Sentencia Civil Nº 232/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 530/2010 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 530/2010

Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 93/2009

Sentencia Núm. 232

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 17 de mayo de 2010.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 530/2010, los Autos de recurso de apelación

interpuesto por la Procuradora Sra. Carreras i Montfort, en nombre y representación de la CP de c/ DIRECCION000 NUM000 de

Barcelona, parte demandada, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia

núm. 12 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 93/2009, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por D. Joaquín Preckler dieste, en nombre y representación de Dª Brigida , contra la Comunidad de propietarios de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de barcelona, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo único de la Junta Extraordinaria de Propietarios de fecha 27 noviembre 2008, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas".

Segundo .- Comparece en alzada la parte recurrente a través de la Procuradora Sra. carreras i Montfort.

Comparece en alzada la parte oponente a través del Procurador Sr. Preckler Dieste.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 4 de mayo del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia (f. 161 y f. 168 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) la sentencia parte de unas precisiones erróneas sobre hechos controvertidos que hacen incidir en un fallo equivocado: a) la sentencia sustenta la falta de eficacia erga omnes -y por tanto a la parte actora- de la escritura de cesión del 50% del uso del terrado al titular del piso NUM001 sobre la base de su falta de inscripción registral. El acuerdo de cesión y la escritura las firman el 100% de los copropietarios. Esa inoponibilidad depende de si la actora puede ser considerada tercero; b) nada se dice en la sentencia de las circunstancias de la venta de la vivienda a la sra. Brigida y de lo manifestado por quien intervino en dicha venta a nombre del vendedor y se cree en cambio a la actora. Ningún otro copropietario se opone al acuerdo.

3º) el uso exclusivo del 50% del terrado se produce desde 1999 de forma ininterrumpida y es pacífica para todos. El propietario del piso NUM001 es quien se ha hecho cargo de su limpieza y de sus reparaciones. La CP sólo ha entrado allí para acceder, desde la cubierta del piso NUM001 , a la antena comunitaria. Por otra parte, la actora nunca ha accedido al terrado en cuestión. En 10 años. Ninguna acción se ha dado en 10 años. Y ha tenido conocimiento de esa cesión durante esos años. No puede sostenerse la posición de tercero ignorante de la existencia y validez del acuerdo. El Sr. Iván afirma que fue informada de ello al comprar.

4º) en la sentencia se traen a colación las diversas Juntas en que se ha tocado el tema de la ratificación d ela cesión por escritura de 21-6-2000. Siempre ha sido una pura ratificación. No otorgamiento ni cesión por quienes no la otorgaron. Jamás se opuso la hoy actora.

5º) la sentencia sostiene que el hecho de que los demás comuneros no hayan hecho uso del terrado no les priva de esa posibilidad. Evidentemente. Lo que pasa es que en la práctica formalmente el 50% no es utilizable porque es del NUM001 y el otro 50% sólo pretende utilizarlo la actora; se pregunta la parte recurrente dónde se concretará el derecho a la actora; la CP sostiene que no es un problema entre ésta y la actora sino entre la actora y el propietario del piso NUM001 , pues la CP cedió su 50% de uso y con ello quedó zanjado el asunto.

6º) nada dice la sentencia sobre las alegaciones de abuso de derecho que se han hecho. El veraddero objetivo de la actora es obtener un lucro indebido con su actuación: 20.000 euros para la CP y 3.000 para sí. Reconoce que el Sr. Arcadio le ofreció dinero. Esa actitud no es amparable en Derecho.

7º) Considera la sentencia que hay actos propios de la CP que indican que las obras realizadas, es decir, el cierre de la puerta de acceso, afectan a elementos comunitarios. En realidad la CP accionó en su momento sólo contra unas obras inconsentidas. En realidad se aprovecha un acuerdo de reconocimiento de un hecho ya acaecido para atacar una cesión del año 2000. Acuerdo que además no debió tomarse por unanimidad pues no se cede en propiedad exclusiva ningún elemento común sino un uso exclusivo d eparte de ese elemento. El acuerdo trataba de dar conformidad a unas obras ya ejecutadas que únicamente variaban el título constitutivo, algo permitido por el art. 553.25.2 CCC . Nada indica además de los actos propios de la actora, obviando la situación de facto creada a lo largo de esos años, que la CP recibió un dinero por esa cesión, invertido cuando ya la actora era condueña, en beneficio de la CP, y que Don. Arcadio ni siquiera ha sido llamado a este proceso como parte pese a que le afecta la decisión que se adopte.

