Sentencia Civil Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 32/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00232/2012

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 000032/2012 (f)

Autos: Juicio Incidente Concursal 824/09

Juzgado: Primera Instancia num. 4 de Ciudad Real

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON

S E N T E N C I A NUM. 232/2012

En Ciudad Real, a nueve de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000824 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2012, en los que aparece como parte apelante, CR AEROPUERTOS SL, Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA, FERNANDO FERNANDEZ MENOR , asistido por el Letrado Sr. HERNANDEZ ARAGONES y Sr. JESUS BARROSO CRESPO , y como parte apelada, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE C.R. AEROPUERTOS, S.L., asistido por el Letrado D. FRANCISCO PEREZ PEREZ, sobre , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO ESCRIBA NO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 4 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 2 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: Que debo estimar y estimo la acción de rescisión e impugnación acumuladas, mediante la demanda interpuesta por la Administración Concursal contra D. Manuel Y CR. AEROPUERTOS S.L. y en consecuencia, acuerdo la nulidad del contrato suscrito entre dichos demandados, con fecha 1 de febrero de 2007, asi como la nulidad de los pagos efectuados por la concursada CR AEROPUERTOS S.L. a D. Manuel , desde el 19 de abril de 2001 al 21 de mayo de 2010, condenando a éste último a la restitución de la cantidad de 315.810 euros a la concursada, mas los intereses legales establecidos en el Fundamento de Derecho Quinto, desde la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de costas.

Deduzcase testimonio de la presente resolución, de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, asi como de los documentos num. 3, 4, 5, 6, 10 11 y 12 de la demanda, por si los hechos cometidos por D. Manuel , en relación a al percepción de la cantidad de 99.384 euros desde el 3 de julio de 1009 hasta mayo de 2010, fueran constitutivos de infracción criminal.

Notificada dicha resolución a las partes, por los demandados se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 9 de Octubre de 2012.

TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de D. Manuel , recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 2 de Septiembre de 2.011, por el Juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real , en los autos de juicio incidental relativos a acción rescisoria para el reintegro de la masa activa, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 824/2.009, viniendo a suplicar su revocación, con inicial declaración de ausencia de jurisdicción a favor del orden jurisdiccional social, subsidiaria declaración de nulidad por incongruencia extra petita y final desestimación de los pedimentos contenidos en el escrito rector de demanda; pedimento este último que fue el articulado en el recurso de apelación asimismo articulado por la representación procesal de la entidad concursada CR Aeropuertos, S.L.

SEGUNDO. Inicialmente se alega por la representación de la administración concursal, aquí apelada, la inadmisibilidad de este último recurso de apelación en consideración aplicativa del artículo 54/1 de la Ley Concursal , y tal causa de inadmisión no resuelta en la instancia ha de conducir en esta alzada a la desestimación del recurso, por cuanto efectivamente concurre en el presente supuesto lo previsto en aquél artículo 54/1 LC , pues al habérsele privado a la entidad mercantil concursada sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio conforme al auto de declaración del concurso de 1 de Junio de 2.010, afectando indudablemente la materia litigiosa objeto del procedimiento (reintegro de la masa activa), al patrimonio de la entidad concursada, evidente resultaba la necesidad de obtener de la administración concursal la pertinente conformidad para articular el recurso, la que ni siquiera vino a ser solicitada (y todo ello más aún cuando conforme al primer apartado del ordinal expresado, en el presente caso se trata de una acción de orden patrimonial, o más en la línea del precepto de índole no personal en las que no existe ni siquiera la posibilidad de dicha conformidad de la AC). En cualquier caso y visto el contenido de dicho recurso, de carácter común con el articulado por el otro codemandado en sus dos últimos motivos, el mismo vendrá a ser objeto de análisis substancial en la presente resolución.

