto restituir las cantidades supuestamente entregadas a cuenta por los adquirentes de la promoción La Cala del Sol San Fernando ( Cádiz ) . 2.- Que para que podamos encontrarnos ante un afianzamiento es necesario que éste sea expreso y conste por escrito, requisitos que no se cumplen en el caso que nos ocupa. Así, la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 1.827 CC referente al afianzamiento, al establecer que la fianza no se presume, ha de ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella, no habiéndose acreditado que BANESTO se haya erigido en fiador de la mercantil AIFOS en relación a la promoción litigiosa. 3.- Que no existen elementos que permitan concluir la existencia de un aval otorgado por BANCO SANTANDER ( como sucesora de Banesto ) para garantizar los supuestos pagos a cuenta entregados por los actores habida cuenta que: a) BANCO SANTANDER no figura en ninguno de los pasajes del contrato de compraventa de autos suscrito con el comprador de fecha 12 de junio del 2006 , como avalista de las cantidades que el adquirente pudieran entregar a la promotora; b) que la póliza de fecha 28 de abril de 2005, otorgada por la entidad BANESTO a favor de AIFOS, no avala a los demandantes por los anticipos derivados de la compraventa ni a ningún otro comprador de la promoción Cala del Sol sin que en ningún caso haga referencia a la promoción referida , ni se identifique a la parte actora como beneficiaria; c) Que se trata de una póliza de contragarantía de aval, que expresa una declaración de intenciones de poder avalar o no a futuro a AIFOS y no a todos los compradores de cualquier promoción indiscriminadamente, estableciendo que el Banco, antes de proceder el otorgamiento de cada aval, tendrá en cuenta, entre otras, las circunstancias específicas del aval solicitado y las particulares del garantizado, por lo que si no se emitió un aval individual a favor de los actores es porque en su momento no reunirían los requisitos para el otorgamiento del mismo, no quedando amparados por una garantía inexistente; y d) que, para el caso de que se considere que la póliza de contrato mercantil aportada constituye un aval colectivo en garantía de los anticipos a cuenta abonados por los adquirentes de viviendas de inmuebles en la promoción, lo cierto es que si no se les entregó un aval individual similar a los aportados con la demanda fue porque el demandante no cumplían con los requisitos para que su adquisición pudiese verse amparada por el ámbito de protección de la Ley 7/1968, dado el claro ánimo especulador que subyacía en dicha adquisición. E) En asimismo en relación con la supuesta condición de depositaria de Banco Santander deriva de la falta de acreditación respecto de que las supuestas cantidades abonadas a cuenta hayan sido efectivamente ingresadas en una cuenta que la promotora tuvieses abierta con la demandada , asi como en el desconocimiento por parte de la demandada de la procedencia de los ingresos realizados o en su caso los efectos .Por tanto afirma que la sentencia recurrida yerra al considerar Banco Santander goza de la condición de avalista respecto de dichas cantidades , tal y como ha reconocido la jurisprudencia en caso similares con cita jurisprudencial que efectúa.

Ahora bien para dar respuesta a los mismos es preciso partir de varias consideraciones generales .La responsabilidad de la entidad demandada se deriva según la acción ejercitada, del transcrito art. 1 de la Ley 57/68 en tanto se ha justificado que existía una póliza de garantía el 28 de abril de 2005 (por la entidad Banesto (a la que luego sucedió la hoy demandada) en virtud de la cual Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. podrá solicitar al Banco la prestación de preavales y avales a su favor ante personas compradoras finales de viviendas de la promoción que realice la titular por las cantidades entregadas a cuenta sin excluirla ni limitarla a ninguna promoción , tratándose además de pólizas de las llamadas rotativas en las que Aifos puede solicitar al Banco la prestación de nuevos avales en la medida que venzan y sean satisfechas otras deudas garantizadas o se anulen otras , y de hecho , dicha póliza fue utilizada por Banesto para emitir numerosos avales individuales a favor de otros compradores distintos , pero de la misma promoción aquí discutida , lo que evidencia que su finalidad era la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por dichos compradores y que tenía conocimiento de que las cantidades ingresadas lo eran en concepto de pagos a cuenta por el actor / comprador .Es cierto que no consta ningún aval individual a favor del compradores hoy actor si bien si consta aportado avales individuales que la entidad Banesto emitió a favor de otros compradores de la misma promoción de la Cala Del Sol al que se refiere el contrato litigioso en el marco de la citada póliza general.

La existencia pues de dicha póliza suscrita sustenta la responsabilidad de la entidad financiera respecto del pago e ingreso de las cantidades vinculadas a dichas compras de viviendas a la promotora, aun cuando no exista aval individual , ni en el supuesto que no existieran cantidades depositadas en cuenta abierta por la promotora en la entidad bancaria. Asimismo acreditado con plenitud de prueba, como resulta de los documentos aportados , que Banesto ( hoy Banco Santander en su día avaló a Aifos respecto de las cantidades entregadas por los compradores de vivienda ; la entrega de las cantidades y la recepción de estos ; que financió a la Promotora ; y que entrega de aval individuales a otros compradores de la misma promoción , elementos todos ellos que acreditan la responsabilidad de la entidad Bancaria frente al actor . La no entrega de aval individual exime a la demandada de la obligación en su condición de avalista pues existía un aval general para las promociones de Aifos, La obligación del promotor de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los compradores está cubierta por la póliza colectiva (línea de avales concertada con una entidad bancaria) aunque no hubieran sido extendidos los avales individuales y es doctrina jurisprudencial constatada que para evitar que pueda quedar insatisfecha la previsión de garantía de la Ley 57/1968, la ausencia de los correspondientes certificados individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva. cabe destacar en primer lugar y conforme a una línea jurisprudencial constante que de la razón tuitiva de la norma y de su alcance imperativo, también hay que resaltar, que procede declarar que las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/68, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales.

En este sentido la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de 10 de septiembre de 2015 ... (Fundamento de Derecho Segundo). Las consideraciones de la Juzgadora a quo, así como las conclusiones que de ellas se extraen sobre la cuestión que aquí nos ocupa, son compartidas y asumidas por la Sala, por corresponderse con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la Ley 57/1968. La a sentencia del pleno 322/2015, de 23 de septiembre , resolvió expresamente la cuestión de la responsabilidad de las entidades de crédito al amparo del art. 1 Ley 57/1968 para los casos de incumplimiento de la promotora cuando no se haya llegado a extender el aval individual. Es a esta jurisprudencia de la Sala a la que debe estarse para resolver el presente recurso.

Según la sentencia del pleno 322/2015 : 'i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

De acuerdo con esta doctrina, hay que interpretar la ley de forma que los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado. La póliza de afianzamiento suscrita es título suficiente para justificar la reclamación.

La interpretación de que no debe caer sobre el comprador la negligencia del promotor que no requiere los certificados individuales es la que mejor responde a la finalidad tuitiva de la regulación de las garantías por cantidades anticipadas en la construcción, habida cuenta de la confusa redacción de la regulación de esta materia vigente en el momento de la celebración del contrato: de una parte parece imponerse la obligación de entregar en el momento de celebrar el contrato de compraventa un documento acreditativo de la garantía individualizada ( art. 2 de la Ley 57/1968, sin que la disp. adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación , en vigor desde el 6 de mayo de 2000 hasta el 1 de enero de 2016 dijera nada a este respecto) pero, al mismo tiempo, en norma reglamentaria, parece supeditarse la emisión de la póliza individual a la firma del contrato (art. 5 de la Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas).

La interpretación de la sentencia del pleno 322/2015 ha sido reiterada, entre otras, por las sentencias 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre y 739/2016, de 21 de diciembre (también, aunque en el caso se excluyera la aplicación de la Ley 57/1968 por la condición del comprador y el uso no residencial de la vivienda, en sentencias 246/2014, de 1 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre ).

Como resulta del contenido de la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre y de otras posteriores, una interpretación semejante a la que realiza la sentencia recurrida pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva a la que se hace referencia en el contrato, el comprador no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales (Fundamento de Derecho Tercero).

La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo (RJ 2016, 955) , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor''.

De acuerdo con esta doctrina, incluso, en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad ( sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre (RJ 2015, 5403) ).

2.ª) Respecto de las cantidades garantizadas, la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, pues la jurisprudencia ha interpretado que no procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la Ley 57/68, que obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió contener límites inferiores, pues con ello violaba el dictado de los arts. 2 y 68 de la Ley de Contrato de Seguro , pues la Ley 57/1968 no establece límites a dicho seguro, sino que exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales ( sentencias 476/2013, de 3 de julio ( RJ 2013 , 5913 ) , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015226/2016, de 8 de abril ).

