Sentencia Civil Nº 232/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 12/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00232/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 12 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a seis de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 1186/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 12/2011, en los que aparece como parte apelante D. Federico , representado por la procuradora Dña. MARÍA JOSÉ POLO GARCÍA, y asistido por el letrado D. FABIÁN MÁRQUEZ DE LA CRUZ, y como apelado D. Ildefonso , representado por la procuradora Dña. OLGA RODRÍGUEZ HERRANZ, y asistido por el letrado D. DIONISIO ESCUREDO HOGAN, sobre desahucio por falta de pago, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 17 de septiembre de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "DEBO DECLARAR Y DECLARO ENERVADA LA ACCIÓN DE DESAHUCIO interpuesta por la procuradora Sra Polo García en nombre y representación de D. Federico contra D. Ildefonso representado por la procuradora Sra. Rodríguez Herranz. Sin declaración de costas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Federico , al que se opuso la parte apelada D. Ildefonso , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 30 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos de la resolución apelada, salvo el cuarto relativo a las costas procesales que deben modificarse por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO . Don Federico , copropietario por título hereditario de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, presentó el día 10 de mayo de 2010 demanda contra don Prudencio , a quien el padre del hoy actor había arrendado la vivienda el día 1 de abril de 1982, solicitando que se declarase resuelto el contrato de arrendamiento por impago de determinados gastos a los que estaba obligado el inquilino, en concreto diversos recibos de consumo de agua y el impuesto de bienes inmuebles, y que se condenara al demandado a satisfacerlos.

En la demanda expone que en fechas recientes la Comunidad de Propietarios decidió instalar un contador de agua individual en cada una de las viviendas, con lo que a partir de ese momento, cada vivienda abona la cantidad concreta de agua que consume, lo que se controla con la correspondiente medición y es objeto del correspondiente recibo individualizado para cada vivienda, recibos que ha sido remitidos al inquilino que se ha negado a su pago, quedando pendientes los de fecha 8 de septiembre de 2009 por importe de 29,80 €, de 6 de noviembre de 2009 de 27,31€ y de 13 de enero de 2010 por importe de 35,67 €. Asimismo ha dejado de abonar el impuesto de bienes inmuebles del año 2009 que asciende a 64,97 euros.

Ante la actitud del arrendatario, el letrado de la propiedad dirigió el día 12 de febrero de 2010 un burofax al demandado requiriéndole del pago de las cantidades adeudadas sin que, a pesar del tiempo transcurrido, haya hecho frente al pago de los mismos, lo que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 22.4, 439.3 y 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impide que el arrendatario pueda enervar la acción de desahucio ejercitada.

SEGUNDO . Al contestar a la demanda se opuso a la pretensión presentada por la actora al entender que, en función de pactos habidos entre las partes, debía tenerse presente que el IBI no tenía que ser abonado en su integridad sino que podía ir pagándose mensualmente y que no estaba obligado a pagar los recibos del agua ya que en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 , apartado C, regla 10.5 se indica que se "podrá repercutir en el arrendatario el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la ley", salvo que "por pacto expreso entre las partes todos estos gastos sean por cuenta del arrendador".

A tal efecto indica que en la estipulación tercera del contrato se establece que "serán de cuenta del inquilino los gastos por suministro de energía eléctrica y consumo de gas butano. De igual modo será de su cargo el pago de la tasa municipal de la tasa de recogida de basuras domiciliarias (en la proporción que corresponda atendiendo al régimen de propiedad horizontal por el que se rige el inmueble)", por lo que las partes en una lista cerrada, que no queda abierta a otros suministros, decidieron los suministros que debía pagar el inquilino, decidiendo que el agua sería costeada por el arrendador. Así pues, interpretando la cláusula tercera del contrato "a sensu contrario" y siguiendo la doctrina de los actos propios, pues hasta febrero de 2010 nunca se han reclamado estos gastos por la propiedad, se debe concluir señalando que el arrendatario no viene obligado a pagar los recibos del agua, sin que a estos efectos pueda tener relevancia que se instalaran unos contadores individuales, pues ello solo cambia la forma de facturarlo pero no altera la esencia de la obligación. Con esta interpretación se deja la puerta abierta para modificar las condiciones del contrato.

El IBI viene siendo abonando mensualmente desde que se le requirió el pago del impuesto, lo que fue aceptado por la propiedad, ya que no hizo observación alguna al fraccionamiento mensual, por lo que ahora no es correcto que se pretenda exigir el pago íntegro del mismo para forzar la resolución del contrato.

Subsidiariamente, en caso de no estimarse estos motivos de oposición, debería aceptarse la consignación, pues había satisfecho la cantidad abonada antes del momento de la celebración del acto del juicio y no existe causa legal que impida hacer uso de la facultad de enervación.