8º) En ningún momento la actora impugna la situación creada. Se remite a la jurisprudencia invocada en la contestación para sustentar que la situación de hecho está por encima de su constatación registral.

Postula la revocación, que se tenga por consentida la cesión y por aquietada la actora con el acuerdo en su día conseguido que es totalmente válido y eficaz.

Se opone al recurso la representación de la parte actora (f. 179 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) El tema es si el acuerdo impugnado debe ser nulo por falta de unanimidad en la medida en que no existió cesión del espacio común antes del mismo. No es cierto que la cesión total se hubiera llevado a cabo con la escritura de modificación de reglas de la CP de 21-6-2000. En su día la propia CP interpuso una demanda contra el propietario del piso NUM001 . Está reconocido que esa escritura no ha sido ratificada por todos los propietarios. Quien abusa del derecho es la demandada. Actos propios.

2º) siendo el terrado actualmente de propiedad común debió adoptarse el acuerdo por unanimidad al afectar a su configuración.

3º) la escritura de cesión del uso del 2º 50% del terrado no ha sido ratificada por todos los copropietarios; sólo los que ya habían adquirido a la fecha y por la mercantil Diagonal Patrimonis 2000 SL; está aún pendiente de inscripción registral; la propia CP accionó contra Sr. Arcadio ; la actora adquirió el 7-9-2000 y en su título no se hace referencia a la escritura de 21-6-2000 sino sólo a la de división horizontal de 4-8-1999 en la que ya se citan las reglas de la CP según las cuales el NUM001 tiene el uso de la mitad. Jesús Luis , administrador de Diagonal Patrimonis Sl, vendedora de la finca, reconoce que según el título de propiedad de la actora el terrado es 50% de uso comunitario.

4º) Consta que el propio dueño del piso NUM001 , Sr. Arcadio , pidió en 2004 que le aclarasen la situación del terrado; y que se enteró de que había la escritura de 2000 entendiendo que todos la habían aceptado. Cree que los adquirentes posteriores deben aceptar ese acuerdo. Deben "heredarlo". La Sra. le pidió dinero, según el Sr. Arcadio , para ratificar ese acuerdo.

5º) la actora siempre ha negado haber ratificado el acuerdo de 2000 y sí reconocía que antes ya se había cedido el uso de la mitad.

6º) no hay ningún acuerdo de Junta estando ella presente, de ratificación. En 25-2-2004 incluso se dijo que no era un tema comunitario y que la anterior propietaria debía requerir esa ratificación a los nuevos propietarios miembros de la CP. En la de 26- 7-2005 sí que se opuso a que la puerta de acceso no volviera a abrirse. Consta aue formuló demanda de conciliación contra trías por esta cuestión, pidiéndole que dejara vacua y expedita la mitad del terrado.

7º) está claro que no habiendo habido cesión d ela totalidad del uso, el acuerdo que se impugna de renuncia de acciones relacionadas con la recuperación del espacio común u obras inconsentidas es nulo porque debió adoptarse por unanimidad (art. 553.42 y 553.25.4 CCC ). Esa renuncia enmascaraba una cesión del uso. Por 20.000 euros.

Postula la confirmación con costas.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La actora, propietaria del piso NUM002 NUM003 de la CP de c/ DIRECCION000 NUM000 de Barcelona desde 7-9-2000 (F. 12 y ss. escritura de compraventa), impugna (23-1-2009) el acuerdo único de la Junta de vecinos de 27-11-2008 (notificado antes del 18-12-2008, f. 30- 32) según el cual (f. 29) la Comunidad renuncia a cualquier acción presente y futura relacionada con la recuperación del espacio común u obras inconsentidas, aceptando pacíficamente la situación actual de la vivienda del vecino del NUM001 incluido el terrado, cuyo uso privativo tiene cedido. Por su lado, el vecino del NUM001 se compromete formalmente a permitir el acceso al terrado cuando tenga un preaviso de tres días de antelación a través del administrador. Se establece un sistema de penalización por cada hora de retraso en permitir el acceso de los industriales al terrado, de 60 euros la hora. Se compromete a permitir el acceso al presidente de la Comunidad para revisar el estado del terrado y las instalaciones. Siempre previo aviso de tres días salvo casos de urgencia. Tras su lectura la CP exigió para su aceptación que depositara 20.000 euros en la cuenta de la CP que serían repartidos entre los demás condueños y el compromiso de que en ningún caso podría escriturar ni registrar como propietario ni alquilar el terrado, que no dejaba de ser espacio comunitario. Dicho acuerdo se aprobó con un quorum del 60,50% de asistencia y el 89,26% de cuotas, con el único voto en contra de la hoy actora, que sostiene se requería unanimidad en base al art. 553.42 CCC en relación con el 553.25.4 CCC por cuanto disminuye las facultades de uso de este propietario disidente.