Por otra parte, en el caso, el dato de que la entidad bancaria emitiera otros avales y pagara a otros compradores o llegara a acuerdos transaccionales con ellos es solo un indicio que tiene en cuenta la sentencia de primera instancia para concluir acerca de la existencia de la línea de aval de la que deriva y en la que se funda la responsabilidad de BBK como garante de las cantidades anticipadas (Fundamento de Derecho Cuarto). '

Hemos afirmado reiteradamente que la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que: 1º) se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre ).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2017 , a la que ya hemos hecho referencia en antecedentes anteriores resume Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968. Al establecer'El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio ).

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )'.

En el caso de autos Banco Español de crédito suscribió con Aifos una póliza de contragarantía para línea de avales en fecha 28 de abril de 2005. Se trata, como también hemos dicho en ocasiones anteriores de un documento redactado por la propia entidad avalista, de forma que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dicho contrato sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propia entidad. Dice expresamente la póliza ' en garantía de las personas compradoras finales de viviendas de la promoción que realice la titular' . La entidad bancaria por tanto se obligaba a avalar, sin que sea oponible limitación objetiva ni temporal a los compradores que contrataron con Aifos que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dicha entidad, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en el contrato de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley, conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores. Y en el contrato objeto de autos, la cláusula sexta del mismo preveía que, para el caso de que se instase la resolución del contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/68 , las cantidades recibidas serían devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes, resultando resuelto dicho contrato en el seno del concurso de acreedores.

Dice el Tribunal Supremo que 'bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968'.

En el caso de autos además consta que sí se emitieron avales individuales para otros compradores de la misma promoción (Y ello viene a colación de lo manifestado y constatado en autos acerca de que los pagos cuya devolución se reclama se efectuaron todos con antelación a que se concertara la póliza colectiva, por lo que ' AIFOS' tendría que haber exigido a esta entidad la expedición de aval individual para dar cobertura a las entregas a cuenta efectuadas por actores pero, como no entregó ningún certificado individual, el comprador ha de ser protegido con arreglo a la finalidad tuitiva de la norma, teniendo en cuenta que en la póliza de contragarantía suscrita no se establece ninguna limitación objetiva ni temporal. Y resulta irrelevante si las cantidades fueron ingresadas en cuentas de otras entidades bancarias pues, en el caso de autos, existe una línea general de avales que protege a la compradora.

La compradora ha de ser protegida con arreglo a la finalidad tuitiva de la norma, precisamente porque en la póliza de garantía suscrita con Banco Español de crédito . no se establece ninguna limitación objetiva a una promoción concreta. Estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que el Tribunal Supremo viene a establecer que una vez concertada la póliza colectiva incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados.

A mayor abundamiento resulta esencial hacer constar que los pagos se realizaron en la forma pactada en el contrato privado y no escaparon al control del Banco - garante , constando además todos los pagos realizados tal y como expondremos y en la forma pactada el contrato privado de compraventa y bajo su control y responsabilidad. Por tanto habiéndose acreditado la realidad de la póliza de aval de fecha 28 de abril del 2005 aportada como documento nº 6 , Banco Español de Crédito SA ( hoy Santander ) era avalista de la promoción , ha de responder de la totalidad de las cantidades ingresadas o no en la cuenta especial , toda vez que la garantía legal se extiende a la totalidad de lo abonado al promotor (afianzado ) como pago a cuenta , independencia de la forma de pago .

En cuanto a estos ingresos concretos Primeramente, en cuanto a la condición de domicilio o residencia familiar del inmueble objeto de la compraventa de la que trae causa la presente litis, la parte demandada ha controvertido dicho extremo entendiendo, sin embargo, que no se ha justificado en modo alguno por el demandado dicho fin especulativo, carga de la prueba que al mismo incumbía.

En cuanto al garaje, debe entenderse que el mismo forma parte como anejo de la vivienda objeto de litis aún cuando se firmara la reserva con posterioridad, concretamente en el año 2007 en tanto del documento que refleja ésta última se desprende que el citado parking se hallaba localizado en el mismo inmueble, esto es, bloque 1.

Es cierto que resultó igualmente controvertido el importe de las cantidades anticipadas, esto es, las que el comprador, hoy actor, entregara a cuenta de la adquisición de dicha vivienda a la promotora Aifos, s bien tal y como recoge la juzgadora de instancia ha quedado acreditado el abono de la cantidad que como principal se reclama (80.456,5 euros) mediante la certificación remitida por la administración concursal de la promotora Aifos aportada con la demanda (documento 4) en el que refiere la cantidad anticipada por el hoy actor en virtud del presente contrato y la entidad bancaria donde se realizó el ingreso. Y efectivamente de dicho documento queda confirmado que Aifos recibió a cuenta del presente contrato, respecto de la meritada vivienda en la promoción Cala del Sol, las siguientes cantidades: 4500 euros como reserva mediante ingreso el 16 de mayo de 2006 en la cuenta de el Monte 2419 ; e ingreso de 9000 euros el 20 de junio de 2006 en la cuenta de Monte 2419. De otro lado se justifica el descuento de las letras de cambio hasta un total de 61591,5 euros especificando los bancos donde se realizó el descuento de las mismas (Unicaja). Del mismo modo se certificó que se ingresaron 5365 euros de reserva de parking en DIRECCION000 en fecha de 6 de julio de 2007 en la cuenta del Monte -2419.Dichos importes y fechas de ingreso se corresponden con el pliego de condiciones particulares relativo a la adquisición de la vivienda y de la plaza de parking (documento 2). Por tanto la prueba desplegada por la parte demandante se entiende suficiente a los efectos de justificar que efectivamente se abonaron las cantidades correspondientes al citado contrato de compraventa y que dichos abonos se realizaron a través de las cuentas bancarias reseñadas sin que la discrepancia sobre que dichos pagos se hubieren realizado en cuenta corriente de la entidad Banesto (Banco Santander), no obsta a la decisión sobre responsabilidad de la demandada al amparo de la acción ejercitada en aplicación de la doctrina expuesta . Acreditado pues según lo expuesto que la actora concertó contrato con la entidad Aifos de adquisición de los citados inmuebles para uso residencial o familiar y que abonó las cantidades señaladas anteriormente como anticipo del precio, también debe entenderse acreditado que la citada construcción no llegó a entregarse a los compradores por causa imputable a la promotora por razón del auto aportado por la actora y dictado en el seno del procedimiento concursal seguido frente a la promotora, en el que se acuerda la resolución universal de todos los contratos, entre ellos el presente (13 de julio de 2015), lo que se ha ratificado por el oficio de la administración concursal aportado y sin que en ningún caso la demandada haya justificado que dicha vivienda haya sido terminada o que el incumplimiento hubiera devenido de la por causa imputable al comprador.

Los documentos aportados prueban el abono de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda, sin que sea necesario que tales cantidades fueran ingresadas en cuentas de Aifos en Banco Español de Crédito , hoy absorbida por Banco Santander lo que nos introduce en el motivo del recurso de apelación -infracción del art. 1257 del CC y de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de septiembre y 21 de diciembre de 2015 - pues la Sra Magistrada de instancia considera exigible a la apelante la cantidad reclamada con base en las pólizas de garantía suscrita Banco Español de crédito, precisamente con apoyo en las sentencias del Tribunal Supremo de , 22 de abril , 1 de junio , 23 de septiembre y 24 de octubre de 2016 .

Dice el Tribunal Supremo que 'bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados Consta además aportados avales individuales a compradores , del Conjunto Conjunto Residencial ' DIRECCION000 ' .

En el caso de autos existen pólizas de contra aval nº 0533/05 suscrita el día 28 de abril del 2005 de una parte Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA y la entidad Avalista Benesto y en la misma se hace expresamente constar como ' Banesto hoy Banco Santander avala solidariamente en cumplimiento y en los términos y condiciones de la Ley 57/1968 de '7 de Julio a Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias SA ' '. Y, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes aludida, los compradores se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dicha entidad, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en el contrato de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley, conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores.

Consta como en el BOE de 26 de marzo del 2013 ( documento nº 4 ) se recoge ' la fusión por absorción entre Banco Santander y Banesto mediante la absorción de la segunda por la primera , produciéndose la extinción , por vía disolución sin liquidación , de Banesto y el traspaso en bloque a título universal de su patrimonio a Banco Santander , que adquirirá por sucesión universal todos los derechos y obligaciones de Banesto. Todos estos extremos constan acreditados de la documental aportada no impugnada de contrario ( Contrato compraventa , la póliza general de aval y la adquisición de Banesto por Banco Santander ) .

