Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000231/2021
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 17 de marzo de 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 943/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 554/2010, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, los demandados, D. Argimiro y D. Arturo,representados por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Carrion Romero; parte apelada, la demandante, AISLAMIENTOS Y ESCAYOLAS RUIZ SL,representada por la Procuradora Dª Yolanda Apezteguía Elso y asistida por el Letrado D. Ciriaco Alduán Garbayo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 22 de mayo del 2019, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 554/2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'1.-Se estima la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Apezteguía Elso, en nombre y representación de AISLAMIENTOS Y ESCAYOLAS RUIZ S.L., contra D. Argimiro Y D. Arturo, condenando solidariamente a pagar a la actora la suma de 11.140,37 euros.2.- Condeno a la parte demandada pagar a la actora el interés legal del dinero desde la demanda hasta la fecha de hoy y el interés de la mora procesal del art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde hoy hasta su completo pago.3.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas devengadas en este proceso. '
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte -demandada, D. Argimiro y D. Arturo.
CUARTO.-La parte apelada, AISLAMIENTOS Y ESCAYOLAS RUIZ SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 943/2019, habiéndose señalado el día 11 de febrero de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO: a)El día 7 de septiembre de 2010 la entidad mercantil Aislamientos y Escayolas Ruiz, S.L. presentó demanda contra D. Argimiro y D. Arturo, como administradores solidarios de Aparici Cuevas, S.L., que había sido declarada en concurso por auto de 17 de junio, en ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas sociales del art. 105.5 LSRL, en la que solicitaba su condena a pagar la cantidad de 11.140,37 euros, intereses y costas procesales, alegando que concurría la causa de disolución prevista en el apartado e) del art. 104 de la citada Ley, por pérdidas continuadas desde el ejercicio 2006 y no constar que se convocara dentro del plazo legal de dos meses una Junta para corregir la situación, disolver la sociedad o solicitar el concurso de acreedores.
La demanda fue admitida por Decreto de 8 de septiembre.
b)En su escrito de contestación, tras señalar que la sociedad Aparici Cuevas iba sufriendo pérdidas económicas desde el año 2006, pero en sentido decreciente, no encontrándose en situación de insolvencia hasta comienzos de 2010, momento en que fue solicitada la declaración de concurso, los administradores codemandados alegaron que en su día habían emprendido operaciones tendentes a levantar la situación económica de la citada sociedad, tales como la promoción de viviendas para cuyos trabajos fue contratada la actora, por lo que se pudo apreciar en los 'sucesivos'años 'evidentemente una rápida recuperación',contrayendo un préstamo al promotor, avalado por la sociedad limitada Tecnobacter, que llevó a cabo 'varias operaciones'para hacer frente al desfase financiero del que adolecía la sociedad Aparici Cuevas, deduciéndose de sus estados financieros que a finales de 2006 mantenía una deuda con Tecnobacter, S.L. cifrada en 93.721,18 euros, partida que habría que considerar como un ingreso extraordinario en la cuenta de resultados de la sociedad Aparici Cuevas, al tratarse de empresas vinculadas y devenir incobrable la realización de la deuda, lo que daría lugar a que el resultado del año 2006 se cifrase en 93.875,06 euros, y el patrimonio neto en 47.454,56 euros, no estando, por tanto, en situación de disolución.
c)Celebrada la audiencia Previa el día 20 de julio de 2011, por Decreto de 13 de noviembre de 2012 se acordó la suspensión del procedimiento al aportarse los informes de calificación elaborados en los procedimientos concursales de las sociedades Aparici Cuevas y Tecnobacter, de conformidad al art. 51 bis LC, resolución que no fue recurrida.
Por Decreto de 3 de septiembre de 2018 se acordó levantar la suspensión al haber concluido el concurso de acreedores.
Mediante escrito de 23 de octubre los demandados interpusieron recurso de reposición contra la providencia de 11 de octubre, en el que alegaban que debía archivarse el procedimiento por indebida aplicación del art. 51 bis LC, en lugar del art. 50.2 LC, solicitando se declarara la nulidad de actuaciones en el trámite de conclusiones.
d)La sentencia del Juzgado estimó la demanda, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.