b) Admite la demandante que el propietario del piso NUM001 , puerta única, hizo obras en el terrado apropiándose del uso de su totalidad y eliminando la única puerta de acceso que tenía la CP al mismo, razón por la cual en su día fue demandado (demanda al f. 23 y ss.) por la CP (autos 1061/2006-3 del Juzgado de 1ª Instª núm. 1 de Barcelona, en trámite actualmente de transacción). Sostiene que nunca ha prestado su consentimiento a la cesión total del uso del terrado al dueño del piso NUM001 .

c) Consta que desde (f. 74 y 75) la escritura de división horizontal de 4-8-1999) que la mitad del terrado es de uso exclusivo del propietario del piso NUM001 . Y que en fecha 21-6-2000 los propietarios que formaban la CP por unanimidad (f. 82 y ss.), entre ellos los causantes dominicales del actual propietario del piso NUM001 y NUM002 NUM003 , modificaron el apartado e) de las normas de comunidad de la escritura de división y cedieron la totalidad del uso privativo del terrado al piso NUM001 . No fue inscrita esa modificación en el Registro de la Propiedad.

d) Por ello la entonces propietaria del NUM001 en Junta de 25-2-2004 en ruegos y preguntas pidió a los copropietarios que no la firmaron que ratificasen la escritura de 21-6-2000 para poderla presentar al Registro. La CP denegó tratar el tema considerando que no era un tema comunitario y que se entendiera la propietaria del piso NUM001 con los nuevos adquirentes. Sin embargo, sí acuerdan por unanimidad requerir a la propietaria que restablezca la puerta de acceso comunitario para poder hacer labores de mantenimiento de la antena colectiva. Así como para que retiren una nevera situada en el rellano del NUM001 .

e) Consta que en posterior acta de 3-11-2004 (f. 91 y ss.), el ya actual propietario del piso NUM001 pidió en ruegos y preguntas que se aclarase la situación de su terrado y el problema con la puerta. Se le informa de la postura de la CP de que la ratificación de la escritura era un tema particular de la anterior propietaria y los nuevos adquirentes. Y respecto de la puerta, se le explica que después de la cesión de todo el uso del terrado a los propietarios del piso, quitaron la puerta de acceso sin permiso de la CP y en cambio facilitaron una llave de su vivienda al presidente para labores de mantenimiento de la antena y que eso ocasionaba problemas. En esa reunión no estuvo la hoy actora.

f) Consta que en la reunión de 26-7-2005 se trató el tema de la puerta del terrado, siendo comunicada a la Junta un dictamen de SEIDOM diciendo que la puerta del terrado no es obligatoria pero sí recomendable. Los asistentes solicitan una propuesta Don. Arcadio respecto del problema de la puerta. Y éste señala que presentará una oferta económica. La hoy actora se opuso a que no se abriera más la puerta.

g) Consta que en 27-3-2009 la CP comunicó al letrado que estaba aprobado el acuerdo objeto de este pleito donde se comunica que la hoy actora habría pedido ser indemnizada particularmente para renunciar a cualquier acción futura. Consta asimismo que en 7-11-2007 se rechazó una oferta de 8.000 euros de parte Don. Arcadio y se dijo que por menos de 22.000 euros no habría acuerdo (f. 97-98).

h) En el juicio celebrado en fecha 16-11-2009 (f. y ss. y DVD) declaran en interrogatorio

1) el legal representante de la CP (min. 0:50 y ss. DVD) manifiesta que hay un pleito de la CP contra el vecino del NUM001 , suspendido hasta que no se dilucide éste; niega que existan varios propietarios que no han cedido el uso de la terraza. Sólo la actora, que sepa. Aunque la demanda dice que "varios".