Es por ello que queda probado la existencia de un aval general que garantizaba esa promoción, lo corroboran los avales individuales aportados suscritos con otros compradores de la misma promoción, de modo que en virtud de ese aval general la entidad bancaria se convierte en garante y avalista ante personas compradoras finales de la promoción que realice la promotora por las cantidades entregadas, sin que la inexistencia de cuenta especial se achacable en este caso a los actores, sino fruto de una mala praxis en el actuar de la entidad en sus relaciones comerciales con la promotora, responsabilidad que resulta totalmente probada y en este sentido en clara y contundente la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal en estos casos.

En virtud de lo expuesto la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968' (Fundamento de Derecho Cuarto). Por tanto no podemos sino reconocer que o de reconocer a la póliza de garantía de fecha 28 de abril de 2005, otorgada por la entidad BANESTO a favor de AIFOS, el carácter de título de reclamación de las cantidades anticipadas por los compradores en el marco del contrato de compraventa de vivienda en construcción de fecha de 29 de diciembre del 2014 suscrito con la promotora vendedora AIFOS.

Lo expuesto determina la falta de virtualidad de las alegaciones de la parte apelante en el sentido de excluir de su ámbito de responsabilidad, para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores a la promotora vendedora, aquellas cantidades que no conste que hayan sido ingresadas en cuenta o cuentas abiertas por AIFOS en la entidad BANESTO o en la propia entidad BANCO SANTANDER.

.-En cuanto a la infracción del art 1827 del Código Civil , que igualmente se denuncia en este motivo , es preciso dar aquí por reproducido todo cuanto se ha expuesto en el fundamento anterior , y todos los razonamientos que la juzgadora de instancia recoge en la sentencia dictada objeto de apelación , pues desde el momento que se reconoce la íntegra aplicación del clausulado de la Ley 57 / 1968 de 27 de julio , sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas . Aplicación que por otra parte es reconocida expresamente por la propia Promotora Aifos y los compradores ahora demandantes y ello se desprende del propio contenido del contrato de compraventa suscrito donde aparece recogido :' Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art 3 de la Ley 57/ 68 de 27 de julio, las cantidades recibidas , le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legales correspondientes '. Es por ello que suscrito un contrato de aval entre una entidad promotora - comercializadora de viviendas en base a los preceptos de una Ley especial , no se puede aplicar los artículos del Código Civil reguladores de la fianza o del Código de Comercio respecto del afianzamiento mercantil, pues nos encontramos ante un aval de origen legal en una materia especial y con una finalidad concreta como es la protección del comprador respecto de futura vivienda familiar aún no construida , y por tanto los requisitos, condiciones y efectos de dicho aval ex lege specialis han de estudiarse conforme a lo regulado en dicha ley , siendo las normas previstas en el Código Civil reguladores de la fianza de aplicación supletoria , no siendo en modo alguno de aplicación la regulación del afianzamiento mercantil , contenida en los artículos 439 a 442 del CC , por cuanto según establece el art 439 C Comercio , ha de reputarse mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante lo que conlleva el examen de la naturaleza o no mercantil del contrato asegurado , para lo cual tenemos que remitirnos al art. 325 del Código Comercio , que requiere para poder calificar el contrato como mercantil : 1.- La finalidad de revender la cosa comprada y 2.- El aínmo de lucrarse en la reventa de la cosa comprada . y tal y como tendremos ocasión de exponer al tratar la finalidad de la vivienda y por tanto la aplicación de la Ley especial , la finalidad no era la reventa de la misma sino el destino a domicilio o residencia habitual , tal y como se concluye de la practica de las pruebas practicadas a la cual nos referiremos .Por tanto dado que no estamos ante una compraventa mercantil , la póliza de aval firmada por Banesto y Aifos el 28 de abril del 2005 no puede entenderse sometida a la regulación del afianzamiento mercantil que requiere tener por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, lo cual no es el caso que nos ocupa.

Partiendo de lo expuesto en modo alguno podemos compartir la denunciada por la apelante , infracción del articulo 1827 del C Civil , que establece que la fianza no se presume y no puede extenderse a ms de lo contenido en ella , por cuanto tal y como establece la representación de los ejecutantes en su escrito de oposición al recurso , la garantía que se ejecuta en el presente Procedimiento no es presunta , sino expresa : pues estamos ante un Aval solidario otorgado por Banesto SA ( ahora Banco Santander ) frente a los compradores de viviendas con Aifos , tal y como consta en la póliza de Aval General( Documento nº 5 de la demanda , además la garantía que se pretende ejecutar no es una fianza según el régimen general del Código civil , sino el Avla solidario que describe la Ley 57/ 1968 de 27 de julio , tal y como se recoge en el contrato de compraventa de fecha 29 de diciembre del 2014 m Estipulación Cuarta , así como en los Avales Individualizados que emite Banesto a diversos compradores del conjunto Residencia ' DIRECCION000 ' , sin que resulte por tantos de aplicación la jurisprudencia citada por la recurrente , pues se hace referencia a la carga de la prueba en los supuestos de fianza del art 1827 C civil y por tantos no aplicables al supuesto que nos ocupa.

Todo o cual nos lleva asimismo a desestimar este motivo de recurso relacionado con los anteriores.

QUINTO.-Se aborda como segundo motivo el tema de la caducidad del aval. La parte apelante alega, la caducidad del aval, el cual estaría sujeto a un plazo límite de 2 años para el derecho de reclamación del beneficiario desde la fecha de límite de su vigencia, la que en este caso no sería otro que el momento en que se produce el incumplimiento por parte de la promotora. Lo que se apoya en la interpretación de los preceptos de la Ley 57/1968, en la medida en que dicho texto normativo trataba de igual modo el aval que el seguro de reembolso de los anticipos, y este último se hallaba limitado a un plazo de caducidad de dos años desde la fecha del siniestro, de lo que se desprende que la intención de la Ley 57/19768 también era limitar la duración del aval a dos años. Conclusión que se ve reforzada por el hecho de que la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, esto es, la norma que derogó la Ley 57/1968, incluye en el artículo 2.c de su disposición adicional primera la previsión de que transcurrido dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval. Citándose, en apoyo de lo anterior, la SAP Sevilla, Sección 8ª, de fecha 25 de abril de 2017. Añadiendo la apelante que, en el caso que nos ocupa, el incumplimiento de la entrega del inmueble es patente desde, al menos, el mes de julio de 2009, fecha de declaración del concurso de acreedores de la promotora AIFOS, por lo que cualquier aval constituido para garantizar la devolución de los anticipos a cuenta abonados por los adquirentes de inmuebles sitos en la promoción Las Brisas de Benalmádena quedó extinguido en el año 2011. Resaltándose que la caducidad es apreciable de oficio.

Las alegaciones de la parte demandada apelante sobre la caducidad del aval han de ser rechazadas, conforme al criterio de esta Sala, anteriormente expresado, coincidente con el mayoritario de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales.

La AP de Madrid, Sección 11ª, Auto núm. 1029/2007 de 27 diciembre:

(...) lo cierto es que el artículo 7º de la misma ley establece que 'los derechos que la presente ley otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables', especialmente en lo referido al establecimiento de un plazo de validez del aval - hasta el 31 de agosto de 2.006- cuando la Ley es clara en que el efecto de la expedición de la cédula de habitabilidad es la cancelación del aval y por tanto en clara contravención de lo dispuesto en esa Ley de carácter tuitivo e irrenunciable, no pudiendo verse perjudicadas las consumidoras por un pacto entre avalista y promotora estableciendo un plazo de validez del aval restringido y superando los límites del plazo de entrega convenido en el contrato, vinculándolo a unos requerimientos no contemplados en la norma y excediendo las fechas pactadas, todo lo cual lleva a considerar que se vulnera la normativa contenida en la Ley 26/1.984, de 19 de julio, LGDCU , y lleva a reputar ex oficio tales estipulaciones como nulas y que han de tenerse por no puestas, visto lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil , considerando el aval cuya ejecución se pretende plenamente válido, puesto que la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio de las relaciones entre avalista y avalado ajenas a la sustanciación de este pleito.

La AP de Madrid, Sección 21ª, Auto núm. 38/2012 de 26 julio:

(...) en el ámbito de los avales constituidos al amparo de la Ley 57/68 no operan otros plazos de caducidad que los expresamente previstos en la Ley especial, en concreto, en el artículo 4 de Ley 57/68 que anuda al otorgamiento de la cédula de habitabilidad el efecto de la extinción del aval. Pues bien, siendo esto así, es claro que el establecimiento de un período de validez del aval concertado única y exclusivamente entre la vendedora Riviera Coast Invest, S.L. y la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., al margen de toda intervención por parte de la beneficiaria del aval, supondría para la beneficiaria una renuncia a los derechos reconocidos a su favor en la ley especial ( art. 7 de la Ley 57/68 ) lo que conlleva que deban reputarse nulas dichas cláusulas y por no puestas dado que vulneran normas imperativas contenidas en la Ley 57/68. ' En este sentido se expresan, entre otras muchas resoluciones, los autos dictados por esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 27 de diciembre de 2007 , seguido por el de la misma Sección de 10 de julio de 2009 , o el auto de la Sección 18ª de 10 de noviembre de 2009 . En la referida Ley se establece taxativamente 'Expedida la cédula de habitabilidad se cancelarán las garantías otorgadas por la entidad aseguradora o avalista', pero no antes.