TERCERO. El recurso articulado por la representación procesal de D. Manuel , viene a sostener en primer término la incompetencia del orden jurisdiccional civil para el análisis de las pretensiones deducidas en el escrito rector de demanda, viniendo a reproducir íntegramente los alegatos contenidos a tal efecto en el escrito de contestación a la demanda y que vinieron a ser objeto, ya se anticipa, de adecuada desestimación en el fundamento de derecho primero de la combatida sentencia. En efecto y partiendo de la consideración aplicativa conjunta de los artículos 9 y 8/2º de la Ley Concursal , ha de llegarse a la afirmación competencial del juez del concurso por cuanto no debe de olvidarse la susbstancialidad del debate material y procesal seguido en la instancia respecto a la existencia y/o validez de la supuesta relación laboral del codemandado Sr. Manuel con la entidad mercantil concursada, en cualquier caso dentro del ámbito de las relaciones de alta dirección empresarial, lo que habilita conforme al artículo 8/2º LC tal afirmación competencial. Asimismo y sin perjuicio de lo que disponen los artículos 2 y 3 LPL , es diversa y específica la normativa aplicable, concursal, que impone a la jurisdicción civil-mercantil decidir la controversia; así: - el artículo 8.2º LC , las extinciones colectivas de contratos e individuales de alta dirección conforme a la normativa laboral, que reiteran los artículos 9 y 61 LC al fijar la extensión de dicho ámbito jurisdiccional sobre los contratos con obligaciones recíprocas; - el artículo 64 LC , si sucesos empresariales como modificación sustancial de condiciones laborales, suspensiones o extinciones colectivas acontecen una vez presentada la solicitud de concurso ante el juzgado de lo mercantil, carácter colectivo del que participa la acción extintiva individual en los términos del párrafo 10 de la norma citada; - esencialmente, el artículo 65 LC , que faculta a la administración concursal durante la tramitación del concurso para suspender o extinguir los contratos de alta dirección sin perjuicio de impugnación ante el juez de lo mercantil, etc. En definitiva y con independencia de lo que finalmente pudiera resolverse respecto a la laboralidad o no del vínculo existente entre el codemandado y la entidad mercantil concursada, lo que se estudiará más adelante (F.J. 7º), es lo cierto que el Juez del concurso ostentaba clara competencia para analizar dichas relaciones.

CUARTO. El segundo motivo del recurso analizado viene a vertebrarse en denuncia de comisión por la Juzgadora a quo del vicio de incongruencia extra petita proscrito en el artículo 218/1 de la Ley Rituaria Civil . Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación ha de incidirse en el propio y extenso contenido del escrito rector de demanda, en cuyo ámbito fáctico y jurídico vino a mencionarse repetida y extensamente, y justificarse, la procedencia de la declaración de nulidad por inexistencia de la supuesta relación laboral del codemandado Sr. Manuel con la entidad mercantil concursada (contrato de 1 de Febrero de 2.007), máxime cuando tal pretensión justificaba de modo inescindible parte de las pretensiones de reintegración de la masa activa del concurso articuladas en el propio escrito rector de demanda, y todo ello con absoluta independencia de que formalmente no se viniese a mencionar en el suplico de aquél escrito rector dicha pretensión de nulidad por inexistencia, debiéndose mantener el sentido y alcance integrador de la demanda como un todo, máxime cuando nos encontramos ante cuestiones de orden público como lo son las relativas a la nulidad plena de los contratos (ver S.TS Sala 1ª de 30 de Abril de 1.991 ); y además tal supuesta incongruencia versa sobre un extremo perfectamente conocido por la contraparte a través del propio escrito de demanda y que vino a ser objeto de oposición en el escrito de contestación a aquél y de práctica de prueba, de modo que no puede sostenerse seriamente la existencia de ningún tipo de indefensión de carácter material, para lo que basta ver el propio escrito de contestación a la demanda de la parte aquí apelante.