Es cierto que el acuerdo es de renuncia a toda acción de recuperación de uso común. Cree que sí hay una cesión de uso. Aunque en su momento se dijo que los que faltaran por ratificar debían entenderse con el propietario del NUM001 directamente. La CP quiso quitarse de encima ese tema. Él no ve que no sea un tema de CP. Primero Arcadio les pidió 2.000 y luego 20.000 para renunciar a toda acción futura.

En realidad es por pacificar el pleito de obras inconsentidas. Él estaba cuando la escritura de cesión de 21-6-2000, del 50% a él. Faltaba Diagonal Patrimonis, cree. A la vista de la escritura, rectifica y dice que estaban todos. Estaban todos los propietarios. Se cedió el 50% del uso exclusivo. El otro 50% se había cedido en 1999.

Desde que el declarante vive allí la CP nunca ha pagado limpieza de terrado. Ni lo ha limpiado ni mantenido nunca. Sólo han accedido para reparaciones y puesta de antena comunitaria. Nunca ha habido controversia en la CP sobre uso de la terraza. El otro pleito es sólo por obras inconsentidas. La actora nunca ha planteado nada sobre uso del terrado.

2) la actora (min. 15:20 DVD) manifiesta que desde 7-9-200 sólo ha estado una vez, en el 50% de la terraza, al ir a comprar. Habló con el presidente porque una vez se encontró la puerta cerrada. No sabe quien limpia la terraza desde 7-9-2000. Está la puerta cerrada. Cree que el del NUM001 . La CP en estos 9 años no sabe si ha requerido al del NUM001 para limpieza. El único día que estuvo en el terrado adquirió. Le recuerda el acta del día que se acordó requerir al del NUM001 para que restituyera la puerta. Cree que votó en contra. No impugnó esta acta. No le consta que en 2000 cedieran el 50% del uso. No había marca alguna cuando vio el terrado. No se ha marcado nunca que sepa. Las actas le llegan. El 7-11-2007 se facultó al letrado para negociar ese tema.

Cuando adquirió su vivienda consta en su escritura que adquiría un porcentaje de su terraza. Tenía claro que era sólo el 50% de la terraza comunitaria. Mandó un burofax a la Sra. Pawlovski. Le han ofrecido un dinero para su cesión y quiere más dinero ya que no cubre ni los gastos de letrado.

Durante este tiempo llegó incluso a presentar una papeleta de conciliación. Esta le afectaba directamente a su derecho de propiedad de su cuota propietaria de la terraza.

Declaran como testigos:

1) Don. Arcadio (min. 33:41) que no niega su interés. Declara que mantiene el 100% de la terraza. Desde que adquirió en 2004 nadie le ha pedido ir más que para reparación de antenas. La actora no le ha pedido ir al terrado.

La CP no va a limpiar. No hay partida de limpieza. Le exige 22000 euros la CP, 9000 ella. Lo que pagó a la CP por el 100% desconoce a qué se ha destinado. La CP nunca se ha opuesto a edificaciones sobre su terrado. No hay marcas en el suelo, es pavimento continuo. No se ha llegado a ningún acuerdo con NUM002 , NUM003 . No es diferente a los demás vecinos.

Sabe que el acuerdo del 2000 lo aceptaron todos. Los que tenían propiedad allí. Esos deben quedar vinculados. Heredan ese acuerdo. Esa es su tesis. No hay necesidad de que ratifiquen nada. En nov. 2004 se dijo que había que ratificar. Le pidió que ratificara y le pedió dinero ella.

La CP ha asumido la realidad. Ofreció 2000 euros y ahora sube a 22.000 y es para no reclamar sobre las obras. Diga lo que diga el acuerdo. Se añadió lo de la acción de recuperación para que se zanjara la cuestión definitivamente.

2) se renuncia la testifical de la sra. Julieta .

