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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 231/2021, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 5, Rec 663/2019 de 30 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña
Ponente: AZNAR MALO, IKERNE
Nº de sentencia: 231/2021
Núm. Cendoj: 31201420052021100173
Núm. Ecli: ES:JPI:2021:1505
Núm. Roj: SJPI 1505:2021
Encabezamiento
En Pamplona/Iruña, a treinta de julio de dos mil veintiuno.
Vistos por mí, Doña Ikerne Aznar Malo, Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad y de su partido judicial los autos de Juicio Ordinario número 663/2019 promovidos por el Procurador Sr.Ayala, en nombre y representación de DOÑA Debora, asistida técnicamente por el Letrado Sr.Castello Saenz frente a BANCO SANTADER S.A., representado por la Procuradora Sra.Díaz y asistido técnicamente por el Letrado Sr.Alarcón Dávalos, dicto la presente resolución sobre los siguientes:
Antecedentes
-(i) PF.PR.POPULAR CAP-D TV 09-PP'en fecha 30 de Marzo de 2009 (ii)del canje-conversión obligatorio a BO.SUB.OB.CONV,B.POPULAR V4-18 en fecha 17 de Octubre de 2012 (iii)del canje conversión A C.BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A en fecha 17 de Octubre de 2012.
-(i) BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 en fecha 23 de Octubre de 2009; (ii)del canje-conversión obligatorio a BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V.11-15 en fecha 29 de Mayo de 2012(iii) del canje conversión a AC.BANCO POPULAR ACNV.0,50 en fecha 11 de Diciembre de 2015.
-(i)BO.POPULAR CAPITAL -8% E/2010 en fecha 17 de Diciembre de 201 (ii)del canje conversión obligatorio BO.BCO.POP.CONV,B.POPULAR 8%V.17-12-13 (iii) canjeándose en misma fecha a AC.BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A.
Fundamentos
Reclama la anulación de tal contratación, explicando que:
-En fecha 23 de Octubre de 2009 se suscribieron 30 títulos de BO.POPULAR CONV.V.2013 (subordinadas) por un importe de 30.000 euros. Posteriormente, en fecha 29 de Mayo de 2012 se produjo la conversión a BO.SUB.OB.CONV.POPULARV.11-15, que en fecha 11 de Diciembre de 2015 se produjo el canje conversión a títulos a AC. BANCO POPULAR ACNV 0.50. Finalmente,en fecha 25 de Enero de 2017 se produjo la venta de las acciones por un importe de 1.691,08 euros
- En fecha 30 de Marzo de 2009 suscribieron 510 títulos de PF.PPR POPULAR CAP-D V 09-PP (participaciones preferentes) por importe de 51.000 euros, que en fecha 17 de Octubre de 2012 se produjo el canje conversión a BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V4-18 (subordinadas). Posteriormente tuvo lugar la conversión a AC.BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. el 17 de octubre de 2012
-Que en fecha 17 de Diciembre de 2010 suscribieron 90 títulos de BO.POPULAR CAPITAL -8€ E/2010 por un importe de 90.000 euros. En fecha 25 de Junio de 2012 se produjo el canje-conversión a BO.BCP.POP.CONV 8% V.17-12-13, canjeándose después a AC.BANCO POPULAR ESPAÑOL 06-12.
De estas dos operaciones, se produjo la venta de las acciones en fecha 20 de Diciembre de 2012 por un importe de 42.962,94 euros.
Con todo ello la demandante denuncia la nulidad del contrato de adquisición de estos productos, por la falta de información recibida en cuanto a la naturaleza de los mismos, al ser productos bancarios complejos y de riesgo, y por falta de información de tales riesgos. Afirma que se le ofrecieron estos productos como seguros y similares a un plazo fijo, sin haber sido sometido a ningún test de conveniencia. Plantea con ello la nulidad radical de la contratación de este producto por error en el consentimiento prestado; o una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes legales de informar verazmente al cliente minorista.
La entidad bancaria demandada se opuso a esta reclamación alegando, en primer lugar, que no es viable la acción de nulidad por cuanto no existió fraude de Ley ni falta de consentimiento; Que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento se encontraría prescrita; Que, en cualquier caso sí cumplió con sus deberes de prestar al cliente una información completa y detallada del producto, tanto a través de sus empleados como a través de la documentación contractual entregada, la cual expresa los riesgos del producto; Que la parte no ha sufrido perjuicio ni existe nexo causal entre los pretendidos daños sufridos y su actuación; Que la acción pro responsabilidad por incumplimiento contractual se encuentra prescrita.
Conforme al extracto que se aporta junto con el escrito de demanda se colige que:
. El 30 de Marzo de 2009 se suscribió la adquisición de 510 títulos de preferentes de Banco Popular (PF.PPR POPULAR CAP-D TV 09-PP) por importe de 51.000 euros. El 17 de octubre de 2012 se canjearon por obligaciones subordinadas (BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V4-18). Posteriormente, el 17 de octubre de 2012 tuvo lugar la conversión a AC.BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (acciones).
. En fecha 23 de Octubre de 2009 se suscribieron 30 títulos de BO.POPULAR CONV.V.2013 (subordinadas) por un importe de 30.000 euros. Posteriormente, en fecha 29 de Mayo de 2012 se produjo la conversión a BO.SUB.OB.CONV.POPULARV.11-15 y el 11 de Diciembre de 2015 se produjo el canje conversión a títulos a AC. BANCO POPULAR ACNV 0.50.
. El 17 de Diciembre de 2010 suscribieron 90 títulos de BO.POPULAR CAPITAL -8€ E/2010 por un importe de 90.000 euros. En fecha 25 de junio de 2012 se produjo el canje-conversión a BO.BCP.POP.CONV 8% V. canjeándose después a AC.BANCO POPULAR ESPAÑOL 06-12 el 17 de diciembre de 2013.
Respecto de la nulidad por vicio del consentimiento, el artículo 1300 del Código Civil (Cc) regula la posibilidad de nulidad de los contratos. Los requisitos de todo acuerdo contractual, fijados en el artículo 1261 del mismo Cc, son el consentimiento de los contratantes, el objeto del contrato y la causa del mismo. Pues bien, el art. 1265 explica que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, debiendo recaer tal error según el art. 1266 sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
La parte demandada ha planteado que concurre prescripción en el ejercicio de esta acción, considerando que han transcurrido más de cuatro años desde que el demandante pudo ejercitar la acción, lo que se produjo el 27 de enero de 2014 en que los bonos fueron canjeados por acciones y, por tanto, el contrato de adquisición de bonos se consumó dejando de percibir cupones.