En el caso de autos , consta que la construcción de la vivienda comprada por el demandante a la promotora vendedora AIFOS no ha llegado a buen fin, no habiéndose concluido el proceso de edificación ni, consiguientemente, expedido la correspondiente preceptiva cédula de habitabilidad. Manteniéndose, por ello, la vigencia de la póliza colectiva de afianzamiento. Sin que resulte de aplicación la previsión establecida en el apartado Dos.2 letra c) de la Disposición adicional primera de la LOE, modificada por la disposición final 3.2 de la ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que establece un plazo de caducidad del aval transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la escisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas; precepto con vigencia a partir del 1 de enero de 2016.

Tal y como se recoge en la sentencia de esta Sección n 446 / 20 Rollo apelación nº 919 / 2018 dictada con fecha 30 de septiembre del 2020 'Es doctrina de la referida Sala Primera que la garantía ha de cubrir la totalidad de las cantidades anticipadas aunque en el documento correspondiente se haga constar un límite máximo inferior, ya que de no ser así se infringiría el art. 2 de la Ley 57/1968 ( sentencia de 3 de julio de 2013, recurso 254/2011 , cuyo criterio se reitera en la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015, recurso 196/2013 ), lo que ha de aplicarse igualmente a cualquier otro límite restrictivo de lo dispuesto en la referida Ley, como es el caso de la fecha convencionalmente establecida, que es inoperante frente al imperativo legal de que la garantía esté vigente hasta la expedición de la licencia de primera ocupación, con arreglo a lo establecido en el art. 4º la referida Ley 57/1968 , y en mayor medida si cabe, puesto que supone dejar sin efecto la plenitud de la garantía respecto del riesgo de que la construcción no se finalice dentro del plazo contractualmente estipulado. Ley que, indudablemente, es de aplicación directa, según la jurisprudencia citada, sin necesidad de declarar la nulidad de la cláusula contractual convenida con la promotora. Así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo 780/2014, de 30 de abril , en la que citando la de 13 de julio de 2013, señala que el carácter imperativo de lo previsto por la ley 57/68 se impone sobre la reglamentación contractual realizada, bien esté reflejada en el contrato de garantía principal, o bien en los correspondientes avales de garantía suscritos'.

No puede asimismo invocarse la caducidad del aval al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional Final Tercera de la Ley 20/ 2015 de 14 de julio de Ordenación , Supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras , que modifica la Disposición Adicional Primera de la LOE y en el apartado Doc. 2 c) estableciendo : Transcurrido un plazo de dos años , a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizadas sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas , se produciría la caducidad del aval ' dado que dicho plazo entró en vigor a partir de 1 de enero de 2016 , y conforme a la Disposición Final Vigésima primera de la citada Ley 20 / 2015 , no puede aplicarse con carácter retroactivo , tal y como establece el art . 2. 3 del Código civil . Y a mayor abundamiento no podemos obviar que el plazo de caducidad se refiera a las reclamaciones que se hagan al amparo de un aval individualizado , lo cual no es el supuesto que nos ocupa. '

Este es la postura seguida por esta Sala que al respecto se pronuncia en la sentencia dictada en el Rollo apelación de esta Sección seguida como el nº 64 / 2019 fecha 25 de junio del 2020 , que se expresa en estos términos que damos por reproducido '. SEÉPTIMO.- En cuanto a la caducidad de los avales, excepción que, ciertamente, puede ser susceptible de ser apreciada de oficio, haciendo una interpretación de la Ley 57/1968 y de su posterior modificación operada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, se defiende que tanto el aval individual, que no se emitió en favor de los demandantes, como la supuesta póliza general, habrían caducado a los dos años, es tesis argumental que, a entender del tribunal colegiado de alzada, decae, pues si bien tras la publicación la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, incluye en el artículo 2.c) de su Disposición Adicional 1ª la previsión de que 'transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirentepara la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval', tal y como es recogido por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8ª) en sus sentencias de 25 de abril y 12 de septiembre de 2017, al ser de fecha anterior a la entrada en vigor de la normativa expresada, los avales bancarios expedidos (o seguros de caución), quedaban sometidos a los plazos de prescripción del artículo 1964 del Código Civil,en este caso, en su redacción anterior a la modificación operada mediante la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, es decir, sujetos a un plazo de 15 años,y ello por tratarse de una obligación legal, no contractual, valiendo por todas, la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo dictada el 16 de enero de 2015 en el recurso de casación número 2336/2013. recogiendo la sentencia de 23 de noviembre de 2017 que dichas acciones quedan sujetas a plazo de prescripción, no de caducidad, señalando en su fundamento jurídico cuarto que '[p)ues bien, la prescripción alegada no debe ser apreciada, porque la responsabilidad del banco no se funda en el art. 1902 CC, al que se refiere el art. 1968-2.º del mismo Código, sino en una norma especial de la Ley 57/1968, su art. 1-2 .ª. Se trata de una responsabilidad u obligación nacida de la ley en sentido estricto ( arts. 1089 y 1090 CC) que, a falta de regulación específica de la prescripción en la propia Ley 57/1968 y como ya resolvió la sentencia de esta Sala 781/2014, de 16 de enero, queda sujeta al régimen general del art. 1964 CC para las acciones personales (plazo de quince años, según su redacción al tiempo de interponerse la demanda)' por lo que'[e]n consecuencia, no es necesario entrar a conocer si, conforme al art. 4 de la Ley 57/1968 , el plazo de prescripción no comenzaría a correr hasta que la vivienda se hubiese entregado con la correspondiente licencia de primera ocupación', sin que sea factible que opere la modificación legal con efectos retroactivos, ya que indudablemente el mero transcurso del tiempo tiene una influencia decisiva en el derecho, pues las normas nacen con una vocación de permanencia transitoria, en la medida que el ordenamiento jurídico debe evolucionar para adaptarse y dar respuesta a nuevas situaciones jurídicas antes desconocidas, siendo los dos momentos trascendentales en la vida de una norma los de su entrada en vigor (inicio de la de su vigencia) y su derogación (con fin de la misma), lo cual plantea como principal problema el de la incidencia que pueda tener la nueva regulación sobre situaciones y relaciones jurídicas constituidas con arreglo a la normativa anterior, sobretodo cuando, como en el caso, la nueva normativa reconoce o deroga situaciones desconocidas o admitidas anteriormente, para lo cual se tiende al establecimiento del denominado 'derecho transitorio'o 'derecho intertemporal', según la doctrina alemana, que, en la necesidad de armonizar ambas regulaciones, conteniendo aspectos tan importantes por los que ahora interesa, como la posibilidad de respetar el estado jurídico creado con anterioridad aun cuando sea distinto a la nueva situación jurídica, suponiendo el principio de irretroactividad el mantenimiento del orden jurídico vigente antes de la entrada en vigor de la nueva normativa, frente al principio de retroactividad que determina la vigencia de la ley nueva sobre relaciones nacidas al amparo del anterior regulación, sin que la retroactividad o irretroactividad sean absolutas, sino que admiten matizaciones, hablándose, por ejemplo, de una retroactividad débil o de primer grado cuando los efectos de la nueva ley se extiendan únicamente a los efectos de la relación ya existente que deban nacer bajo el imperio de la misma, mientras que en la retroactividad fuerte o de segundo grado, el cambio normativo afecta no sólo a los efectos futuros, que estén por nacer, de estas relaciones, sino también a los efectos ya consolidados, sucediendo a este respecto que el ordenamiento jurídico no ha establecido una previsión única y aplicable de forma inmutable a la generalidad de ámbitos y a la diversidad de normas que puede afectar, pues, tan peligrosa se concibe la implantación de un sistema de exclusiva retroactividad, que supondría la desaparición de toda seguridad jurídica, como de exclusiva irretroactividad, la cual impediría la necesaria evolución del derecho, por lo que, en principio, el carácter retroactivo/irretroactivo de la nueva normativa depende de la expresa declaración que la misma contenga al respecto, más concretamente su derecho transitorio en cumplimiento de su más genuina función, de manera que de faltar esta expresa previsión, debe ser el intérprete, es decir, el órgano judicial, el que deba resolver esta cuestión en atención al espíritu de la ley y a los principios generales del derecho, destacando dentro de estos principios, fuera de expresar previsiones legalmente establecidas, la consagración en nuestro derecho del principio general de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales en el artículo 9.3 de la Constitución Española y, más concretamente, para el derecho privado el artículo 2.3 del Código Civil conforme al cual 'las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusieran lo contrario', teniendo declarada la doctrina jurisprudencial que 'en general las variaciones introducidas por los ordenamientos jurídicos no tienen efecto retroactivo, por ser reiterada doctrina jurisprudencial, sancionada en sentencias de 21 de enero de 1934 , 14 de noviembre de 1958 y 16 de enero de 1963 , que las situaciones, creadas al amparo de una norma no pueden ser alteradas sin que el legislador confiera... efectos retroactivos a la exposición derogatoria; y más en cuanto que nuestro Código Civil, en materia de retroactividad irretroactividad de las leyes, de entre las principales teorías [...] viene inspirado, fundamentalmente, por el criterio del respeto a los derechos adquiridos, con apreciación jurisprudencial uniforme y constante de que: el principio genérico de no retroactividad de la ley se impone incluso a las consecuencias futuras de los hechos anteriores a ella, de tal modo que la regla de que las leyes no tienen efecto retroactivo, cuando no exista cláusula específica de él, se aplica tanto a la retroactividad de primer grado o débil (que somete a su imperio las relaciones jurídicas nacidas antes, pero no las consecuencias ya consumadas) como a las de segundo grado o fuerte (que modifica o deja sin efecto hasta las consecuencias ya consumadas, de hechos anteriores) salvo las excepciones que se contienen y las especiales reglas de derecho transitorio -como sucede en las reglas primera y cuarta- y en algunos preceptos especialísimos del Código Civil (artículos 1611 y 1939 )', recogiendo las sentencias de 3 de mayo de 1963, 7 de mayo de 1968 y 25 de mayo de 1995, entre otras, que nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio 'tempus regit actum'o de irretroactividad, en cuya virtud cada relación se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitida alteración por preceptos ulteriores a menos que ofrezcan inequívoco carácter, como también declara el derecho histórico, consideraciones que, en definitiva, proyectadas al caso analizado, determinan con meridiana claridad el perecimiento de la tesis argumental defendida por la demandada recurrente, puesto que esa novedosa regulación sobre garantías de las cantidades entregadas a cuenta, no puede aceptarse con aplicación retroactiva tras la modificación operada en el año 2015 para supuestos de hecho anteriores, en observancia de lo previsto en el artículo 2.3 del Código Civil, conclusión la expuestas que definitivamente queda resuelta por la Sala Primera del Tribunal Supremo en auto de 4 de abril de 2018 afirmando que 'de acuerdo con el principio de seguridad jurídica, el recurso debe resolverse conforme a la reciente doctrina deSala que recoge la interpretación de la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no cabe como plantea la recurrente interpretar las cuestiones que son objeto del presente recurso por las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley 20/2015 de 14 de julio', resultando irrelevante el hecho de que en la redacción de los avales se recoja un determinado plazo de caducidad, habida cuenta que los derechos aquí tratados en favor de los compradores son 'irrenunciables', 'indisponibles', según recoge la propia Ley 57/1968 en su artículo 7, no tratándose exclusivamente de la garantía de naturaleza contractual sometida al principio de autonomía de la voluntad, ex artículo 1225 del Código Civil, sino de una garantía de 'naturaleza legal'que no puede ser alterada por la voluntad de las partes, por lo que cualquier limitación de derechos del comprador en este aspecto debe ser tenida como cláusula no puesta.'