3) Sr. Jesús Luis (min. 47:32 y ss. DVD), anterior

propietario de la finca, dice que compró su empresa en vertical todo y dividieron y vendieron. En 1999 el 50% del terrado ya se otorgó al NUM001 . Después en 2000 se cedió por la CP entonces existente al NUM001 el otro 50% del uso del terrado. Él después vendió a la actual dueña el NUM002 NUM003 . El propietario del NUM001 hizo una cuantiosa aportación a la CP para arreglos varios y por eso le cedieron el 50% restante del uso. Pintura y porteros sí, otras cosas no recuerda. Diagonal Patrimonis aportó lo correspondiente a las entidades hasta entonces aún no vendidas. El resto de

propietarios no pagaron nada. Sólo pagaron Diagonal y el del NUM001 . No sabe por qué no se llevó al Registro esta modificación. Cree que a la gestoría se le traspapeló. Al vender a terceros los demás pisos ya no les enseñaban el terrado. Advertía a los vecinos que el terrado era privativo. Seguro, hace muchos años que se dedica a esto. Nunca la actora le ha reclamado nada por este tema. Ni de otras viviendas. Tardaron meses en vender los pisos. Nadie le reclamó nada por esa cesión de uso.

Insiste que no subieron al terrado. No recuerda si iba con su hermano.

En la escritura de compra de la actora aparece la escritura de división de 1999 como documento próximo y esa escritura habla sólo del 50% de uso exclusivo.

Aparece la escritura de 1999 tal y como está porque no se había inscrito la escritura de 21-6-2000 o no habría pagado lo que le pidieron a cambio.

Tercero . La sentencia de instancia, de fecha 3-2-2010 (f. 148 y ss.), entiende que la escritura de 21-6-2000 no es oponible a la posterior compradora del piso NUM002 NUM003 ya que no tuvo acceso al Registro y formalmente la escritura de división horizontal de 1999 sigue proclamando que la mitad del terrado es de uso comunitario. Aunque nunca se impugnó ni se dijo nada respecto de dicha cesión en las reuniones en que el tema salió, a caballo del tema específico de la puerta de acceso. Como la sentencia parte de que nunca se cedió ese segundo 50% de uso, el acuerdo de autos, que significaba, por equivalencia, ratificar aquel otro de 21-6- 2000, requería la unanimidad de los arts. 553-42.2 y 553.25.4 CCC.

Cierta sistemática impone el estudio de los siete motivos de recurso agrupados en tres categorías: a) alcance de la impugnación, b) validez o no y vinculación o no del acuerdo de cesión de 2000 y c) para el caso de no vincular dicho acuerdo a la actora.

Al primer grupo pertenecen los motivos 6º y 7º.

El sexto motivo de recurso combate la afirmación de la sentencia de que hay actos propios de la CP que revelan que el cierre de la puerta de acceso al terrado estaría afectando un elemento comunitario de uso comunitario, cuando en realidad no es así, ya que la CP lo único que hizo fue demandar dicho cierre como obra inconsentida, para no tener que acceder a arreglar la antena y la cubierta por la vivienda del NUM001 .

Si algo no hay, en este pleito, es prueba de actos propios concluyentes inequívocos que vengan a reconocer de forma indubitada que el 50% del espacio de terrado -de dominio comunitario sigue siéndolo el 100%- cedido por escritura pública de 21-6-2000 en uso exclusivo al titular del piso NUM001 por todos los componentes de la CP -de la que aún no formaba parte la actora- siga siendo lugar de acceso y uso comunitario de todos los vecinos. Todo lo contrario. Lo único que alguien se olvidó de inscribir esta cesión de uso exclusivo en el Registro, pero durante años el comportamiento de la CP ha sido impecablemente ejecutor de dicho acuerdo: no hay presupuesto comunitario de limpieza y mantenimiento exterior de ese terrado, nadie accede al mismo, salvo puntualmente para reparar la antena colectiva o alguna gotera, el dueño del piso NUM001 es el único que disfruta de este espacio.

Debe acogerse el motivo.

El séptimo motivo concluye que la actora no impugna la cesión operada en 2000 sino el acuerdo por el que se renuncia a la acción de reposición de la puerta a su situación original.

Lo cierto es que lo que estaba en el orden del día era la votación de un acuerdo de renuncia a la acción que se mantiene en otro pleito, autos 1061/2006-3 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Barcelona, suspendido y pendiente de transacción según el resultado de este litigio (a cambio de una importante suma de dinero), sobre la reposición o no de la puerta de acceso.

Dicho acuerdo, si la cesión de uso fue válida y eficaz, es de renuncia a una acción que realmente no procedía ejercitar.