Efectivamente el art. 1301 del Cc determina un plazo de caducidad de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad, que en caso de error o de falsedad de la causa comenzará a correr 'desde la consumación del contrato'. No obstante, como alega la propia parte demandada, el presente litigio debe resolverse con arreglo al Derecho civil navarro, siendo que la ley 34 del Fuero Nuevo de Navarra determina que 'Las acciones de rescisión no previstas en la Ley anterior y las de impugnación de actos anulables prescriben a los cuatro años'. Por tanto, no nos encontramos ante un plazo de caducidad, sino ante un plazo de prescripción. Así lo determina la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Navarra y de la Sala de lo Civil del TSJ de Navarra
Pues bien, el plazo que nos ocupa (de prescripción) ha de computarse desde la consumación del contrato, lo que no puede identificarse con el momento de perfección del mismo. Así lo afirma el Tribunal Supremo ya desde Sentencia de 27 de marzo de 1989, donde aclara que la consumación de un contrato tiene lugar
Por tanto en supuestos de contratos de tracto sucesivo -como es el ahora litigioso, que proyecta la realización de las prestaciones de las partes durante varios años- el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a partir de la fecha de firma del contrato (fecha de perfección del mismo), sino en su caso una vez que dicho contrato ha sido satisfecho por completo, es decir, una vez que haya transcurrido el plazo de duración para el que se pactó el contrato o en su caso cuando las partes lo hayan cancelado en fecha anterior. Es entonces cuando cabe entender un contrato como consumado porque es entonces cuando deja de producir efectos obligacionales entre las partes, quedando por tanto cumplidas sus prestaciones. Y no es que la acción nazca en ese instante (pues la causa de nulidad ya ha existe), sino que es ejercitable mientras no pasen más de cuatro años considerados desde ese momento. La acción nace en el momento en que uno de los contratantes pasa a conocer su error en el consentimiento, el cual podrá ejercitar tal pretensión siempre y cuando no hayan transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es, como se ha indicado, desde el momento en que quedan completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así según la ya citada STS 769/14, de 12 de enero de 2015 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
Como consecuencia de lo expuesto, en el caso que nos ocupa la acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento se encuentra efectivamente prescrita. Las Participaciones Preferentes u obligaciones subordinadas inicialmente suscritas por la demandante daban lugar al cobro trimestral de dividendos. Además, aun cuando se trataba en principio de una emisión 'a perpetuidad', se contemplaba también la facultad del Emisor de amortizar la inversión una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.
Pues bien, consta documentado que los productos adquiridos por la demandante fueron canjeados por Acciones Banco Popular. Ese es el hito temporal que permite ubicar el momento en el que el producto que se entendía contratado dejó de producir sus efectos propios y conocidos. Las prestaciones obligacionales propias del contrato finalizaron en tal fecha, momento temporal a partir del cual el negocio jurídico que vinculaba a las partes pasó a ser otro diferente y diferenciado, no el de suscripción de unos títulos que cotizan en un mercado secundario AIAF y producen unas remuneraciones periódicas, sino por el contrario el de disposición de acciones que cotizan en Bolsa y no producen remuneración periódica alguna sino que su valor fluctúa en dicha Bolsa. Esa modificación es sustancial (se dejan de percibir rendimientos, que es el efecto propio del producto que se entendía tener contratado), por lo que a partir de esa fecha o a lo sumo el los meses inmediatos, la demandante debió percibir esa sustancial modificación del contrato, habida cuenta de que, como ya he indicado, la titularidad de acciones que cotizan en Bolsa no es una forma de inversión que produzca rendimientos periódicos, como sucedía mientras ostentaba las Preferentes y los Bonos, sino que por el contrario una acción fluctúa en su valor en dicha Bolsa, y produce ganancias o pérdidas exclusivamente en el momento en que es realizada en tal Bolsa. Habiendo transcurrido con creces el plazo de cuatro años hasta que se interpone la demanda en julio de 2019 no procede estimar prescrita la acción, sin que tenga trascendencia el debate sobre si el plazo es o no de caducidad, dado que no constan reclamaciones extrajudiciales previas.
Tal y como ya se ha apuntado, la parte demandada considera que esta acción también se encontraría prescrita, dado que resulta de aplicación el artículo 945 del Código de Comercio que establece un plazo de tres años para poder exigir responsabilidad a los agentes de bolsa y corredores de comercio. Esta norma determina que 'La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años'.
No concurre tal prescripción en el caso que nos ocupa, por razón de que la acción ejercitada por la parte demandante no es la del art. 945 Cco. La parte demandante no plantea la relación jurídica mantenida con Banco Popular como la existente entre un ordenante o comitente que da instrucciones a una sociedad de servicio de inversión para la suscripción de valores. Por el contrario se ejercita una acción genérica de responsabilidad por incumplimiento de contrato -no de las obligaciones profesionales de un agente de Bolsa o corredor de comercio- de la ley 488 del Fuero Nuevo de Navarra (FN) y del art. 1101 del Código Civil (Cc). Estas acciones tienen previsto un plazo de prescripción de 30 años (en la ley 39.a del FN) y de quince años (en los términos fijados por la Disposición Transitoria quinta de la Ley 42/2015, que modificó el art. 1964 del Cc reduciendo ese plazo a cinco años) por lo que no cabe estimar prescripción alguna en el caso que nos ocupa.
El planteamiento de responsabilidad contractual en este tipo de supuestos, relativos a la contratación bancaria de productos complejos, por razón de un incumplimiento por la entidad bancaria su obligación legal de diligencia, lealtad y deber de información, ha venido afianzándose en la jurisprudencia y ha quedado avalado por el Tribunal Supremo, cuando ha afirmado que 'La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106CC, dijimos: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''' ( STS de 20 de junio de 2018).
En igual sentido, afirma el TS que 'En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado ... Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto, tanto por la información omitida como porque la información facilitada inducía a pensar en la existencia de garantías de devolución del capital, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Renta 4 de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión' ( STS nº 583/16, de 30 de septiembre de 2016).