A todo cuanto se ha expuesto , no cabe admitir asimismo el argumento de que el Banco ignorara que los compradores de Aifos ingresaran en sus cuentas las letras y las transferencias por cantidades entregadas a cuenta de la compraventa , pues Banesto recibía numerosos ingresos de diferentes compradores y promociones , y consta en autos que en el concurso de la promotora resulta ser financiador habitual y haber respondido por ejecuciones de avales de decenas de compradores , motivo esto que no es ajeno a aifos, y además la entidad bancaria debió velar y a ella solo es imputable , la apertura de cuenta especiales . Por todo ello procede la desestimación del este motivo de recurso .

SEXTO.-Es cierto que el comprador no dispone de un aval individualizado su favor, como tampoco los anteriores propietarios , y que la póliza general no refleja la cobertura de la promoción inmobiliaria específica en la que se debería ubicar la vivienda comprada, lo que podría tener encaje en la doctrina jurisprudencial conforme a la cual se afirma que 'si no existe dicha garantía, como es el caso, ello no impide que las entidades de crédito que admitaningresos de loscompradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuentaespecial,y lacorrespondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidadesanticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que elpromotor tenga abiertas en dichaentidad, pues a partir de la sentencia 733/2015 , de 21 dediciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2ªdel art. 1 de la Ley 57/11968 que las entidades decrédito que admitan ingresos de los compradoresen una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina ésta que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/12016, de 8 de abril, 459/2017, de 18 de julio y 503/2018, de 19 de septiembre, sin embargo, no es necesario acudir a dicha doctrina a partir del momento en el que consta que en favor de otros compradores y en referencia a la misma promoción inmobiliaria fueron expedidos avales individuales y así, en concreto queda justificado con los documentos los acompañados con la demanda, lo que provoca situar a la entidad bancaria demandada en una de una posición difícil de asumir al ir en contra de la doctrina de los actos propios, lo que supone estar en la situación a que se refiere el artículo 1.1 de la Ley 57/1968, ya que 'si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingrese en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor, pero en la misma entidad bancaria'-T.S. 1ª (Pleno) S. número 779/2014, de 13 de enero de 2015 y 780/2014, de 30 de abril de 2015-, ya que como afirma la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumpla sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada)', en consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber, según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial separada y debidamente garantizada, de manera que no entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades recibidas en una sola cuenta del promotor destinada a múltiples atenciones privaría a los compradores de la protección que les blinda el enérgico e imperativo sistema de la Ley 57/1968; es decir, hay una sustancial diferenciación de respuesta judicial según en el caso existan o no avales individuales emitidos en favor de los compradores, perteneciendo al primero de los grupos aquellos casos como el presente, en el que los demandantes carecen en particular de haberse expedido en su favor por la avalista, pero que, sin embargo, sí constan emitidos para otros terceros compradores en una misma promoción inmobiliaria, lo que implica estar a la situación legal que contempla el artículo 1.1 de la comentada Ley 57/1968, siendo innecesario acudir al 1.2 para poder determinar la responsabilidad exigible a la demandad

Con respecto a este motivo hemos de partir previamente de varias consideraciones generales , asi pues por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora.'.

En el supuesto que nos ocupa , el hecho de que las cantidades entregadas lo fueron en su mayor parte a otras entidades bancarias, no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora.'. Luego la entidad aseguradora antes de otorgar el aval, tuvo la posibilidad de tener conocimiento de las cantidades entregadas por el comprador, y en las cuentas en las que se habían ingresado.

De la documental aportada consta como queda claro la suscripción del aval tantas veces mencionado de fecha 28 de abril del 2005 por la que se acuerda entre otros extremos : que Aifos podrá solicitar al Banco la ' prestación de pre avales y avales a su favor ante personas compradoras de viviendas de promoción .....' ' prestación de pre- avales y avales a su favor ante personas compradoras de viviendas de promoción ...' sujetando por tanto el mismo a la Ley 57/ 68 ; devengándose las comisiones establecidas a favor del banco en la clausula segunda y - consta expresamente el carácter indefinido de la póliza al establecer en la condición general quinta ' esta póliza tendrá vigencia indefinida ...'

Banesto , como ha quedado acreditado, emitió avales individuales a favor de otros compradores en la misma promoción ' asegurando la devolución de las cantidades que en beneficio de la garantía entregue al promotor afianzado , como anticipo de la compra de viviendas en la promoción ' Cala del Sol ' . La póliza colectiva por tanto garantiza que la intención de la entidad bancaria fue avalar a todos los compradores de la promoción , aunque hubieses comprado antes a la formalización de tal afianzamiento , asi los avales individuales aportados con al demanda ( doc nº 11 ) corresponden a terceros que adquirieron viviendas en construcción en la misma fecha a la de actor. Asi Aifos garantizó las cantidades ( condición sexta de las condiciones generales del contrato ' e informó al actor que existía una póliza suscrita con la entidad que financiaba la promoción , como consta en el concurso .

De todo cuanto se ha expuesto hemos de concluir que Banesto Hoy Santander resulta responsable solidario , por ser responsable solidario en ese procedimiento en su condición de avalista de la promoción Cala del sol , ya que suscribió con Aifos una póliza colectiva y emitió avales individuales a terceros compradores de la promoción por la adquisición de viviendas en construcción , respondiendo por ello de la totalidad de las cantidades anticipadas por el hoy actor para la adquisición de las vivienda a la que ya nos hemos referido.