Véase, como ejemplo, la sent. AP Vizcaya -3a- de 22-4-2009 en un caso en que se pretendía hacer deshacer una obra supuestamente inconsentida, cierre de puerta. La Audiencia entendió que no podía prosperar desde que se otorgó el 100% del uso exclusivo. En este caso, parece indudable que el titular del piso NUM001 pudo cerrar esa puerta al acceso de los demás perfectamente amparado en su título de usuario exclusivo.

Pero es también cierto que en el acuerdo que nos ocupa se renuncia también a cualquier acción presente y futura relacionada con la "recuperación del espacio común".

Es por ese añadido que la actora vota en contra. Y lo expresa claramente; vota en contra porque ella personalmente entiende que nunca ha cedido su derecho a usar ese 50% del terrado a ese vecino del NUM001 .

Debe rechazarse el motivo y continuar estudiando si el acuerdo es o no válido.

Cuarto. Al segundo grupo de motivos pertenecen los enumerados como 1º, 2º, 3º y 5º.

El primer motivo de recurso entiende que la sentencia parte de una premisa errónea, cual es que el acuerdo que se plasmó en la escritura de cesión del 50% del uso del terrado en exclusiva al piso NUM001 en fecha 21-6-2000 -el primer 50% lo tiene n desde la escritura de división- carece de eficaia erga omnes al no haber sido inscrito ese derecho de uso exclusivo por cuanto el acuerdo es válido y eficaz al haberlo firmado el 100% de los miembros que entonces formaban la CP y porque prescinde de la declaración del vendedor del piso, que es contundente cuando dice que se le informó de dicho acuerdo.

El motivo no puede prosperar. Son cosas distintas las que se mezclan aquí. Una, la eficacia formal registral frente a terceros. Y otra el conocimiento de la existencia de dicha limitación.

Es obvio que la publicidad registral (art. 38 LH ) despliega plenos efectos frente a terceros en un sentido positivo y en un sentido negativo (art. 34 LH ) respecto de las cargas, limitaciones y gravámenes de una finca, de manera que quien compra fiado en el Registro está amparado por lo que éste contiene en el momento en que adquiere, de buena fe, y no le son oponibles gravámenes no inscritos.

Por tanto, no hay duda que el acuerdo que pretendía modificar la escritura de división horizontal en un punto muy concreto (que no afecta a las cuotas de participación dominical de cada copropietario en el espacio común del terrado, sino sólo en cuanto al uso exclusivo), el uso exclusivo de un elemento común no desafectado dominicalmente (derecho de uso que es un derecho real en cosa ajena perpetuo e inscribible), debió ser inscrito en el Registro para poder vincular plenamente a futuros adquirentes de departamentos.

Carece en sí, dicho acuerdo, por más que se contenga en una escritura firmada por el 100% de los comuneros y por más que, por ello, sea plenamente válido (como acuerdo unánime que es el que lo sustenta cumple lo exigido por la jurisprudencia, sents. TS 19-5-2006, 30-3-2007, AP Barcelona secc. 4a de 11-10-2007, AP Madrid 12a de 19-4-2010 y Las palmas, sent. secc. 3a de 10-10-2007 , entre otras) entre las partes, de eficacia erga omnes frente a adquirentes de buena fe.

No puede acogerse la primera parte del motivo.

Quinto. Ahora bien, otra cuestión es si la hoy actora adquirió de buena fe. La segunda parte del motivo lo niega. También el motivo segundo y tercero, que analizan la pacífica situación durante estos años y las sucesivas ratificaciones de aquella escritura en sede de Juntas de copropietarios y a las que no se ha opuesto la propietaria del NUM002 NUM003 . Vamos a estudiarlos conjuntamente.

Está probado por la testifical del vendedor de la finca que -contra las manifestaciones de la actora en su interrogatorio- no le mostraron el terrado y que le informaron de que su uso estaba cedido en exclusiva al propietario del quinto. Por tanto, conocía la existencia de la limitación o gravamen de forma extrarregistral y antes de la adquisición.

Efectivamente, la prueba desplegada muestra sin lugar a dudas que durante estos diez años el único que ha gozado del uso del terrado ha sido el propietario del piso NUM001 , nadie ha acudido al terrado para su uso propio, incluida la actora -que además lo reconoce en su interrogatorio-, no hay siquiera presupuesto de mantenimiento ordinario y limpieza de este terrado a cargo de la CP, que sólo ha accedido para arreglos estructurales o que afecten a otros pisos, como es la reparación de unas humedades o de la antena de señal colectiva de TV.