El producto financiero objeto de contratación, en primer lugar, fueron unas Participaciones Preferentes. Como ha venido remarcando la jurisprudencia se trata de unos valores que constituyen capital social para el emisor, que brindan retribuciones trimestrales al titular pero no derechos de participación y voto en la compañía, todo ello por un plazo a perpetuidad si bien con la facultad del emisor de poder amortizar anticipadamente todo o parte de la emisión una vez superados los cinco primeros años de la misma. Nos encontramos ante un producto financiero complejo y de riesgo, tal y como expresamente lo califica la exposición de motivos del Real Decreto Legislativo 24/2012, de de reestructuración y resolución de entidades de crédito. De igual modo la SAP Asturias 219/13, de 23 de julio, contiene un pormenorizado y exhaustivo análisis de este producto bancario, concluyendo también ese carácter complejo y de alto riesgo, al indicar que 'las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2.012).
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.
En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.
El artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera.
Dice, en este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que ' las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado ... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.
Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.
Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'
En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.
En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.
No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.
A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.
La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.
Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.
En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio).
Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.
Así las cosas, este Tribunal considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores'.
Poco más se puede añadir ante un estudio tan completo y profundo sobre la verdadera naturaleza de este producto bancario. Las Participaciones Preferentes que nos ocupan son un producto complejo y de elevado riesgo, porque no constituyen un mecanismo ordinario de inversión entre cliente y entidad bancaria, con el que el primero se posiciona como acreedor de la segunda, sino que por el contrario son un modo de obtención de recursos propios por la entidad, colocando al adquirente en posición similar (aunque no idéntica) a la de un accionista, asumiendo riesgos semejantes a los de éste pero sin obtener derechos políticos ni acceso a dividendos sino a los rendimientos pactados. Es decir, con este producto el cliente se integra como una suerte de partícipe de la entidad. Todo ello, además, quedando relegado a las últimas posiciones en el orden de prelación de créditos de la entidad. Son complejas y de alto riesgo porque no generan un derecho del cliente a la restitución de su inversión. Y ello además de modo perpetuo. Es decir, el cliente queda ubicado en una posición tal en la que conforme al contrato nunca podrá exigir de la entidad la restitución de su inversión, quedando sólo a expensas de la iniciativa de la propia entidad la posibilidad de amortización anticipada de la inversión a partir del quinto año. Pero ello, además, con un nuevo factor de riesgo y complejidad, y es que en tal supuesto (o en caso de disolución del emisor, que provocaría el mismo efecto) en ningún caso se garantiza el reembolso del capital invertido, sino por el contrario el valor que las Participaciones tengan, en ese momento, en el Mercado AIAF de Renta Fija en el que cotizan, mercado en el que la fluctuación de la cotización del valor depende de la calificación crediticia que el emisor reciba de determinadas entidades. Finalmente el producto es complejo y de riesgo porque la obtención de rendimientos está condicionada a que la entidad emisora siga obteniendo beneficios en los ejercicios sucesivos.
Por su claridad al respecto cabe citar la SAP Asturias 74/2013, de 15 de marzo, que explica que 'las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditoo creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio. El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.
La naturaleza de este negocio jurídico resulta por tanto singular, dado que se trata de un mecanismo de inversión que sin embargo supone algo más, adicionalmente, que una mera inversión dineraria puesto que constituye a su vez un medio de obtención de recursos propios para la entidad emisora, de modo que el adquirente de los Bonos Subordinados queda integrado como partícipe de dicha entidad emisora. Con este negocio jurídico el demandante adquirió unos títulos con la obtención de los rendimientos de intereses antes indicados durante un plazo determinado. Pero al mismo tiempo los valores adquiridos por el demandante se caracterizan porque constituyen deuda emitida por la propia entidad financiera que queda expresamente relegada en el orden de prelación a una posición de excepción por su subordinación no sólo a acreedores privilegiados sino también a los ordinarios. En consecuencia no se trata de una vía ordinaria de inversión en la que el cliente de la entidad se convierte en su acreedor, sino por el contrario de una forma de obtención de capital por parte de la entidad, ingresando el suscriptor en la misma como una suerte de cuentapartícipe, con las responsabilidades propias de un accionista pero no con los beneficios propios de tal sino con los concretados en el contrato de la Emisión. Además de lo anterior los valores adquiridos se caracterizan igualmente porque cotizan en un mercado secundario de renta fija, es decir, quedan sujetos a las leyes de la oferta y la demanda en un mercado de tal modo que tanto en una hipotética realización parcial anticipada como también al vencimiento del contrato la entidad financiera no queda obligada a restituir el capital entregado por el cliente, sino el valor que en el mercado de Renta Fija tengan los títulos, lo que está expuesto a una constante fluctuación cuantitativa cuyo elemento esencial determinante va a ser la calificación crediticia que reciba la entidad emisora y garante de los títulos.
Los factores expuestos configuran a este producto financiero como de riesgo. Por un lado la inversión quedaba postergada a las últimas posiciones en el orden de prelación de acreedores de la entidad bancaria. Por otro lado este producto tiene una diferencia sustancial y esencial con toda inversión dineraria bancaria ordinaria, dado que el cliente, como ya se ha expuesto, no queda en la ordinaria posición de inversor-acreedor de la entidad sino que pasa a ser un partícipe de los recursos propios de la misma. Además los valores adquiridos, los Bonos Subordinados, cotizan en el mercado de Renta Fija -esto es, en el mercado secundario oficial donde se cotizan y negocian productos de renta fija y obligaciones de empresas privadas-, lo que constituye el elemento principal de complejidad y de riesgo de este producto, toda vez que las fluctuaciones de dicho mercado escapan por completo al ámbito y a las capacidades de decisión de los particulares, resultando así en definitiva que la inversión puede quedar mermada, pues para poder deshacerla en caso de amortización anticipada o para liquidarla a su vencimiento surge el condicionante decisivo de la demanda que exista de tales títulos en el mencionado mercado de deuda, con lo que la recuperación del capital invertido puede resultar imposible (si no hay demanda) o quedar seriamente minorada (si es una demanda ínfima en función de la calificación crediticia de la entidad bancaria, pues son obligaciones de la misma, por lo que un comprador en ese mercado secundario podría ofrecer un precio muy inferior al abonado por el cliente para su adquisición). En definitiva, el valor en sí de la inversión pasa a depender por completo de un factor ajeno y de riesgo, como es la fluctuación de la misma en el mercado organizado de deuda o renta fija, lo que a su vez depende de otro factor todavía más remoto como es la calificación crediticia que reciba la entidad emisora y garante.