Tras desestimar la solicitud de declaración de nulidad de las actuaciones, argumenta la juez de lo mercantil, en síntesis, en primer lugar, que 'se justifica suficientemente la verosímil concurrencia'de la causa de disolución prevista en el art. 104.1 e) LSRL, ya que 'la empresa deudora presentaba pérdidas desde el año 2006, como lo demuestran las cifras de patrimonio neto negativas de los años 2006, 2007 y 2008, por lo que en el momento de contraer la obligación, en el año 2008, la sociedad ya estaba incursa en la causa de disolución',y siendo cierto que no puede confundirse los términos insolvencia y pérdida económica, pudiendo coocurrir 'una sin otra',debía valorarse si concurre o no la causa de disolución alegada, relativa a la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social y no, si concurría, o no, causa de insolvencia, sin que pueda diferenciarse'entre la realidad material de la sociedad y la fijada por el perito en base a criterios contables',pues sólo 'la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas'y 'tampoco sería relevante, a estos efectos, que en el posterior concurso de la entidad haya sido considerado fortuito por la administración concursal y el Ministerio Fiscal'.
En segundo lugar, que la documentación contable no acreditaba la existencia de un grupo de empresas con la sociedad Tecnobacter, ni que ésta garantizara la economía de la sociedad Aparici Cuevas frente a terceros, hablando los testigos Sr. Efrain y Sra. Estibaliz de balance consolidado entre ambas empresas, pero no se habían realizado cuentas consolidadas, siendo insuficiente en este procedimiento, 'sin más prueba',el informe de calificación de la administración concursal, que alude a la unidad de decisión entre empresas, 'para desestimar la demanda como se pretende, sobre el fundamento de no existir la causa de disolución alegada porque detrás de Aparici Cuevas se encontraba Tecnobacter, siendo su apoyo financiero'.
En tercer lugar, que no se había aportado prueba, ni de la existencia de un crédito entre empresas por importe de 93.721,18 euros, ni de que fuera un crédito incobrable, 'y menos aún que lo fuera por ser un crédito entre grupo de empresas', no constando nada en la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad Tecnobacter, en el apartado ingresos financieros 'a)en empresa de grupo',ni en la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad Aparici Cuevas, en el apartado gastos financieros 'a)por deudas con empresas de grupo', recogiéndose de forma expresa en la Memoria, '11) operaciones con partes vinculadas', que 'no existen operaciones comerciales o financieras con partes vinculadas, en todo caso se valorarán a valor de mercado.'
Y, en cuarto lugar, que no constaba ninguna causa que justificara que los administradores incumplieran sus deberes, ni la mala fe de la actora en el ejercicio de la acción.
e)Recurren los demandados.
SEGUNDO: a)Como antes se indicó, la sentencia del Juzgado desestimó la solicitud de que fuera declarada la nulidad de las actuaciones.
Argumenta la juez de lo mercantil que las partes no recurrieron el Decreto de 13 de noviembre de 2012 que acordó la suspensión del procedimiento en virtud del art. 51 bis LC, no siendo solicitada la nulidad de actuaciones hasta el trámite de conclusiones, tras practicarse la prueba, y antes de la reforma que introdujo el citado precepto (Ley 38/2011), 'la mayoría de los tribunales consideraban compatibles la existencia de concurso y el ejercicio de la acción del art. 105 LSRL (actual art. 367 LSC ), sin que hubiera prejudicialidad'.
En el primer motivo del recurso solicita la parte apelante se declare la nulidad de actuaciones, alegando, en síntesis, que se han 'infringido las normas esenciales del procedimiento'causando indefensión y el'derecho a un juico sin dilaciones indebidas',con cita del auto núm. 198/1999 del Tribunal Constitucional.
b)El motivo se desestima.
b.1 La nulidad de actuaciones requiere la concurrencia de tres requisitos, cuales son la infracción de una norma esencia del procedimiento, que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal [ STS de 18 de julio de 2002 (RJ 2000, 6263)1 y que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente [ STS de 6 de abril de 2000 (RJ 2000, 1818)1, no concurriendo ninguno de ellos en el caso ahora enjuiciado.