QUINTO. El tercer motivo del recurso viene a denunciar la comisión por la Juzgadora a quo de error en la valoración de las pruebas practicadas en relación a la ausencia de motivación respecto de algunos medios probatorios practicados en el acto del juicio. A tal efecto y en cuanto a la testifical evacuada a instancias del apelante, lógico y racional resulta que la Juzgadora a quo no tomara en consideración el contenido de una serie de testimonios que han de ser claramente considerados como sospechosos de parcialidad respecto fundamentalmente a la alegada existencia de un pacto secreto para facilitar la salida del apelante de su cargo de consejero delegado de la entidad mercantil concursada, por cuanto nada consta documentalmente que pudiera avalar dicha afirmación, constando contrariamente un documento firmado de puño y letra del apelante mediante el cual comunica su deseo de dimitir de su cargo, lo que efectivamente vino a acontecer en la Junta General de 3 de Julio de 2.009, donde tampoco se hizo constar cosa alguna en este ámbito que no fuera la rotunda voluntad del apelante de dimitir de dicho cargo directivo, por lo que la pretensión de dicho apelante de afirmar la existencia y vigencia de su salida forzosa no es más que una clara contravención de la doctrina que proscribe ir contra los propios actos, todo ello en un contexto en el que bien se pudo pedir informe a los interventores del Banco de España a los que se hace referencia en el motivo o bien solicitar su declaración testifical, máxime cuando se trata de personas de evidente imparcialidad y alejadas de los cuantiosos intereses de todo tipo que por notoriedad adornan a aquéllos testigos. En cualquier caso y aún cuando tal pacto pudiera entenderse existente, lo que se dice a los meros efectos dialécticos, sería lo cierto que el mismo vino a ser concertado en el período al que hace referencia el artículo 71/1-2 y 3-1º de la LC , implicaría un evidente daño o perjuicio a la masa activa concursal, y bien se debería a mero título gratuito habida cuenta la improcedencia de indemnización por el cese de consejero delegado, o incluso partiendo de un supuesto título oneroso vendría a haberse reconocido una suma importantísima en conexión a una persona especialmente relacionada con la entidad concursada ( artículo 71-3.1º LC ); opciones todas ellas en clara contravención de la pars conditio creditorum y de la filosofía inspiradora de la Ley Concursal. En definitiva resultó lógico y adecuado el empleo y consideración apreciativa probatoria residenciada por la Juzgadora a quo en la completa e indubitada documental aportada por la parte actora, incluido el contenido del informe de la Administración Concursal, habiéndose cumplido ampliamente los cánones mínimos de motivación en la sentencia recurrida, para lo que basta su simple pero atenta lectura, y por más que tal fundamentación, lógicamente, no venga a satisfacer a la parte apelante.

SEXTO. Finalmente el recurso de apelación viene a vertebrarse en denuncia de infracción del artículo 67 de la LSRL y de la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo. En primer término no puede obviarse como el hecho de la concertación del contrato de fecha 1 de Febrero de 2.007 vino a violentar de modo frontal e intolerable el artículo 67 de la LSRL , precepto de carácter imperativo y no soslayable mediante previsión estatutaria que aquí además no existe; sino que además la previsión en este contexto de los estatutos de la sociedad concursada no sólo exigían en consonancia con el precepto el acuerdo en Junta General, sino también una mayoría reforzada para un acuerdo de este tipo (artículo 25 de los Estatutos), y además ello en un proceso histórico de la entidad en el que habiéndose rebajado posteriormente en la Junta General de 18 de Febrero de 2.003 dicho quórum reforzado, el mismo vino a reponerse a su original estado y previsión con fecha 30 de Junio de 2.006 (ver documental aportada con la demanda), todo lo que habla bien a las claras la verdadera voluntad social en el momento de la concertación con fecha 1 de Febrero de 2.007 y la imposibilidad de poder tener por excepcionado un régimen imperativo que además vino a ser reforzado por la voluntad societaria en fechas cercanas a la concertación contractual debatida, y máxime cuando el cargo de consejero delegado ya se encontraba más que considerablemente retribuído a tenor del artículo 19 de los Estatutos. Por otra parte y yendo más lejos y aún cuando pudiera entenderse procedente, a los meros efectos polémicos, una vulneración de derecho imperativo como la aquí analizada, no podría servirnos para una supuesta ratificación tácita de aquél contrato el hecho de la ausencia de protesta por los socios respecto de la política de retribuciones existente en cuanto al apelante, por cuanto en general una política retributiva parecida ya vino a quedar justificada mediante las previsiones del artículo 19 de los Estatutos Sociales sin necesidad de acudir a dicho contrato. Por otra parte y al hilo de la manifestada infracción de la doctrina que emana de la S.TS. Sala 1ª de 29 de Mayo de 2.008 , no puede soslayarse como la misma viene a fundamentarse en la doctrina de los actos propios, de difícil afirmación en el contexto antes indicado y que, además, no resulta oponible respecto de terceros ajenos al comportamiento tolerante que se denuncia y máxime en el contexto de un proceso concursal.