A tal fin resulta exigible a la entidad financiera una actividad informativa cualificada para con el cliente-consumidor, y ello aun cuando no se haya contratado un asesoramiento ni una gestión de cartera propiamente dichos, puesto que en todo caso 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( STS 840/13, de 20 de enero de 2014).
La legislación vigente al tiempo de contratación hace exigible a la entidad bancaria la prestación de una diligencia profesional cualificada, traducida en un deber de información riguroso y adaptado tanto a las características singulares del contrato como a las de la persona contratante, debiendo prestar una actividad de información completa tanto en la fase precontractual como en la contractual. Esto es así porque en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Así deriva de la Ley del Mercado de Valores (LMV), en los términos de la reforma operada a través de la Ley 47/2007, que introdujo en nuestro derecho la normativa europea MIFID de protección al consumidor. El artículo 78 bis de la LMV distingue entre los clientes de las entidades bancarias que presten servicios de inversión (como es en el caso que nos ocupa la entidad demandada respecto de las obligaciones subordinadas objeto de contratación) a los profesionales de los minoristas, siendo ésos los que disponen de experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones en la inversión y valorar correctamente sus riesgos, y siendo los minoristas el resto y en este caso concreto el demandante, que carece de esos conocimientos técnico-financieros dado que no consta acreditado que sea profesional dedicado a la inversión financiera ni particular singularmente conocedor de la misma. Por otro lado el artículo 79 bis de la misma norma detalla las obligaciones de información, dentro de la obligación de diligencia y transparencia de la entidad bancaria. De este modo la norma requiere que la información sea 'imparcial, clara y no engañosa', y de manera más detallada exige también que la información sea la 'adecuada sobre los instrumentos financieros y sobre gastos y costes asociados de modo que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero'. Incluso la norma prevé que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión debe incluir 'orientaciones y advertencias necesarias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos'.
A mayor abundamiento el Real Decreto 217/2008, regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, fijó en sus artículos 60, 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades financieras, exigiendo el art. 60-b) que 'la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible', el art. 60-c) que 'la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y el art. 60-d) que 'la información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.
Por su parte el artículo 64.1 de la norma citada determina que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional; añadiendo que en la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.
La prueba practicada en el presente procedimiento permite concluir que la entidad bancaria demandada no cumplimentó sus obligaciones normativas y no suministró a la demandante y su esposo una información clara, correcta, precisa, completa y suficiente de las características reales del producto antes vistas, tanto relativas a su verdadera naturaleza como relativas a sus riesgos, información necesaria para que los clientes pudieran tomar un conocimiento válido y real del producto complejo que en realidad estaba contratando. Es carga de la parte demandada la demostración de tal realidad, pues no cabe exigir a la parte demandante que demuestre un hecho negativo (que no recibió información precisa del producto) y sí es exigible a la demandada, que afirma haber suministrado tal información, la demostración de ese hecho, dada la mayor facilidad probatoria de que dispone, en términos del art. 217.7LEC, por su condición de profesional financiera y la disposición de personal y de documentación al respecto.
Ello determina la desestimación de la demanda, por cuanto la merma económica sufrida por la demandante, según consta demostrado documentalmente, tuvo lugar como consecuencia de la fluctuación del valor de sus Acciones Banco Popular en Bolsa (y por la posterior anulación de su valor al acordarse la resolución de la entidad por la JUR en junio de 2017) y no por consecuencia de la información incompleta acerca de la naturaleza y riesgos de las Preferentes o de los Bonos Subordinados.
El perjuicio que en puridad podría imputarse a los incumplimientos advertidos de la demandada, relativos a la falta de prestación de una información veraz y transparente sobre las Participaciones Preferentes contratadas, sería en su caso el identificado con la minusvaloración de la inversión al tiempo de ser convertida la misma en otra cosa, y así en concreto en Bonos en 2012 ó en esas Acciones Banco Popular en enero de 2014. En ello sí que cabría advertir una relación causal directa entre el incumplimiento imputable a la demandada y el perjuicio patrimonial sufrido por la demandante. Así lo explica la STS de 20 de junio de 2018 ya anteriormente citada, cuando respecto de esta acción de responsabilidad contractual explica que 'la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''' ( STS de 20 de junio de 2018).
Por el contrario, a partir del momento en que el producto quedó convertido en otro objeto la pérdida económica posterior no deriva causalmente del contrato de adquisición de las Preferentes aquí litigioso, sino por el contrario de la decisión de mantener en cartera las acciones durante varios años (que, como ya he indicado, por su propia dinámica de funcionamiento eran claramente un objeto distinto y diverso al que hasta entonces se podía entender contratado).
En otras palabras, la información defectuosa o insuficiente se brindó con respecto de un producto concreto, las Preferentes e incluso también los Bonos en que aquellas se canjearon, por lo que la relación causal de esa información insuficiente sólo puede existir con respecto de la eventual pérdida de valor de tales títulos, por derivar dicha pérdida de la falta de información, pero no con respecto de la pérdida de valor posterior de otros títulos diversos en que aquellos quedaron convertidos (cuya merma no deriva de la insuficiente información prestada con respecto de las Preferentes).
Fallo
QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ayala, en nombre y representación de DOÑA Debora frente a BANCO SANTANDER SA, sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes al de la notificación de esta resolución.
Llévese el original al libro de sentencias.
Con todo lo razonado cabe apreciar en el caso que nos ocupa un manifiesto error en la contratación en que incurrió la demandante y su fallecido esposo; Error consistente en la creencia de que contrataba un producto ordinario de inversión de alta rentabilidad y en el correlativo desconocimiento de que, por el contrario, estaba suscribiendo un producto híbrido de riesgo, ingresando como partícipe de la entidad, de modo imperativo y forzoso y además quedando postergado en la relación de acreedores de la misma, quedando supeditado todo el valor de su inversión a la calificación crediticia de la entidad.
Cabe concluir por tanto que sí hubo error en la contratación de este producto, dado el entero desconocimiento del demandante de qué era lo que realmente estaba adquiriendo, desconocimiento causado por la equívoca e insuficiente información prestada al respecto por la entidad bancaria demandada en el proceso de contratación.
El error apreciado no resulta inexcusable. La jurisprudencia entiende inexcusable el error cuando pudo haber sido evitado mediante una diligencia media o regular, a apreciar valorando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso que nos ocupa ninguna prueba permite concluir una posible inexcusabilidad en el error en que incurrió la demandante al contratar los referidos productos.