Y es cierto que en las sucesivas juntas nunca ha existido una voz que impugnara aquella cesión o discrepara por desconocerla, o por sentirse afectada por un gravamen "oculto". Aparte de la Junta de 25-2-2004, en que la Junta rehuyó su obligación y fue poco elegante al negarse a ratificar la escritura de junio de 2000, no por ninguna razón especial de fondo, sino por considerarlo una cuestión ajena a la CP, defiriendo la cuestión a su solución inter partes afectadas, es decir, negociando el propietario del NUM001 con cada posible afectado (adquirente posterior), lo cierto es que en la Junta de 3-11-2004 se mantiene el mismo criterio con el actual propietario del NUM001 y ya se le recrimina que haber quitado la puerta de acceso al terrado y dado a cambio una llave de su vivienda resulta muy gravoso para los presidentes, sin entrar a discutir en modo alguno la legitimidad de la cesión operada en su momento. En esa reunión no estuvo la actora. Pero tampoco la impugnó en forma en el plazo oportuno. La posterior reunión de 26-7-2005 sólo trató el tema de la puerta de acceso. la oposición de la actora fue a que no se abriera nunca más esa puerta. Para nada iba en el sentido del acuerdo ahora impugnado.

La actora, que podía haber accionado contra la vendedora que supuestamente nada le dijo sobre la existencia y alcance del acuerdo de 2000, nunca ha impugnado la compra o pedido una indemnización por ese gravamen supuestamente oculto. Tampoco ha suscitado nunca un debate en Junta sobre la legalidad de aquella cesión.

Consta, además, en el fragor de la discusión por la puerta de acceso, que la CP ha exigido desde 7-11-2007 no menos de 22.000 euros y que la hoy actora -así lo comunica la CP a su letrado en 27-3-2009- pidió una indemnización por renunciar a la acción. Lo que admite en su interrogatorio, aunque dice que no aceptó al ser inferior a lo que llevaba gastado en abogados.

Nuestra conclusión es que la actora no fue adquirente de buena fe a los efectos del art. 34 LH . Ni puede invocar ahora falta de eficacia erga omnes del acuerdo comunitario.

Ni preeminencia de la publicidad registral (art. 38 LH ) del contenido d ela escritura de división de 1999.

No sólo podemos establecer como probado que conocía su existencia y alcance sino que con su actitud ha venido a ratificarlo posteriormente al no suscitar en Junta ninguna acción recuperatoria de su particular derecho o del suyo y de otros adquirentes posteriores que, a todas luces, guardan un silencio asertivo tácito incontestable.

Por otra parte, la actitud de la demandada entraña un uso abusivo del derecho. Su actitud lo que persigue es un enriquecimiento que está fuera de lugar por la forma y el tiempo en que se exige.

En alguna ocasión a actitudes como la de la hoy actora se ha aplicado por la Jurisprudencia menor la doctrina del Verwirkung (sent. AP Alicante -7a- 26-6-2006).

La sent. AP Vizcaya -3a- de 22-4-2009 en un caso muy parecido, dice que no se puede conceder derecho a abrir una puerta comunitaria de acceso a un terrado cundo se ha cedido -tácitamente en ese caso- el uso exclusivo al titular de un piso.

La hoy actora sabía que el terrado estaba cedido en uso de forma perpetua, no temporal, y nunca impugnó esa cesión por falta de unanimidad.

Este Tribunal está convencido de que además consintió tácitamente esta cesión durante las sucesivas Juntas en que surgió el tema, no directa pero sí indirectamente, hasta el último acuerdo que nos ocupa. Su impugnación del acuerdo en base a cuestionar la cesión efectuada en 2000 carece de base legal. La publicidad registral (dimanante de lo que todavía publica, resultado de la escritura de división de 1999) no le afecta desde que compra y no impugna la venta por carga oculta. Al tiempo que por falta de impugnación frontal de esa cesión, le vincula plenamente el acuerdo desde que es miembro de la CP., por tanto, y nunca ha atacado esa cesión en debida forma.

Sexto. El cuarto motivo, que entraña el último grupo de motivos, para el eventual caso de que el acuerdo de junio de 2000 no vinculase a la actora, especie de subsidiario para el supuesto que se entendiera que queda un derecho de uso del terrado a favor de los comuneros, en realidad no debería ya ser objeto de nuestro estudio.