TERCERO . La sentencia de instancia, consideró que el inquilino debía hacer frente a los recibos del agua, ya que en el contrato no se había pactado que tal suministro fuera a cargo del propietario, pero, en cambio, consideró que no debía considerársele deudor del IBI, ya que no había obligación de pagar la cantidad de una sola vez, pues ha quedado demostrado que había venido abonando el impuesto del año anterior prorrateado en 12 mensualidades con la aquiescencia de la propiedad.

Tras tales consideraciones entró a conocer de la posibilidad de enervación, teniendo en cuenta que había consignado antes del acto del juicio la cantidad de 220 euros, que era suficiente para cubrir los recibos de agua que se habían dejado sin pagar, incluidos los vencidos desde el momento de la interposición de la demanda hasta el acto del juicio. Sobre esta materia indicó que para que pudiera rechazarse la consignación, deberían concurrir los siguientes requisitos, un requerimiento fehaciente, presentación de la demanda transcurrido el plazo fijado por la ley (a partir de la reforma introducida por la Ley de 23 de noviembre de 2009 de un mes), inexistencia de pago, expresión expresa de tal situación en la demanda y falta de oposición del demandado en el plazo fijado por la ley, entre los que se incluyó la falta de oposición del demandado en el plazo de 30 días al haber sido requerido, plazo que, al ser procesal, debía computarse excluyendo los días inhábiles, requisito que no concurría en este caso ya que se ha demostrado que el día 15 de marzo de 2010 remitió una carta al letrado de la propiedad oponiéndose a la reclamación, por lo que debía considerarse que el arrendatario había enervado correctamente la acción de resolución del contrato por falta de pago.

CUARTO . Contra esta sentencia el arrendador presentó recurso de apelación en el que se alegaron los siguientes motivos para solicitar la revocación de la sentencia y que se declarase resuelto el contrato de arrendamiento que firmó el hoy demandado con el padre del actor el día uno de abril de 1982.

A) Se ha hecho una valoración errónea de la cantidad adeudada, ya que no eran 220,09 euros los debidos en el momento de la celebración del juicio, sino la de 229,09 €. Se ha aceptado que respecto al pago del IBI el inquilino esta facultado para fraccionar el mismo, cuando no existe pacto expreso de las partes sobre tal materia y al guardar silencio la ley nada impide que se reclame en su integridad por el arrendador y admitido indebidamente que contestó al requerimiento de pago que le realizó el propietario con fecha de cuando no existe constancia de ello.

B) Aplicación indebida del artículo 22.4 de la LEC , pues se ha introducido un requisito no exigido por la ley, la falta de oposición del demandado al requerimiento de pago, y se ha dado una aplicación incorrecta a los artículos 101 y siguientes de la vieja LAU de 24 de diciembre de 1964 , ya que la situación que regula es la oposición a la subida de renta y son unos preceptos que no estaba vigentes en el momento de realizarse el requerimiento de pago, debiendo ser aplicados los contenidos en la Disposición Transitoria 2ª D) de la Ley de 1994

C) Erróneo pronunciamiento en materia de costas, ya que, como de no haber mediado la consignación, se hubiera estimado la demanda de desahucio, debe aceptarse que existió un grave incumplimiento del contrato y que ello fue lo que provocó la necesidad de la interposición de esta demanda. La condena en costas al inquilino en caso de enervación de la acción es el criterio mayoritario de la Audiencia Provincial de Madrid y así se acordó entre las decisiones adoptadas en la Jornada de Unificación de Criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia de Madrid celebrada el día.

QUINTO . No podemos aceptar que la cantidad consignada sea insuficiente para enervar la acción pues para ello sería necesario que considerásemos que estaba obligado a abonar el importe del IBI en una sola vez, lo que no vamos a admitir, ya que el impuesto del año anterior fue pagado a plazos y tal medio de pago fue consentido por la propiedad como puede comprobarse con los documentos obrantes a los folios 73 a 89. Mientras no se determine judicialmente que el impuesto debe abonarse de una sola vez no podemos aceptar que pueda acordarse la resolución del contrato por fraccionar su pago mensualmente.

El segundo punto de discusión se centra en si hubo o no oposición al requerimiento de pago. En primer lugar debemos recordar que nada más tener noticia de la reclamación de los recibos de agua el inquilino se opuso a su pago, al entender que no venía obligado según lo pactado en el contrato, pues ello se expone con claridad en el sobre en que el arrendatario devolvió los recibos de agua que le remitió el propietario (documento 12 de la demanda, folio 31), luego siempre hubo una oposición frontal al pago de los mismos. Cuando recibió el requerimiento que remitió el abogado del demandante el día 12 de febrero contestó, por medio de su abogado, con un fax (ver folios 113 y 114, documento 23 de la contestación a la demanda) que envió al número que aparecía en el escrito que los abogados del propietario remitieron al inquilino requiriendo el pago de los recibos de agua y del IBI, luego debemos entender que si se hizo una oposición formal al pago de la cantidad que se exige en la demanda y sobre la que se fundamenta el juicio de desahucio.