A este respecto ninguna prueba demuestra que lademandante gozase de una singular experiencia en materia de inversión de riesgo, experiencia que pudiera haber imposibilitado que incurriese en error. La parte demandada alude a la experiencia inversora del demandante por razón de que ha sido titular de otros productos como Europagarés. En primer lugar la parte demandada no ha demostrado la naturaleza y eventuales riesgos de los Europagarés, y la eventual relación y equiparación de tales factores con las Subordinadas y las preferentes. En segundo lugar la mera tenencia o titularidad de esos títulos no constituye demostración efectiva de un perfil conocedor, voluntario y consciente, de la inversión especulativa y de riesgo dado que no consta acreditada una dinámica inversora activa, practicando continuadas compras, ventas y canjes de los títulos en función de la evolución de los mercados, sino por el contrario un mero mantenimiento pasivo del dinero ahorrado a través de títulos. Y finalmente los Europagarés se contrataron con posterioridad.
DÉCIMO.-
El error al contratar es 'un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida' (entre muchas, STS de 17 de octubre de 1989). En relación precisamente a un supuesto de error respecto de un contrato bancario ha afirmado el Tribunal Supremo que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' ( STS 840/13, de 20 de enero de 2014). Para que el error llegue a ser invalidante del contrato la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que debe 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración' y que el error ha de resultar 'esencial y excusable como se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, pues el Derecho trata de proteger únicamente a quien no pudo salir del error de haber mediado una mediana diligencia la que, por otro lado, debe apreciarse en función de las condiciones subjetivas de quien lo ha padecido, por lo que el tema de la excusabilidad tiene mucho de circunstancial'.
Para analizar si en el caso que nos ocupa existió error por parte del demandante a la hora de contratar el producto financiero que nos ocupa resulta necesario estudiar cuáles son las características y condiciones de tal producto contratado, cuál fue la información suministrada al respecto por la entidad bancaria y finalmente de qué conocimiento real dispuso el demandante para firmar tal contratación, por la información suministrada y en su caso por su experiencia y conocimientos propios en la materia.
Esta documentación, junto al Resumen Explicativo de Condiciones de la Emisión de Obligaciones Subordinadas, referencia el producto en cuestión. Se trata de la emisión de unos valores que tienen la consideración de recursos propios de la entidad bancaria encaminados a reforzar su reestructuración. Se indica la cotización de esos valores en el Mercado AIAF de Renta Fija, así como la producción de unos determinados rendimientos anuales (del 8,25%), pagaderos trimestralmente. También se indica que la emisión se sitúa en el orden de prelación de crédito por detrás de todos los depositantes, acreedores privilegiados y acreedores comunes y por delante de participaciones preferentes y acciones ordinarias del Emisor. Se determina un vencimiento de la emisión a diez años, en concreto en octubre de 2021. Pero también se configura un mecanismo de amortización anticipada exclusivamente a instancia del Emisor, expresamente negada para el inversor, bien total o parcialmente a partir del quinto año o bien total antes del quinto año. Por otro lado dentro de los apartados relativos a los 'factores de riesgo' de la emisión la documentación aportada enumera y refiere una serie de riesgos como el de subordinación de la emisión; el riesgo de amortización anticipada; el riesgo de mercado -la fluctuación de los títulos en el Mercado en que cotizan-; el riesgo de liquidez -esto es, riesgo de inexistencia de contrapartida a los valores en el mercado y la falta de garantía de su realización inmediata-; la irrevocabilidad de la emisión; así como los factores de riesgo del Emisor incluido su rating o calificación.
Los elementos descritos permiten considerar que nos encontramos ante un producto financiero complejo y de riesgo. Por su claridad al respecto cabe citar la SAP Asturias 74/2013, de 15 de marzo, que explica que 'las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditoo creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio. El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.
La naturaleza de este negocio jurídico resulta por tanto singular, dado que se trata de un mecanismo de inversión que sin embargo supone algo más, adicionalmente, que una mera inversión dineraria puesto que constituye a su vez un medio de obtención de recursos propios para la entidad emisora, de modo que el adquirente de las Subordinadas queda integrado como partícipe de dicha entidad emisora. Con este negocio jurídico el demandante adquirió unos títulos con la obtención de los rendimientos de intereses antes indicados durante un plazo de diez años. Pero al mismo tiempo los valores adquiridos por el demandante se caracterizan porque constituyen deuda emitida por la propia entidad financiera que queda expresamente relegada en el orden de prelación a una posición de excepción por su subordinación no sólo a acreedores privilegiados sino también a los ordinarios. En consecuencia no se trata de una vía ordinaria de inversión en la que el cliente de la entidad se convierte en su acreedor, sino por el contrario de una forma de obtención de capital por parte de la entidad, ingresando el suscriptor en la misma como una suerte de cuentapartícipe, con las responsabilidades propias de un accionista pero no con los beneficios propios de tal sino con los concretados en el contrato de la Emisión. Además de lo anterior los valores adquiridos se caracterizan igualmente porque cotizan en un mercado secundario de renta fija, es decir, quedan sujetos a las leyes de la oferta y la demanda en un mercado de tal modo que tanto en una hipotética realización parcial anticipada como también al vencimiento del contrato la entidad financiera no queda obligada a restituir el capital entregado por el cliente, sino el valor que en el mercado AIAF de Renta Fija tengan los títulos, lo que está expuesto a una constante fluctuación cuantitativa cuyo elemento esencial determinante va a ser la calificación crediticia que reciba la entidad emisora de los títulos.