Para terminar tampoco cabe olvidar que respecto de la naturaleza jurídica de la relación entre la sociedad y sus administradores, el TS estableció lo siguiente en sentencia de 22-12-1994 : "TERCERO.- El art. 1-3-c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que se excluye del ámbito regulado por esta ley "la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo". Ahora bien, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los arts. 71 a 83 de la Ley de 17 de Julio de 1951 y actualmente se recogen en los arts. 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de Diciembre , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración den las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado art. 1-3-c) del Estatuto de los Trabajadores . Se estima conveniente recordar aquí que voces muy autorizadas han manifestado que "la sociedad anónima, como entidad jurídica dotada de personalidad, necesita valerse de órganos para el despliegue de su actividad interna y externa", y que estos "órganos sociales son personas físicas o pluralidades de personas investidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente o de ejecutar y cumplir esa voluntad desarrollando las actividades jurídicas necesarias para la consecución de los fines sociales", y así mismo que "como cualquier otra persona jurídica la sociedad anónima necesita órganos para crear, emitir y ejecutar su voluntad, así como para concertar los actos o negocios de relación con terceros a través de los cuales realiza el objeto social para cuya constitución fué constituída". Es claro, pues, que esas facultades rectoras, ejecutivas y gestoras corresponden a la propia compañía mercantil, pues son inherentes a su condición de persona jurídica, pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales correspondientes, constituídos generalmente por personas físicas que forman parte integrante de la sociedad; de tal modo que la actuación de estos órganos, es decir de las personas naturales que los componen, es en definitiva la actuación de la propia sociedad. De ahí que esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral.

CUARTO.- Y precisamente, en la sociedad anónima las funciones de dirección, ejecución, gestión y representación, como hemos apuntado en líneas anteriores, corresponden y pertenecen al órgano de administración de la misma, cualquiera que sea su forma. Por ello no es posible estimar que todo aquél que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección del art. 2-1-a) del Estatuto de los Trabajadores . Por el contrario esas actividades y funciones son, como se ha venido reiterando, las típicas y características de los órganos de administración de la compañía, y las personas que forman parte de los mismos están vinculados a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil. Evidentemente el personal laboral de alta dirección también desarrolla esa clase de actividades, pero es obvio que las facultades para poderlas llevar a cabo las recibe, precisamente, de ese órgano de administración que es al que competen por la propia naturaleza de la institución. Pero aunque unos y otros realicen funciones análogas, la naturaleza jurídica de las relaciones que cada uno de ellos mantiene con la entidad es marcadamente diferente; son muy diversas las razones que fundan y justifican esa diferencia o disparidad, pero entre ellas cabe destacar la circunstancia de que en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajeneidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la propia sociedad, es decir la propia personal jurídica titular de la empresa de que se trate.

QUINTO.- Así la importante sentencia de esta Sala de 21 de Enero de 1991 , tras analizar los arts. 1-3-c ) y 2-1-a) del Estatuto de los Trabajadores , estima que "se aprecia la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades consideradas en los mismos, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también la actuación de facultades de esta naturaleza", añadiendo que "cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral".