La recurrente entiende que la sentencia se equivoca cuando se plantea que el derecho de uso de la actora sería en todo caso independiente del hecho de que los demás comuneros no ejercitaran el propio. Evidentemente, eso es así. Siempre que tal derecho de uso del comunero subsista. Que no subsiste. Ya lo hemos afirmado más arriba.

El recurso carece a su vez, de sustancia, cuando se limita a preguntarse dónde se concretaría ese derecho, cuando es evidente que, de haber prosperado, debería hacerse efectivo en el 50% del terrado -en cualquier lado al no estar delimitado por obras interiores de separación- y aún en una superficie equivalente a la cuota. Lo que jamás sucederá.

Y se pregunta también si es una cuestión comunitaria o bilateral entre la o los afectados y el propietario del piso NUM001 . Cuando es evidente, por lo que llevamos dicho, que es una cuestión comunitaria desde el momento que por dos veces el propio beneficiario del uso ha pedido a la CP la ratificación del acuerdo y, para el caso concreto del acuerdo impugnado, es obvio que es un acuerdo comunitario.

No puede prosperar.

Séptimo. En conclusión, este Tribunal entiende que este acuerdo, en realidad son dos.

En la medida en que una parte del mismo se refiere a una renuncia de presente, totalmente abdicativa, al ejercicio de eventual, futuro e incierto, de una acción que en realidad no procedería -de recuperación del uso cedido en legal forma y confirmado por todos los comuneros tácitamente a lo largo de estos últimos 10 años-, carece de toda sustancia legal.

La impugnación de la parte actora debe prosperar, pero no en el sentido que le da la impugnante, de retener así un derecho de uso que ya no existe, o de dejar sin eficacia alguna la escritura de 21-6-2000, sino en el de que no puede adoptarse válidamente un acuerdo de renunciar a una acción que no procede ejercitar válida ni eficazmente.

Lo mismo sucedería si la otra parte del acuerdo versara realmente sobre el derecho de uso exclusivo. Cedido en 2000, nunca procedería renunciar una acción improcedente de recuperación.

Pero es que el acuerdo comunitario se refiere sólo a la acción de obras inconsentidas sobre suelo comunitario (que sigue siéndolo el terrado), en concreto se pretende en otra instancia la reposición del uso de la puerta de acceso desde el rellano comunitario. Ni siquiera eliminada físicamente. En el bien entendido que la CP ya accede puntualmente por causa de necesidad al terrado y tiene la posesión de una llave de la vivienda -no del terrado- del NUM001 .

Y en la medida en que esa parte de dicho acuerdo no se refiere ni a propiedad ni a uso exclusivo, sino al derecho a acceder puntualmente a través de un elemento preexistente incluido en la descripción del título constitutivo (puerta), cuyo acceso se pretende sea restituido -para casos de emergencia-, algo que tampoco ataca la titularidad ni extensión del uso exclusivo, sin pretender tampoco la constitución de una auténtica servidumbre, el acuerdo es perfectamente válido y eficaz y no requiere un régimen de unanimidad ni tampoco (aún ni en contemplación del art. 553.25.4 CCC ) el consentimiento del propietario afectado (el del NUM001 -que ni siquiera lo ha impugnado-, no el del NUM002 NUM003 ).

Por todo ello, debe estimarse en parte el recurso.

Octavo. La estimación parcial del recurso excluye la imposición de costas de esta alzada (art. 398 LEC ) y en la medida que determina la estimación parcial de la demanda (art. 394 LEC ) aunque por otros motivos, también excluye las de primera instancia.

PARTE DISPOSITIVA

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra la Sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 93/2009 (Rollo núm. 530/2010) que revocamos en parte . En consecuencia,

1º) estimamos en parte la demanda y declaramos nulo y sin efecto en parte el acuerdo comunitario impugnado, exclusivamente en la parte del mismo en que se acuerda renunciar "a cualquier acción presente y futura relacionada con la recuperación del espacio común" entendida como acción de dominio o de recuperación del uso, por cuanto, cedidos tales derechos definitivamente al propietario del piso NUM001 , la CP carece de derecho y acción que renunciar. Manteniendo la validez del resto del acuerdo que se ajusta al régimen de mayorías legalmente exigible.

2º) Condenamos a la CP demandada a estar y pasar por lo aquí decidido.

3º) No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes . DOY FE.

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