Los factores expuestos configuran a este producto financiero como de riesgo. Por un lado la inversión quedaba postergada a las últimas posiciones en el orden de prelación de acreedores de la entidad bancaria. Por otro lado este producto tiene una diferencia sustancial y esencial con toda inversión dineraria bancaria ordinaria, dado que el cliente, como ya se ha expuesto, no queda en la ordinaria posición de inversor-acreedor de la entidad sino que pasa a ser un partícipe de los recursos propios de la misma. Además los valores adquiridos, las Obligaciones Subordinadas, cotizan en el mercado AIAF de Renta Fija -esto es, en el mercado secundario oficial donde se cotizan y negocian productos de renta fija y obligaciones de empresas privadas-, lo que constituye el elemento principal de complejidad y de riesgo de este producto, toda vez que las fluctuaciones de dicho mercado escapan por completo al ámbito y a las capacidades de decisión de los particulares, resultando así en definitiva que la inversión puede quedar mermada, pues para poder deshacerla en caso de amortización anticipada o para liquidarla a su vencimiento surge el condicionante decisivo de la demanda que exista de tales títulos en el mencionado mercado de deuda, con lo que la recuperación del capital invertido puede resultar imposible (si no hay demanda) o quedar seriamente minorada (si es una demanda ínfima en función de la calificación crediticia de la entidad bancaria, pues son obligaciones de la misma, por lo que un comprador en ese mercado secundario podría ofrecer un precio muy inferior al abonado por el cliente para su adquisición). En definitiva, el valor en sí de la inversión pasa a depender por completo de un factor ajeno y de riesgo, como es la fluctuación de la misma en el mercado organizado de deuda o renta fija, lo que a su vez depende de otro factor todavía más remoto como es la calificación crediticia que reciba la entidad emisora.
QUINTO.- Para estimar que la contratación por parte del demandante del producto financiero descrito resultó válida resulta necesario comprobar que dispuso de entero conocimiento de su verdadero alcance y características, no sólo de su alta rentabilidad con respeto a otras posibles inversiones sino muy singularmente de su peculiar naturaleza, quedando integrado forzosamente como partícipe de la entidad con postergación en el orden de acreedores, sin derecho al reembolso del capital invertido, todo ello por un plazo de diez años y cotizando su dinero en un mercado secundario de valores de renta fija, con las relevantes consecuencias que esto último encierra para poder recuperar la inversión.
A tal fin resulta exigible a la entidad financiera una actividad informativa cualificada para con el cliente-consumidor, y ello aun cuando no se haya contratado un asesoramiento ni una gestión de cartera propiamente dichos, puesto que en todo caso 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( STS 840/13, de 20 de enero de 2014).
La legislación vigente al tiempo de contratación hace exigible a la entidad bancaria la prestación de una diligencia profesional cualificada, traducida en un deber de información riguroso y adaptado tanto a las características singulares del contrato como a las de la persona contratante, debiendo prestar una actividad de información completa tanto en la fase precontractual como en la contractual. Esto es así porque en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Así deriva de la Ley del Mercado de Valores (LMV), en los términos de la reforma operada a través de la Ley 47/2007, que introdujo en nuestro derecho la normativa europea MIFID de protección al consumidor. El artículo 78 bis de la LMV distingue entre los clientes de las entidades bancarias que presten servicios de inversión (como es en el caso que nos ocupa la entidad demandada respecto de las obligaciones subordinadas objeto de contratación) a los profesionales de los minoristas, siendo ésos los que disponen de experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones en la inversión y valorar correctamente sus riesgos, y siendo los minoristas el resto y en este caso concreto el demandante, que carece de esos conocimientos técnico-financieros dado que no consta acreditado que sea profesional dedicado a la inversión financiera ni particular singularmente conocedor de la misma. Por otro lado el artículo 79 bis de la misma norma detalla las obligaciones de información, dentro de la obligación de diligencia y transparencia de la entidad bancaria. De este modo la norma requiere que la información sea 'imparcial, clara y no engañosa', y de manera más detallada exige también que la información sea la 'adecuada sobre los instrumentos financieros y sobre gastos y costes asociados de modo que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero'. Incluso la norma prevé que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión debe incluir 'orientaciones y advertencias necesarias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos'.
A mayor abundamiento el Real Decreto 217/2008, regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, fijó en sus artículos 60, 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades financieras, exigiendo el art. 60-b) que 'la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible', el art. 60-c) que 'la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y el art. 60-d) que 'la información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'. Por su parte el artículo 64.1 de la norma citada determina que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional; añadiendo que en la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.
SEXTO.- La prueba practicada en el presente procedimiento permite concluir que la entidad bancaria demandada no cumplimentó sus obligaciones normativas y no suministró al demandante una información clara, correcta, precisa, completa y suficiente de las características reales del producto antes vistas, a fin de que pudiese conformar adecuadamente la voluntad de suscribirlo con pleno conocimiento, evidenciándose así la concurrencia de error en el consentimiento dado que el cliente no pudo conocer el verdadero alcance del producto -no sólo en cuanto a sus riesgos, sino también en cuanto a la complejidad de su naturaleza-, sino que entendió que firmaba un producto de inversión ordinario de similar funcionamiento a un depósito o a un plazo fijo. Es carga de la parte demandada la demostración de tal realidad, pues no cabe exigir a la parte demandante que demuestre un hecho negativo (que no recibió información precisa del producto) y sí es exigible a la demandada, que afirma haber suministrado tal información, la demostración de ese hecho, dada la mayor facilidad probatoria de que dispone, en términos del art. 217.7LEC, por su condición de profesional financiera y la disposición de personal y de documentación al respecto.
Pues bien, en este sentido la parte demandada no ha ofrecido ninguna prueba útil acreditativa de la dinámica de la contratación de este producto, pese a la carga probatoria que ostenta como ya se ha indicado. Se ofreció la declaración testifical del director de la sucursal en la que se firmó el contrato, Sr. Miguel, quien poco pudo esclarecer en cuanto a la concreta dinámica de comercialización de estas Subordinadas por el demandante Sr. Obdulio, pues indicó en juicio no recordar esta comercialización con el hoy demandante en particular. El testigo apenas refirió que, con carácter general, solían informar a los clientes al comercializar este tipo de producto bancario que era de alta rentabilidad, su duración, sus garantías, que era canjeable por acciones y el riesgo de pérdida de la inversión porque en último término eran acciones.
Dejando al margen, como queda dicho, que esas referencias son genéricas y no están contrastadas como particularmente prestadas al demandante, en cualquier caso es notorio que constituyen unas explicaciones insuficientes para informar correctamente al cliente de qué es lo que estaba realmente contratando. No consta que el demandante fuese adecuadamente informado de la auténtica naturaleza de este particular producto bancario, esto es, de que con su contratación estaba aportando su dinero a los fondos propios de la entidad emisora, con la notable trascendencia que ello encierra porque, como ya he explicado, quedaba integrado como titular de una parte de la entidad y quedaba relegado en la prelación de créditos contra la misma, quedando alejado pues de la ordinaria posición de acreedor de la entidad por tener depósitos en la misma. Tampoco está probado que se hubiese prestado al demandante como cliente minorista la debida información sobre los numerosos riesgos del producto y sobre el alcance real de los mismos, resultando muy insuficiente esa referencia genérica del testigo a que podía perder la inversión por ser acciones, pues no es ese el único riesgo real de merma de la inversión, la cual, por el contrario, quedaba estrechamente vinculada al rating o calificación crediticia de la entidad emisora.