En primer lugar, con la admisión a trámite de la demanda no se infringió ninguna norma esencial del procedimiento y, de hecho, como señala la sentencia apelada, antes de la reforma de la Ley Concursal, introducida por la Ley 38/2011, la mayoría de los tribunales consideraban compatibles la existencia de concurso y el ejercicio de la acción del art. 105 LSRL (actual art. 367 LSC), sin que hubiera prejudicialidad.
En segundo lugar, la parte apelante no acredita haber sufrido una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal, ya que la indefensión con efectos constitucionales y en consecuencia, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, se produce únicamente cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 194/1987 155/1985, 43/1989, 123/1989 145/1990, 196/1990, 154/1991, 366/1993, 18/1995 y 9/1997).
En tercer lugar, la parte apelante no solicitó la declaración de nulidad en el momento procesal oportuno, lo que también se pone de relieve en la sentencia apelada.
TERCERO: a)En el segundo motivo del recurso la parte apelante alega que se trata de empresas vinculadas con unidad de decisión, como la administración concursal y el Ministerio Fiscal reconocieron en sus informes de calificación, por lo que nos encontramos ante un crédito incobrable que da lugar a un ingreso extraordinario, situando a la sociedad Aparici Cuevas en fondos propios positivos, lo que da lugar a que no pueda apreciarse la responsabilidad de los administradores entre otros motivos porque 'resultaría imposible que una empresa sobreviva cuatro años encontrándose en causa de disolución, si no es por la continua inyección de liquidez de Tecnobacter que como dejó claro la AC existía una caja única por la que Tecnobacter suplía los déficits de tesorería', y hoy en día la doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC) exige la culpa del administrador como presupuesto de la responsabilidad por no promoción de la disolución, siendo posible, por lo tanto, la exoneración por ausencia de culpa ( artículo 133.3 LSA), además de que la parte actora podía haber conocido la situación económica de la sociedad.
b)El motivo también se desestima.
b.1 Al contrario de lo que ocurre con la acción individual de responsabilidad del art. 69 LSRL, que se remitía a los arts. 133 y 135 TRLSA, para cuyo éxito no es suficiente la mera existencia de irregularidades en la administración de la sociedad, sino que han de realizarse alegaciones y proponerse pruebas concretas que acrediten no sólo la existencia del daño sino, además, el nexo entre la actuación de los administradores y la materialización de dicho daño, la acción amparada en el art. 105 LSRL instauraba una responsabilidad objetiva y solidaria de los administradores respecto a la sociedad, que surge por el mero incumplimiento de la obligación de disolverla en los supuestos previstos legalmente, lo que supone una excepción a la regla general de que la responsabilidad de los administradores es subsidiaria respecto a la sociedad y solidaria entre ellos, no exigiéndose para el éxito de dicha acción la acreditación del nexo entre la actuación de los administradores y la materialización del daño al acreedor ( SSTS 3 abril 1998 [ RJ 1998, 1910], 29 abril [RJ 1999, 8697] y 22 diciembre [RJ 1999, 9749] y 21 septiembre 1999 [ RJ 1999, 7230], 30 octubre 2000 [RJ 2000, 9909]) 30 enero [ RJ 2001, 1683], 30 marzo [RJ 2001, 6639] y 26 octubre 2001 [RJ 2001, 8134]).
No obstante, la jurisprudencia establece que 'las especiales o extraordinarias circunstancias' que puedan concurrir en un determinado caso en torno a la 'concreta conducta desplegada por los administradores', y que consten acreditadas, pueden llegar a justificar que se les exonere, ya que la responsabilidad 'ex lege'por deudas sociales ha de ser entendida en 'clave de responsabilidad civil',para paliar los efectos de lo que se ha llegado a calificar como modalidad de responsabilidad objetiva o 'quasi objetiva'[ SSTS, 28 abril 2006 [RJ 2006, 4087) 5 diciembre 2007 ( RJ 2007, 8899), 29 mayo 2009 (RJ 2009, 6450)], es decir, es necesario'templar'la apreciación y consecuencias de la responsabilidad 'en razón de la valoración de la conducta de los responsables atendiendo a las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes'y así, como señala la sentencia del Tribunal supremo de 7 febrero de febrero de 2007 (RJ 2007, 781), entre las primeras, se ha considerado relevante para exonerar de responsabilidad al administrador 'el conocimiento del acreedor reclamante de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito'y, 'en términos más amplios, su actuación contraviniendo las exigencias de la buena fe',la 'solvencia de la sociedad o la existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman'y, 'entre las segundas, se ha atendido al hecho de que los administradores, aun cuando deban soportar la carga de la prueba, demuestren una acción significativa para evitar el daño, lo que se ha de valorar en cada caso', o 'que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo, por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución'o, 'en términos generales, por haberse encontrado ante una situación ya irreversible'.