SEPTIMO.-En cuanto al tercer motivo de recurso sostiene la parte apelante que la doctrina a la que hasta ahora se ha hecho referencia y que puede ser aplicada a este supuesto, no lo es dado que se no se ha probado por la actora el fin residencial del inmueble adquirido. Asi como tercer motivo alega la imposibilidad de apreciar responsabilidad legal del Banco Santander al no encontrarnos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 denunciando error en la valoración de la prueba efectuada por el actor al no acoger el carácter inversionista del actor .

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por la Juzgadora de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 19971427], entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras), por lo que procederemos a un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de juicio.

Así pues en relación al destino del inmueble, la parte apelante impugna el pronunciamiento judicial por el que se considera aplicable al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas 57/68. Mantiene la apelante: a) que la prueba del destino del inmueble a domicilio o residencia familiar, presupuesto de la aplicación de la Ley 57/68, no está beneficiada por ninguna presunción legal, correspondiendo al demandante la carga de la prueba, conforme a las reglas generales del art. 217 LEC; b) que la condición de consumidor no se presume; y c) que los datos que constan apuntan a que el destino de la vivienda no era residencial; pues el Sr Severino era titular de otra vivienda sita en Jerez de la Frontera que no era su vivienda habitual .Afirma que en base a lo establecido en el articulo 217 de la LEC entendemos que es carga de la prueba de la parte que alega el carácter inversionista del comprador en el supuesto de tratarse de persona física cuya actividad no consta tenga ninguna relación con la inversión o especulación de fincas. (Fundamento de Derecho Segundo).

La cuestión suscitada por la parte demandada apelante es resuelta con arreglo a la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

1.- La STS de 1 de junio de 2016 , viene a reiterar la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, expresando que dicha interpretación no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , entendiendo que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, añadiendo que lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial.

La anterior doctrina ha sido seguida por otras sentencias posteriores, en concreto las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014 ) y 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015 )..En este sentido se ha pronuncia ya esta Sala en reiteradas ocasiones basta de ejemplo como en la sentencia dictada den el rolo de apelación n1 373/17 de fecha a 12 /12 2018 sin que existe constancia probatoria del animo especulativo que las distintas entidades pero es que, además, las viviendas no llegaron a entregarse, lo que obvia cualquier disquisición sobre su destino, sin que conste que llegara a ponerlas a la venta, que el demandante sea un inversor profesional.

No podemos olvidar que la pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. . En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial ( art. 1). Siendo la Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (...)

El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables (art. 7)

Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

Ahora bien en el supuesto, tras examen de las actuaciones practicadas: documental aportada por las partes , el interrogatorio del demandante practicada nada induce a concluir el fin inversos o especulativo de la compra-venta realizada y una conjunta y racional valoración del material probatorio del proceso, comparte tal y como se ha indicado las alegaciones de la Sra juez a quo, pues ningún error o conclusión ilógica cabe deducir de su análisis de la prueba practicada . Se aporta el contrato firmado por el actor con la promotora de fecha 12 de junio de 2006 donde se hace referencia asimismo al objeto de la compraventa como vivienda , en el Conjunto Residencial ' DIRECCION000 NUM002 en el termino de San Fernando ( Cádiz ) describiéndose la misma a lo largo de su clausulado , donde se expresamente se hace constar que lo adquirido es una vivienda y se refieren a la adquisición de una vivienda en construcción . Asimismo se hacían constar como estas contratos se sometían expresamente a las previsiones de la Ley 57/ 69 , teniendo los contratos las condiciones normales de contratos de compraventa de viviendas ; subrogación hipotecaria, memoria calidades , plazos de entrega , y garantida contractual de las cantidades entregadas a cuenta del precio. Acuerdo e) y clausula sexta de las condiciones generales .Es mas en el supuesto de autos el actor es persona física sin que exista ninguna prueba ni indicio de que los actores tuvieran intención inversora y no de residencia como se mantiene en la demanda. En el acto del juicio la actora manifestó que compró la vivienda para uso residencial .La parte demandada hoy apelante cuestiona que la actora adquiriera la vivienda para su uso y residencia sin que se haya practicado ninguna prueba al respecto. Y nada de lo actuado desvirtúa las alegaciones ( adquisición como inversión) efectuada de contrario , no existiendo duda alguna para esta Sala, y en ello coincidimos con el juzgador de instancia en cuanto a la aplicación al supuesto enjuiciado de la Ley 57/ 1968 , sin que la parte demandada , quien alegaron el carácter de inversionista de los actor persona física , acredite los extremos expuestos , correspondiéndole , al tratarse los adquirentes de persona físicas, la carga de la prueba del carácter de no consumidor, a quien lo alega , no a la parte actora .

La condición de inversores de la actora o de no usuaria final es una cuestión de hecho correspondiendo a la parte demandada, quienes no han desplegado actuación alguna con tal finalidad , basándose en meras sospechas , derivadas de la adquisición tener otro inmueble en la misma localidad alegaciones que no tiene entidad suficiente para considerar acreditada tal afirmación y cualquier duda que puede surgir al respecto y sus consecuencias ha de recaer sobre la persona a quien correspondió acreditar y no lo hizo , todo ello conforme a lo establecido en el art 217 LEC , no existiendo , y hemos de reiterarlo de todo lo actuado mínima constancia probatoria del animo especulativo que los demandados atribuyen a los actores .En cuanto a la carga de la prueba así lo ha entendido esta Sala en reiteradas sentencias dictadas en supuestos similares baste a modo de ejemplo la sentencia dictada con fecha 31 de enero del 2019 , donde al abordar la debatida cuestión del carácter consumidor o inversionista de los adquirentes y la carga de la prueba establece :' sin que conste otra razón para la compra que su disfrute como titulares, pues nada en contrario ha acreditado la apelante salvo insistir en que los demandantes deben probar el cumplimiento de las condiciones para que les sea de aplicación la Legislación tuitiva, cuando es ella, en tanto contradice tal afirmación y presunción, la que tiene que probar en contrario. Resulta, por tanto, de íntegra aplicación al caso la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con las modificaciones introducidas por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999, en su redacción original.'

Por tanto combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final' con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado' Esta Sala entiende que, no habiéndose acreditado que el demandante no fuera a ser el destinatario final de los inmuebles adquiridos, conforme a las definiciones anteriormente expuestas, procede otorgarle la condición de consumidor a los actores . habiéndose pactado las partes en los contratos de compraventa de litis que 'para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legales correspondientes' (estipulación 6º) .

Distinta es la aplicación o no que pueda hacerse de la Ley 57/68 a la entidad bancaria -lo que será objeto de estudio en líneas posteriores- pero partiendo de que lo adquirido eran vivienda y que las mismas sería destinada a domicilio o residencia familiar, ya fuera de carácter fijo o temporal, por lo que el motivo de apelación ha de ser desestimado en base a las anteriores consideraciones, pues no consta estipulación alguna ni circunstancia acreditada o indiciaria que sustente la consideración de que el destino del inmueble adquirido fuese la explotación del mismo en régimen empresarial y que tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, del comprador, como exige el art. 1º de la Ley 57/1968 , por lo que ha de considerarse que actuaba éste en un ámbito ajeno a cualquier actividad profesional o empresarial y, por tanto, como destinatario final del objeto de consumo; de suerte que no es exigible otra prueba a la demandante, por lo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba asi como en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, que establece el art. 217 de la LEC , que sólo son invocables cuando un hecho no se ha acreditado y debe determinarse la parte a la que perjudica.

Ademas el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom . Desde este punto de vista, no consta acreditado que que realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidora Doña Amalia quien insistimos no es profesional del sector inmobiliario , ni ha comprador para revender con dicho animo pues ninguna prueba se ha practicado al respecto prueba se ha practicado al respecto A mayor abundamiento , basta ver el contrato y examinar lo acontecido , para constatar como se pactó expresamente la sujeción a la Ley 57 / 1968 de 27 de julio , no siendo ajeno a ello Banco Santander ( antes Banesto ) cuya condición de garante mediante póliza colectiva anterior le debió llevar a conocer la existencia del contrato de compraventa y de todos los pagos que habrían de realizarse en cumplimiento de aquel , pues nos hallamos ante un consumidor , que compra una vivienda sobre plano para ocuparla como residencia , sin que ninguna prueba se haya practicado que advere las alegaciones de la apelante , pues como ya se ha indicado, no desvirtúa cuanto se ha expuesto - Del propio contrato se extrae que fueron las propias partes las que pactaron la aplicación de la Ley 57/ 68 para proteger al comprador con independencia de su condición de consumidor , e incluso las polizas general y las individuales de otros compradores de la promoción hacen referencia a la adquisición de viviendas conforme a la Ley 57/ 68 .Se trata de una vivienda destinada a residencial habitual de la atora como destinataria final.