SEXTO.- A todo lo expuesto debe añadirse que los Consejeros Delegados de una sociedad anónima son necesariamente miembros del Consejo de Administración y además las facultades que los mismos ejercen son facultades propias de dicho Consejo, como se desprende con claridad del art. 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas . El número 1 de este artículo establece que "el Consejo de Administración podrá ... designar de su seno ... uno o más Consejeros Delegados", y en términos análogos se pronunciaba el art. 77 de la Ley de 17 de Julio de 1951 , habiendo entendido la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 22 de Junio de 1979 que tales expresiones ponen de manifiesto que todo Consejero Delegado tiene que pertenecer al Consejo de Administración, añadiendo esta sentencia que los Consejeros Delegados son verdaderos órganos de la sociedad mercantil, criterio que reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 1980 dictada por la entonces Sala IV de lo Contencioso-Administrativo . En plena coherencia con todas las consideraciones que venimos exponiendo, la ya mencionada sentencia de esta Sala de 27 de Enero de 1992 , alegada en el actual recurso como contraria a la recurrida, declaró que el vínculo del Consejero Delegado con lo sociedad no es de naturaleza laboral, sino mercantil, como ya se indicó en el segundo razonamiento jurídico de la presente resolución. Pero no es ésta la única sentencia de esta Sala que llega a tal conclusión, pues ese mismo criterio es mantenido por las sentencias de 20 de Diciembre de 1983 , 27 de Marzo de 1984 , 6 de Febrero de 1985 , 24 de Septiembre , 30 de Septiembre y 14 de Octubre de 1987 , 28 de Septiembre de 1988 y 18 de Marzo de 1989 . No nos resistimos a reproducir aquí, como punto final, lo que manifiesta la sentencia de 28 de Septiembre de 1988 , que se acaba de citar, en la que se precisa: "Toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la Sociedad, está excluída del ámbito de la legislación laboral. Y, naturalmente, en función de un criterio no operacional ni económico, sino estrictamente jurídico, como no podía ser menos. La relación del Consejero, como miembro de uno de los órganos de la sociedad, con ésta, es de carácter interno. No concurre ninguna de las características de la relación laboral, tal como la define el art. 1-1 del Estatuto de los Trabajadores , ni siquiera la dualidad de partes en el sentido en que la contempla este precepto, sino la propia y específica de la existente entre las personas jurídicas y las individuales integrantes de sus órganos, mediante las cuales, necesariamente, ha de realizar el cumplimiento de sus fines ... No altera este planteamiento, sino que, por el contrario, lo confirma, lo que dispone el art. 77 de la citada Ley de Sociedades Anónimas (hoy el art. 141) pues distingue tres supuestos en que pude delegar sus funciones: en una Comisión Ejecutiva, de su propio seno; en uno o más Consejeros Delegados; o apoderamientos a cualquier persona. En los dos primeros casos los Consejeros, en Comisión o delegados, siguen realizando funciones que les son propias, y en el tercero, en cambio, se recurre a una persona ajena al Consejo con quien, efectivamente, se establecería una relación que hoy, a tenor de lo dispuesto en el art. 2-1- a) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 1-2 del Real 1382/1985 , hay que reputar como laboral de carácter especial. Hay que insistir, por tanto, que el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza. O dicho de otra manera, para la concurrencia de la relación laboral de carácter especial mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, tal como la define el precepto reglamentario, sino que la efectúe un trabajador, como el mismo precepto menciona, y no un consejero en ejercicio de su cargo". La prevalencia de la condición de Administrador societario sobre la de alta dirección, quedó determinada en sentencia del TS de 21-1-1991 (ROJ 221/1991 ), del modo siguiente: "Segundo: En el motivo 2.º, y con denuncia acumulativa y conjuntamente desarrollada de la interpretación errónea o la aplicación indebida de los arts. 2.1 a ) y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , de la disposición adicional primera de la Ley 32/1984, de 2 de agosto , de los arts. 1.2 y 4.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , se sostiene la tesis de que la relación del actor con la sociedad demandada es una relación laboral de alta dirección . Se plantea así el problema central del presente recurso, consistente en determinar si la actividad ejercida por el recurrente debe incluirse en el ámbito de aplicación del ordenamiento laboral a través de la relación especial prevista en el art. 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , regulada en el Real Decreto 1382/1985 , o si, por el contrario, tal actividad ha de considerarse excluida de dicho ámbito en virtud del art. 1.3 c ) del citado Estatuto , y en este sentido hay que destacar, en primer lugar, que el trabajo de alta dirección se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 por "el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios o instrucciones directivas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad". Por su parte, el art. 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores declara la exclusión del ordenamiento laboral de "la actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan forma jurídica de sociedad", condicionando expresamente la exclusión a que la actividad solo comporte "la realización de cometidos inherentes al cargo". A partir de la comparación entre estos preceptos se aprecia la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades consideradas en los mismos, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también la actuación de facultades de esta naturaleza. En realidad, como destaca para las sociedades anónimas la Sentencia de 29 de septiembre de 1988 , los cometidos inherentes a un miembro del órgano de la administración social son, en principio, todos los correspondientes a la administración y representación de la sociedad, como se advierte de un examen de los arts. 73 y 76 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 , vigente en el período al que se refieren las presentes actuaciones, por lo que ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o de miembros de un consejo de administración, la actividad de los administradores en cuanto órganos sociales queda excluida de la legislación laboral. Esta conclusión se confirma a la vista del art. 77 de la citada Ley , que regula la delegación de funciones del consejo de administración, distinguiendo tres supuestos; delegación de uno o más consejeros delegados, delegación en una comisión ejecutiva y delegación en cualquier persona a través de apoderamientos. Como precisa la Sentencia ya citada de 29 de septiembre de 1988 , en los primeros casos los consejeros, en comisión o delegados, continúan realizando las funciones propias del órgano al que pertenecen, y opera, por tanto, la exclusión. Por el contrario, en el tercer supuesto y en la medida en que la delegación se realice en persona ajena al consejo, habría que apreciar de concurrir los restantes requisitos, la existencia de una relación laboral de alta dirección. Es cierto que en los consejos delegados y en los consejeros miembros de la comisión ejecutiva hay un "plus" de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa, pero ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión. Por otra parte, hay que tener en cuenta que al órgano de administración de la sociedad le corresponden funciones de administración en sentido estricto (internas) y de representación (externas), comprendiendo las primeras, en principio y a reserva de previsiones estatutarias de las que aquí no hay constancia, la gestión de los intereses sociales y la dirección de la actividad de la sociedad, sin que nuestra legislación recoja, con carácter general, la separación existente en otros ordenamientos entre dirección y gestión. De ahí que cuanto se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral. Esto es lo que ocurre en el presente caso, en el que las funciones de gestión y representación del actor se han ejercido, al menos desde el 19 de diciembre de 1985 -única fecha a partir de la cual hay constancia de la actividad realizada sin que por el demandante se haya acreditado situación distinta con anterioridad a esa fecha-, en virtud de su condición de consejero-delegado, manteniendo su condición de miembro del órgano de administración social, a quien en definitiva corresponden estas funciones. Debe, pues, desestimarse el motivo y con él el recurso en concordancia con lo informado por el Ministerio Fiscal."