b.2 La parte apelante, además de insistir en que la sociedad Aparici Cuevas tenía fondos propios positivos, por lo que no concurriría la causa de disolución alegada en la demanda, fundamenta su falta de responsabilidad en la aplicación de la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho mención, pero no ha acreditado que concurran esas 'especiales o extraordinarias circunstancias', ni un esfuerzo significativo a la hora de evitar el daño que para la sociedad demandante supuso la insatisfacción del crédito que ostentaba.
Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum',conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].
Como como se desprende del apartado d) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la juez de lo mercantil examina de forma razonada y razonable la prueba practicada para concluir que no se había acreditado la existencia del alegado grupo de empresas, ni la realidad de un crédito incobrable, a pesar de lo cual la parte apelante se limita a mencionar sólo lo aspectos de la prueba que pueden favorecer su tesis impugnativa (informes emitidos en el procedimiento concursal), sin aportar dato objetivo alguno del que se deprenda que la sentencia apelada valoró de forma errónea la prueba practicada, por lo que debe tenerse por acreditada la concurrencia de la causa de disolución del art. 104.1 e) LSRL, en cuanto exige que las pérdidas disminuyan el patrimonio contable hasta dejarlo en menos de la mitad del capital social, siendo necesario para acreditar la concurrencia de esa situación el correspondiente análisis técnico y cálculo contable conforme a los parámetros ordenados por la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se fijan criterios para determinar el patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades, método éste que es el seguido en la sentencia apelada.
Y tampoco se ha acreditado que concurran esas 'especiales o extraordinarias circunstancias', ni un esfuerzo significativo de los administradores demandados a la hora de evitar el daño que para la sociedad demandante supuso la insatisfacción del crédito que ostentaba.
b.3 Las causas de disolución del art. art. 3__h6_0111art>105 LSRL ( 363 LSC) cumplen una función preventiva, tratando de impedir que la sociedad continúe actuando en el tráfico mercantil y perjudique a sus acreedores.
Su fundamento reside, por tanto, en la tutela de los acreedores y del tráfico mercantil en general, a fin de evitar que compañías en grave situación de crisis económica y financiera o de funcionamiento actúen en el tráfico con total apariencia de normalidad.
Por ello la jurisprudencia viene rechazando la acción de responsabilidad por deudas sociales en el caso de que los socios o el acreedor, en el momento de concertar la deuda, conocen la situación económicamente precaria de la sociedad, siendo por ello plenamente conscientes del riesgo que corrían sus créditos ( SSTS 27 mayo 2004 [ RJ 2004, 3547], 16 febrero 2000 [RJ 2000, 679] y 3 julio 1998 [RJ 1998, 5214]), ya que entender lo contrario, declarando la responsabilidad de los administradores supondría una interpretación de tales preceptos'no solamente ajena sino incluso totalmente contraria al principio de la buena fe exigido para el ejercicio de los derechos en general por el art. 7 CC ' [ STS 20 julio de 2001 (RJ 2001, 6865)], sin que ello signifique, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7390), que deba acudirse 'al Registro Mercantil para enterarse de la solvencia de la persona con quien se quiere concertar una operación', pues 'sería una rémora importantísima para la rapidez de las transacciones mercantiles', salvo en 'situaciones muy cualificadas en que ello es una carga inevitable en lógica comercial, y es cuando hay motivos suficientes o indicios racionales de la insolvencia'.
En esta doctrina jurisprudencial también tratan de ampararse los administradores demandados para eludir su responsabilidad, pero se trata de una cuestión nueva no alegada en la demanda y en un sistema procesal sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, no resulta admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso y es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las'cuestiones nuevas'alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).
CUARTO:De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.
Fallo
La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pamplona, en el juicio Ordinario 554/2010, imponiendo a la parte apelante las costas procesales del recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