Considero que la información sobre esas características esenciales del producto (verdadera naturaleza, riesgos, indisponibilidad) constituyen los elementos definitorios del mismo cuyo conocimiento resulta decisivo para que un cliente minorista pueda conformar adecuadamente la voluntad de suscribir tal tipo de producto, complejo y de riesgo. La prueba, como digo, no acredita que la demandada hubiese suministrado información suficiente al respecto, clara y veraz, al demandante.
SÉPTIMO.- El complemento de la información verbal sobre las características y riesgos del producto lo brindaría la información escrita, extraída de los documentos contractuales e informativos relacionados con este producto.
La prueba documental aportada, tanto la estrictamente contractual como la informativa complementaria, resulta insuficiente para estimar que se prestó una información completa, clara y detallada como exige la normativa. La mera lectura de estos documentos se presenta como un mecanismo manifiestamente insuficiente e inidóneo, por sí solo, para suministrar al cliente bancario minorista una información rigurosa y correcta respecto de las características, condicionantes y riesgos de la inversión, dado que se enumeran riesgos de manera profusa y farragosa, y se describe el producto en terminología bancaria, de difícil comprensión general y sin ninguna concreción de qué es el mercado AIAF de Renta Fija ni qué parámetros determinarán la fluctuación de la inversión. No se trata de que de la documentación se colija que no es un plazo fijo u otro producto seguro similar, sino que lo preciso es que de tal documentación se comprenda y entienda razonablemente qué es lo que se está contratando. En consecuencia estos documentos no colman las exigencias legales ya antes apuntadas que imponen a la entidad bancaria por su profesionalidad en la inversión financiera una conducta activa mucho más implicada -consistente en prestar una información completa, clara y detallada- que la mera carga pasiva del cliente de leer complejos documentos, ya que es inherente a la contratación de este tipo de productos por clientes minoristas la confianza que los mismos depositan en la profesionalidad del empresario especializado en materia financiera con el que contratan.
Junto a todo lo anterior, la falta de rigor en la actuación de la entidad demandada queda acentuada la inexistencia de sometimiento al demandante a test de idoneidad y conveniencia del producto. La necesidad de efectuar estas evaluaciones de conveniencia es un requisito legal para el ejercicio riguroso y profesional de la actividad de la entidad bancaria, ya que el art. 79 bis-7 de la LMV explica que el objeto del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios del cliente para valorar si, en su opinión, tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del producto ofrecido, advirtiéndole sobre la adecuación o inadecuación de la inversión a su perfil, lo que comporta una nueva obligación exigible a la profesionalidad de la entidad financiera en la negociación con este tipo de clientes minoristas, obligación consistente en contrastar fundadamente la conveniencia del producto al cliente. Esta obligación, como digo, está no consta cumplimentada en el caso que nos ocupa, no al menos en septiembre de 2011 en que se formalizó la contratación de las Obligaciones Subordinadas, desconociéndose por completo la utilidad y finalidad del test de conveniencia efectuado al Sr. Obdulio en febrero de 2015 (documento nº 8 de la demanda).
OCTAVO.- Con todo lo razonado cabe apreciar en el caso que nos ocupa un manifiesto error en la contratación en que incurrió el demandante, error consistente en la creencia de que contrataba un producto ordinario de inversión de alta rentabilidad y en el correlativo desconocimiento de que, por el contrario, estaba suscribiendo un producto híbrido de riesgo, ingresando como partícipe de la entidad, de modo imperativo y forzoso y además quedando postergado en la relación de acreedores de la misma, quedando supeditado todo el valor de su inversión a la calificación crediticia de la entidad.
Cabe concluir por tanto que sí hubo error en la contratación de este producto, dado el entero desconocimiento del demandante de qué era lo que realmente estaba adquiriendo, desconocimiento causado por la equívoca e insuficiente información prestada al respecto por la entidad bancaria demandada en el proceso de contratación.
El error apreciado no resulta inexcusable. La jurisprudencia entiende inexcusable el error cuando pudo haber sido evitado mediante una diligencia media o regular, a apreciar valorando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso que nos ocupa ninguna prueba permite concluir una posible inexcusabilidad en el error en que incurrió el demandante al firmar las Obligaciones Subordinadas.
A este respecto ninguna prueba demuestra que el demandante gozase de una singular experiencia en materia de inversión de riesgo, experiencia que pudiera haber imposibilitado que incurriese en error. La parte demandada alude a la experiencia inversora del demandante por razón de que ha sido titular de otros productos como Fondos de Inversión o Europagarés. En primer lugar los Fondos de Inversión no constituyen en principio un mecanismo ordinario de inversión de riesgo equiparable a las Subordinadas, y además el único Fondo acreditado por la demandada se denomina 'Cartera Óptima Prudente Clase B', lo que lo aleja en principio de una inversión especulativa y de riesgo. En segundo lugar la parte demandada no ha demostrado la naturaleza y eventuales riesgos de los Europagarés, y la eventual relación y equiparación de tales factores con las Subordinadas. En tercer lugar la mera tenencia o titularidad de esos títulos no constituye demostración efectiva de un perfil conocedor, voluntario y consciente, de la inversión especulativa y de riesgo dado que no consta acreditada una dinámica inversora activa, practicando continuadas compras, ventas y canjes de los títulos en función de la evolución de los mercados, sino por el contrario un mero mantenimiento pasivo del dinero ahorrado a través de títulos. Y finalmente, y esto es decisivo, la demandada ha demostrado que los Europagarés se contrataron en septiembre de 2012 y no ha demostrado la fecha de contratación del Fondo de Inversión, sino sólo su existencia en 2015 y 2017. Por tanto la demandada no ha acreditado temporalmente una contratación de productos de riesgo (discutiéndose que los expuestos sean equiparables) anterior a 2011 en que se contrataron las Subordinadas, por lo que no concurre razón lógica para alegar y oponer experiencia inversora del demandante al tiempo de suscripción de las Subordinadas que nos ocupan.