SEXTO . Por lo expuesto debemos considerar que el juicio de desahucio no podía sustentarse en el impago de los recibos de agua, pues para decretar la resolución del contrato no puede existir ninguna duda alguna de que las cantidades que se reclaman son debidas y en este caso existía controversia sobre si debían ser satisfechos o no por el inquilino en cuanto el mismo entendía que, conforme a la estipulación tercera del contrato, el pago del agua correspondía a la propiedad.

La sentencia de 17 de marzo de 2010 de la Sección 11 de esta Audiencia Provincial al analizar el juicio de desahucio indica que" es premisa del mismo no sólo la voluntad rebelde al pago por parte del inquilino, sino la previa determinación de las cantidades que deben ser satisfechas por el mismo, determinación que por todo cuanto se ha expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, no concurre en el caso de autos, y por lo que la demanda formulada no puede prosperar". Asimismo la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo de 14 de enero de 2010 , invocando expresamente otras sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 30.10.07 , León 19.3.08 , Baleares de 12.4.07 , Barcelona de 7.5.07 o Ciudad Real de 19.9.06 indica que "no cabe en este tipo de juicio de limitada cognición y con restricción de medios de acción y defensa para las partes, que además no produce cosa juzgada en su resolución, decidir la cuantía de la renta debida sobre la que exista conflicto."

Por tanto, admitido sin discusión que el contrato se rige por la LAU de 1964 (disposición transitoria segunda de la LAU de 1994 ) resulta de aplicación el régimen de actualización de la renta del art.101, 2 reglas 1 y 2 de aquella ley anterior en todo aquello en que no se regule exclusión en el apartado C párrafo 6 de la Disposición Transitoria Tercera de la LAU actualmente vigente. Conforme a dicho art.101 el arrendador debe comunicar por escrito al arrendatario la cantidad que debe pagar como aumento de renta o por servicios o suministros, lo que antes se conocía como cantidades asimiladas a la renta, la causa de ello y dentro de los 30 días siguientes el arrendatario debe comunicar por escrito al arrendador si acepta o no la obligación de pago propuesta, interpretándose su silencio como aceptación tacita de la misma a raíz de lo cual (art.101,2 regla 3 ) el arrendador al siguiente periodo de renta podrá girar el recibo incrementándolo en la cantidad que proceda y su pago será obligatorio para el arrendatario, quien pese a tal aceptación puede pedir judicialmente la revisión de la renta en tres meses (regla 4 del art.101,2 citado).

Ahora bien, cuando el inquilino o arrendatario rechazare la elevación propuesta y ésta fuere legítima, el arrendador podrá optar entre reclamarle las diferencias desde el día en que debieron serle satisfechas, o resolver el contrato si fuera temeraria la oposición de aquél (101.5), temeridad que no puede admitirse en este caso pues el pago de los recibos de agua era un tema que podía someterse a discusión en función de los términos en que venía redactada la estipulación tercera del contrato. Por lo expuesto, consideramos que ante la negativa no temeraria del inquilino al pago de los recibos de agua, no podía sustentar la demanda de desahucio en el impago de tales recibos sin que previamente se hubiera declarado judicialmente la obligación de pago de inquilino.

SÉPTIMO . Ahora bien el Juzgado y ello ha sido aceptado por el arrendatario al oponerse al recurso de apelación presentado por el arrendador, ha considerado que esta oposición al pago de los recibos de agua además permite enervar la acción, lo que, con la finalidad de evitar que se produzca una situación injusta y no querida por la ley, debemos aceptar pues si el arrendatario podía haber solicitado que se desestimase la demanda de desahucio al reclamarse una cantidad sobre la que existía contienda, evidentemente debemos aceptar que, con el mismo motivo, simplemente se pueda enervar la acción de desahucio ejercitada.

OCTAVO . Aunque es cierto que el criterio mayoritario de la Audiencia Provincial, y desde luego el de esta sección 14, era el de condenar al inquilino al pago de las costas procesales en supuestos de enervación, no debemos recurrir al mismo para resolver este conflicto, en cuanto la Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupó de esta materia en la reforma de 23 de noviembre de 2009 , que estaba vigente en el momento en que se interpuso la demanda, a disponer expresamente el artículo 22.5 que "la resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador".

NOVENO . No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado, aun de modo parcial, el recurso de apelación formulado por la parte actora (artículo 398. 2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Federico , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María José Polo García, contra la sentencia dictada el día 17 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid en los autos de juicio verbal nº 1186/2010, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, manteniendo el resto de los pronunciamiento, condenamos a don Ildefonso al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.