De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta y aplicando al presente caso mutatis mutandis las previsiones normativas mencionadas de la LSA a la LSRL (artículos 57 y siguientes ), y analizando la vinculación del apelante a la entidad concursada ha de concluirse que el apelante ha venido ejerciendo como Consejero Delegado único tanto funciones de gestión como de representación (véase documental de la demanda), disponiendo para ello de una amplitud considerable de las facultades del Consejo de Administración, careciendo en consecuencia de virtualidad aquel contrato de alta dirección que además se titula como de prestación de servicios de consejero delegado, es decir, con coincidencia total y absoluta de funciones, por lo que aún en el caso de que se pudiera, a efectos dialécticos, obviar la vulneración frontal del artículo 67 de la LSRL , se mantendría la necesidad de negar la operatividad en el ámbito laboral del contrato cuestionado, pues todo ello excluye absolutamente la concurrencia de la relación laboral ordinaria pretendida en el recurso, de forma que siendo de naturaleza mercantil la relación existente entre las partes, solo cabe, finalmente, confirmar la sentencia impugnada con desestimación del mismo; y ello con independencia, pues no es este el debate, de que el apelante por su participación en el capital social tuviera o no una situación preponderante pues de facto y de iure fue nombrado y ostentaba el máximo cargo de gestión y representación societaria a nivel individual como consejero delegado, no añadiendo el contrato de 1 de Febrero de 2.007 ninguna nota o actividad que ya no viniese desplegando desde nada más y nada menos que julio de 2.001, y mediante una retribución aprobada estatutariamente (hasta octubre de 2.009), por lo que acudir a aquél contrato era un auténtico subterfugio para modificar las condiciones estatutarias fijadas, al menos, en el ámbito retributivo, lo que justifica plenamente el reintegro declarado en la instancia.

SÉPTIMO. Que de conformidad con los artículos 398 y 394 de la Lec ., las costas de esta alzada son de imponer a cada uno de los apelantes respecto de las ocasionadas a consecuencia de sus respectivos escritos de interposición, no existiendo en esta alzada, a tenor de lo razonado, duda alguna ni de hecho ni de derecho.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

La Sala, por unanimidad , y desestimando los recursos de apelación articulados por las representaciones procesales de D. Manuel y la entidad mercantil concursada CR Aeropuertos, S.L., debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida dictada con fecha 2 de Septiembre de 2.011, por el Juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real , en los autos de juicio incidental relativos a acción rescisoria de reintegro de la masa activa, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 824/2.009; y con la declaración de que las costas de esta alzada son de imponer a cada uno de los apelantes respecto de las ocasionadas a consecuencia de sus respectivos escritos de interposición.

Remitánse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.