Insistimos estamos ante personas físicas que contrata con una promotora y firma un contrato ,( de adhesión ) se presume que el bien objeto del contrato es precisamente un bien de consumo , como una vivienda , máxime como ello no se ha desvirtuado con prueba alguna en contrario . A mayor abundamiento el carácter de la vivienda que nos ocupa destinada a residencia familiar , se determina por la documental aportada , sin que ninguna otra prueba desvirtue este extremo , no tewniendo entidas suficiente en tal sentido el mero hecho de ser titular de otro inmueble en Jereez de la Frontera , distinto de su domicilio habitual, siendo un signo del fenómeno turístico que vivimos el hecho de adquirir para uso temporal un inmueble en un lugar costero y turístico como es San Fernando , cerca del Mar .

Todo lo acuerdo nos lleva a desestimar este motivo de apelación deducido, haciendo nuestra la conclusión que alcanza el juzgador de instancia en cuanto a las valoración de las prueba y mas en concreto la aplicación que efectúa de las reglas de la carga de la prueba, todo ello por las razones expuestas

OCTAVO.-Como siguiente motivo de apelación se esgrime1 º.-.-RESPECTO A LA INAPLICACIÓN DE LO PREVISTO EN LA LEY 57/1968 PARA LA DEVOLCIÓN DE CANTIDADES ANTICIPADAS POR EL COMPRADOR PARA LA ADQUISICIÓN DE LAS PLAZAS DE GARAJE. Asimismo es totalmente improcedente que el actor solicite la devolución de las cantidades por éste adelantadas al Promotor para la compra de la vivienda y plaza de garaje en base a lo dispuesto en la Ley 57/1968, no siendo aplicable sobre los garajes las garantías otorgadas por dicha norma al tratarse de un bien distinto a la vivienda, además que tampoco ingresó un solo euro en Banco Santander para la entrega del mismo. Poniendo de manifiesto como se pronunciado al respecto al considerar que la ley no garantiza la devolución de cantidades anticipadas para la compra de garajes. Asi de la propia redacción del artículo queda claro que la protección únicamente se refiere a viviendas, como bien especial para la vida, por lo que las plazas de garaje son ajenas a dicha protección, tal y como ha considerado nuestro Alto Tribunal, en la Sentencia de Pleno de la Sala 1a, no 780/2014, de 30 de abril de 2013 que establece lo siguiente :'De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda.

La juzgadora de instancia con respecto a este motivo de oposición es clara por cuanto en su sentencia y en concreto en el fundamento de derecho segundo, concluye la aplicación de esta normativa tuitiva al garaje asimismo adquirido, aun cuando se firmara la reserva con posterioridad y concretamente en el año 2007 , en cuanto forma parte como anejo inseparable de la vivienda objeto y así se desprende del documento aportado donde consta que el citado parking se hallaba localizado en el mismo inmueble donde estaba proyectada la vivienda esto es en el Bloque NUM003 .

En este sentido ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en la reciente sentencia de SAP, Civil sección 5 del 27 de mayo de 2020 ROJ: SAP MA 764/2020 - ECLI:ES:APMA:2020:764 Sentencia: 232/2020 Recurso: 890/2018

'.- Otra cuestión diferente es la concerniente a la aplicabilidad de la Ley 57/1968 a la adquisición de la plaza de garaje efectuada a 19 de junio de 2007 a que se refiere el documento número dos de la demanda, manteniendo la tesis del carácter no proteccionista de la normativa expresada a adquisiciones de no tengan la naturaleza de viviendas, lo que tratado en sus estrictos términos podría interpretarse en la forma que realiza la recurrente, pero es el caso que la argumentación que se ofrece en sentencia a los fines de dar cobertura a la devolución de las cantidades que se entregaran a cuenta del precio parece afortunada en su trato como elemento anexo de la vivienda , máxime cuando se constata documentalmente que la plaza de aparcamiento quedaba ubicada en el mismo bloque y complejo promocional que la vivienda. '

Sin que resulte aplicable la jurisprudencia del TS citada pues se trata de un bien anejo a la vivienda y por tanto los efectos son los mismos tenidos en cuenta para la adquisición de vivienda , garantizando el aval todas las cantidades.

NOVENO.-En el últimomotivo discrepa la recurrente de la condena al pago de los intereses legales de las cantidades anticipadas por el demandante impugnando el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de intereses, concretamente en lo relativo a la determinación del día inicial del cómputo de los intereses a cuyo pago se condena a la parte demandada. En la sentencia dictada se establece en el tema el tema relativo a los intereses: 'Para terminar, en relación a los intereses, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, Ley 57/1968 y la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero, vienen obligados a satisfacer al acreedor en concepto de indemnización el interés legalmente fijado desde el momento de la entrega del dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Asimismo, las demandadas vienen obligadas a abonar los intereses del principal reclamado que el artículo 576.1 que la Ley de Enjuiciamiento Civil determina, computados desde la fecha de la presente resolución hasta la del completo pago de aquél. Entendiéndose que los intereses deben computarse desde el momento de las distintas entregas de las cantidades de dinero por parte del comprador, en atención a la función del aval y cantidades que garantiza con arreglo a la normativa anteriormente aplicable. '

El pronunciamiento impugnado, en correspondencia con el planteamiento de la parte apelante, es el que sigue: no puede condenarse a la entidad demandada , tal y como hace la sentencia a su abono desde los abonos efectuados , pues ni en el contrato suscrito , ni en la Ley 57 / 68 ni en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la edificación mencionan que el dies a quo para el devengo sea el de la entrega de cada pago anticipado, pues si bien ello podría aplicarse frente a Aifos , en ningún caso procedería frente al Banco , cuya primera noticia de las cantidades que se dicen entregadas a cuenta es el momento de emplazamiento en ese procedimiento sin que concurran en su posición jurídica las condiciones que para el responsable del pago de intereses se deducen de los artículos 1100 y 1101 del ódigo Civil, dado que no existe ni notificación ni requerimiento previo a Banco Andalucía o Banco Popular Español por el que se les diera conocimiento de estos intereses, y entendiendo una incorrecta imposición de intereses en base a una pretendida e inexistente laguna legal que no establecería la fecha de devengo y en una norma que no tiene efectos retroactivos para relaciones basadas en la ley 57 / 1968 pues argumenta que no es hasta el nuevo texto legal aprobado por la disposición final 3. 2 de la Ley 20/2015 de 14 de julio cuando al regular los requisitos de la garantía se establece entre otros particulares el pago de intereses desde la entrega efectiva del anticipo . En relación al retraso en la reclamación de intereses expone determinadas resoluciones , en las cuales con base a este y la aplicación de las reglas objetivas de la buena fe y el ejercicio tardío de los derechos , concluye que el pago de intereses lo ha se ser desde la reclamación extrajudicial . Trae a colación la aplicación de la doctrina del retraso desleal desarrollada jurisprudencialmente y tras transcribir parte del auto dictado por la AP de Málaga de 14 de diciembre de 2017 numero 557 / 17 y por todo ello mantiene como el día inicial para determinar el pago de intereses a cargo de la actora es desde la reclamación o desde la interposición de la demanda y que en todo caso la declaración de concurso de la promotora, hecho no discutido , suspende el devengo de intereses .

La Juzgadora ad quo en su sentencia, como ya se ha indicado concluye que los intereses deben computarse desde el momento de las distintas entregas de las cantidades de dinero por parte de la compradora, en atención a la función del aval y cantidades que garantiza con arreglo a la normativa anteriormente aplicable, y ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , Ley 52/1968 y la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero, vienen obligados a satisfacer al acreedor en concepto de indemnización el interés legalmente fijado desde el momento de la entrega del dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Entendiéndose que los intereses deben computarse desde el momento de las distintas entregas de las cantidades de dinero por parte del comprador, en atención a la función del aval y cantidades que garantiza con arreglo a la normativa anteriormente aplicable (Fundamento de Derecho segundo último párrafo).

Esta Sala tras examinar todo lo actuado, no puede sino confirmar la resolución dictada y ello por los acertados argumentos expuestos por la juzgadora de instancia y que esta Sala íntegramente comparte. Es sabido que evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). '.

No obstante y a mayor abundamiento cabe reseñar que la cuestión ha sido examinada y resuelta por las Salas 4º y 5º de esta Audiencia Provincial con ocasión de la decisión de múltiples recursos de apelación en los que se ha suscitado aquélla en términos que guardan una identidad esencial con los formulados en el presente caso. Siendo oportuno reproducir aquí las consideraciones jurídicas expresadas la SAP Málaga, Sección Cuarta, de fecha de diciembre de 2018, Rollo Apelación nº 1849/2016 , en su Fundamento de Derecho Segundo y que esta Sala comparte ' Dos son las cuestiones suscitadas en esta alzada sobre el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de intereses: a) la determinación del día inicial del devengo de los intereses; y b) la posible aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal. Así:1.- Por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta.

Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida. Es cierto que existen pronunciamientos del Tribunal Supremo, concretamente el establecido en la STS (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 218/2014 de 7 mayo , en los siguientes términos:

(...) Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( arts 1100 y 1108 C. Civil y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que deroga parcialmente la ley 567/1968 SIC. al dejar sin efecto el interés del 6%) - Fundamento de Derecho Cuarto-.

Sin embargo, el anterior criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer el criterio, distinto, de referir al día inicial del vencimiento de la obligación de entrega de los intereses correspondientes a las cantidades entregadas por los compradores de viviendas sobre plano o en construcción al momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora. Basta citar La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 174/2016 de 17 marzo y la STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 420/2017 de 4 julio que ya se pronuncian en el sentido indicado

La condena al pago de intereses responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual (Fundamento de Derecho Séptimo) '.

La cuestión nuevamente suscitada en esta alzada sobre el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de intereses: y por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta. Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida. La parte apelante se apoya en un pronunciamiento del Tribunal Supremo, concretamente el establecido en la STS (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 218/2014 de 7 mayo , en los siguientes términos:

(...) Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( arts 1100 y 1108 C. Civil y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que deroga parcialmente la ley 567/1968 SIC. al dejar sin efecto el interés del 6%) - Fundamento de Derecho Cuarto-.

Sin embargo, el anterior criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer el criterio, distinto, de referir al día inicial del vencimiento de la obligación de entrega de los intereses correspondientes a las cantidades entregadas por los compradores de viviendas sobre plano o en construcción al momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora.

La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 174/2016 de 17 marzo se pronuncia como sigue:

(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la disposición adicional . adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (Fundamento de Derecho Cuarto).

La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 420/2017 de 4 julio contiene los siguientes pronunciamientos:

(...) Por lo que se

refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.'

En relación con la determinación del comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas sujetas al régimen de la Ley 57/1968, dicha cuestión ha sido resuelta con la Sentencia 353/2019 de 25 Junio 2019, Rec. 170/2016, dictada por nuestro Tribunal Supremo, según la cual 'Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª). Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega'...Conforme al art. 487.3 LEC procede casar en parte la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando la impugnación de la parte demandante, revocar la sentencia de primera instancia únicamente en su pronunciamiento relativo a los intereses legales .'

Asi de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, se infiere que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne, sin que sea tan siquiera necesario cuantificarlos en la demanda, sino que basta con solicitarlos y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma es el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual. y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma es el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual.

Ademas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.100 del Código Civil la mora no exige la interpelación del acreedor en los supuestos en que la obligación o la Ley así lo declaren expresamente, como ocurre en el presente supuesto en que la obligación del pago de intereses, así como el inicio de su devengo lo marca la propia Ley 57/1968, modificado por la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , por tanto los demandantes . tienen derecho a la devolución de las cantidades respectivamente anticipadas 'más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' ( Disposición adicional primera, apartado c/, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), luego habrán de computarse estos intereses legales desde la fecha de cada aportación hasta la devolución de la cantidad anticipada'.

En el presente caso consta que: la entidad promotora y vendedora ' Aifos' no dio cumplimiento a las obligaciones que había asumido en el contrato de compraventa y que le venían legalmente impuestas por la Ley 38/1999 en relación con la Ley 57/1968, en orden a la entrega del aval bancario o póliza de seguro que garantizase las cantidades entregadas a cuenta; que la entidad ' Aifos' fue declarada en concurso voluntario en el Procedimiento Concursal nº 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Málaga, sin que el mismo haya sido hecho efectivo en fase de liquidación; y que los compradores han obtenido información de la administración concursal sobre datos relativos al destino de las cantidades anticipadas por ellos a la promotora, y de la inexistencia de pólizas. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1100 del Código Civil, la mora no exige la interpelación del acreedor en los supuestos en que la obligación o la Ley así lo declaren expresamente, como ocurre en el presente supuesto en que la obligación del pago de intereses, así como el inicio de su devengo, los marca la propia Ley 57/1968, modificada por la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, criterio que mantiene esta Audiencia Provincial con cita de dos sentencias de la de Madrid, de 31 de octubre de 2013 y de 20 de septiembre de 2017: '...los demandantes tienen derecho a la devolución de las cantidades respectivamente anticipadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, ( Disposición Adicional primera, apartado c/, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), luego habrán de computarse estos intereses legales desde la fecha de cada aportación hasta la devolución de la cantidad anticipada'. Por último, la demandada indica que 'debe tenerse en consideración, al menos respecto a los intereses, que la reclamación efectuada por los señores en el año 2016 al cabo de los más de 12 años de celebrar los contratos y después de más de 10 años desde que pagaron la última de las cantidades a cuenta del precio, constituye un retraso desleal en el ejercicio de su derecho, contrario al principio de buena fe que se establece en el artículo 7º.1 del Código Civil'. Y lo cierto es que las vicisitudes de la promoción inmobiliaria, la falta de construcción y entrega de las viviendas, las negociaciones y pleitos para el reconocimiento de sus derechos y la resolución de los contratos por causa imputable a la vendedora, determinan que la conducta desarrollada por los demandantes, demorando el sin culpa alguna el ejercicio de sus derechos durante tan dilatado período de tiempo, no se aparta de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, ya que no se pone de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Y sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de los acreedores demandantes de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo. Por ello la Sala debe concluir, en definitiva, que el ejercicio de su derecho por parte de los demandantes se ha producido en el marco del respeto de las exigencias del principio de la buena fe y debe desestimarse también este motivo de oposición al recurso y, en consecuencia, a la demanda. Asi pues , la conducta desarrollada por la parte demandante, aun demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Y sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo. No puede mantenerse la existencia de un abuso de derecho por parte del demandante, relacionado con un retraso desleal en el ejercicio de su derecho.

La doctrina del retraso desleal es netamente de creación doctrinal y jurisprudencial, entroncando con el artículo 7 del Código Civil. Analizando la misma, nuestra Jurisprudencia ha indicado los requisitos para su apreciación: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará [ STS de 3 de diciembre de 2010 (LA LEY 213871/2010)].

Por tanto en este caso, no puede existir dicho retraso desleal cuando la acción se ejercita dentro del plazo de prescripción, sin que la demandada haya puesto de manifiesto ninguna circunstancia particular para justificar el abuso y sin que los actores hayan generado confianza alguna en la demandada sobre su no reclamación .Concluyéndose, en definitiva, que el ejercicio del derecho por parte del demandante se ha producido en el marco de respeto de las exigencias del principio de la buena fe.

Como bien expone la demandante la condena efectuada en sentencia lo es por su carácter de avalista del promotor de acuerdo con lo establecido en la ley 57/ 1968 de 27 de Julio , de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas ( y la jurisprudencia pacífica y constante que la desarrolla desde el año 2015 ) y sin que pueda calificarse de incorrecta la imposición de intereses en base a una pretendida e inexistente laguna legal que no establecería la fecha de devengo y en una normativa que entró en vigor el 1 de enero de 2016 que no tiene carácter retroactivo para relaciones basadas en la Ley 57/ 1968 , añadiendo una interpretación de la doctrina del retraso desleal que sistemáticamente ha venido siendo rechazada por los Tribunales para asuntos relacionados con reclamaciones reguladas por la normal especial , olvidando que la aplicación de la Ley Concursal en cuanto a intereses (art 59 ) solo afecta a las empresas concursadas , no a sus avalistas, y poniendo de manifiesto como todos los argumentos han sido desestimados por la práctica totalidad de los Tribunales trayendo a colación y con transcripción de 16 resoluciones , entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo del 2016 , dictada en un supuesto similar , a las que podíamos añadir otras muchas dictadas por esta misma Sección en igual sentido entre otros en los Rollos de Apelación nº 201/ 2017 , 708/17 y 888/ 17 , fijando los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad y hasta su efectivo pago , desprendiéndose de ello que el día inicial del computo de los intereses , si así se pide en el suplico , como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los apelantes y ello es concorde con lo dispuesto en el articulo 2 de la ley 57/1968 de 27 de julio y con lo dispuesto en la disposición Adicional primera apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 de noviembre de 1999 donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas mas los intereses legales del dinero vigente desde el momento en que se haga efectiva la devolución , infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor salga indemne .

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia recurrida también con respecto a este particular .

DECIMO.-Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada BANCO SANTANDER, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de las partes apelantes al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil ' BANCO SANTANDER ' contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de junio del dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de los de Málaga en el procedimiento juicio ordinario nº 1429 / 2017 y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dichas resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.