NOVENO.- Tampoco puede estimarse que existan actos propios de aceptación del producto ahora oponibles al demandante. Alega la entidad bancaria demandada que debido al largo tiempo transcurrido desde la contratación del producto hasta la interposición de una demanda solicitando su anulación y debido a la aceptación entre tanto de los intereses producidos sin queja ni protesta alguna, con ello el demandante ha aceptado inequívocamente el producto con todas sus consecuencias, subsanando así un hipotético error.
En base al art. 7 del Código Civil el Tribunal Supremo ha desarrollado la doctrina de los actos propios como exigencia inherente a la buena fe en el ejercicio de los derechos, de tal modo que 'se impone un deber de coherencia en el tráfico, sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción' (entre muchas, SSTS de 28 de enero y 9 de mayo de 2000; 7 de mayo de 2001; 25 de enero de 2002; ó 767/07 de 5 de julio).
No se advierte tal situación ante la mera tolerancia pasiva en el desarrollo y efectos del producto bancario contratado, más todavía cuando tales efectos consistían en la producción de rendimientos en consonancia con los efectos que son inherentes a cualquier inversión sin riesgo similar a un plazo fijo o producto seguro, como podía entender tener contratado el demandante. Nada puede exigirse a un cliente que se encuentra en tal tesitura ordinaria y pasiva de percepción de los rendimientos esperados. Antes al contrario, el hecho de que el demandante comenzase a dudar de qué era lo que tenía contratado cuando se produjo la conversión de su inversión en acciones con pérdida de todo el capital refleja una forma lógica de actuar por lo razonable que resulta que pase a ser entonces, ante una modificación extraña y ajena del contenido del producto que se entendía contratado, cuando comiencen a surgir dudas sobre el posible error padecido, por lo que no concurre extemporaneidad ni retraso malicioso alguno en la reclamación.
Cabe señalar que el artículo 1311 del Cc indica que se puede confirmar un contrato con vicio de nulidad de modo expreso o tácito, aclarando que 'se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Tal situación no se observa en el caso que nos ocupa por el mero consentimiento pasivo en la percepción de dividendos, puesto que no se aprecia en ello una voluntariedad consciente e intencionada de subsanar con ello un error conocido en la adquisición originaria de Obligaciones Subordinadas. No nos encontramos ante ningún acto jurídico realizado con la finalidad de corregir y subsanar un error o un desconocimiento en la contratación originaria.
DÉCIMO.- Por todo lo razonado procederá la estimación de la demanda y la declaración de nulidad de la contratación de las Obligaciones Subordinadas por parte del demandante, por haber quedado evidenciado que desconocía por completo la verdadera naturaleza, alcance, riesgos y efectos del producto financiero que suscribía y que el mismo resultaba inadecuado para su interés. Las consecuencias de tal declaración de nulidad serán las determinadas en el artículo 1303 del Cc, según el cual 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.
Esto conlleva a que la entidad bancaria demandada deba restituir al demandante el capital invertido en Subordinadas, pero también que por su parte el demandante haya de restituir a la demandada las acciones en que se han canjeado las Obligaciones Subordinadas que contrató, así como los rendimientos económicos brutos obtenidos con este producto bancario desde su origen.
Asimismo, habrá de ser objeto de restitución recíproca el interés legal del dinero de las respectivas cuantías dinerarias a devolver por cada parte, como fruto de tales prestaciones a restituir, según determina el art. 1303Cc antes visto. No se trata de la imposición de intereses por la demora en la devolución del dinero, sino por el contrario de intereses (en concreto del legal del dinero) como consecuencia inherente a la declaración de nulidad, determinada en el art. 1303 del Cc. Procede efectuar este añadido pues el Tribunal Supremo ha explicado que los intereses del art 1303 son consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, hasta el punto de no requerir petición expresa del acreedor, mientras que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( STS de 23 de noviembre de 2011).
Según explica la STS nº 561/17, de 16 de octubre, sobre esta concreta cuestión, 'Establece el art. 1303CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303CC, plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes. B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB). D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108CC). Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo, aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero. E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones. Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109CC) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió. Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro. F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.
Se trata, pues, no de intereses como resarcimiento indemnizatorio por el retraso en la entrega de la prestación, sino como frutos o rendimientos del capital a los que, por la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa. Procede en consecuencia incluir además de la restitución de las prestaciones principales dinerarias, la recíproca restitución del interés legal del dinero sobre las mismas, como fruto o rendimiento inherente y propio a dichas prestaciones. De lo contrario se incurriría en enriquecimiento injusto a favor de una de las partes, que habría dispuesto durante varios años del dinero de la contraria sin contraprestación alguna, con correlativo empobrecimiento del titular del capital que quedó privado de la disposición del mismo y de la posibilidad de obtener rendimientos válidamente.
Por lo demás el interés que ha de representar los frutos de las prestaciones será el legal del dinero, pues representa el rendimiento ordinario establecido por ley para el dinero, lo que constituye el supuesto fáctico más semejante al caso que nos ocupa (en que no se indemniza una demora en el pago, sino los frutos o rendimientos que habría brindado el dinero, la 'cosa objeto del contrato' anulado en términos del art. 1303Cc), sin que quepa considerar en ningún caso el eventual interés medio de imposiciones a plazo fijo u otro interés para productos bancarios, dadas las múltiples variables que pueden concurrir en cada caso para su concreción a la hora de contratar un depósito en particular.
DUODÉCIMO.- En cuanto al pago de las costas procesales el art. 394 de la LEC dice que deberá abonarlas la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones, por lo que en el caso que nos ocupa han de imponerse a la demandada, al quedar estimada en su totalidad la demanda dirigida en su contra.
ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Urricelqui Larrañaga, en nombre y representación de D. Obdulio, frente a Banco Santander SA, y DECLARO la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato de 27 de septiembre de 2011 suscrito entre las partes de adquisición de Obligaciones Subordinadas, ORDENANDO la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes con sus frutos e intereses procediendo la demandada a devolver al demandante la suma invertida incrementada con el interés legal del dinero desde su depósito; debiendo a su vez el demandante restituir a la demandada los títulos de Obligaciones Subordinadas adquiridos originariamente o aquellos en que se hubiesen convertido junto con los rendimientos brutos obtenidos con tales títulos incrementados con el interés legal del dinero desde su percepción.
Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes al de la notificación de esta resolución.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo
DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 3162000004066319 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.