Sentencia Civil Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 217/2011 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 232/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona, a 27 de diciembre de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 217/2011, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 367/2010del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona; al que se acumularon los autos de Juicio Ordinario nº 706/10-C seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona, siendo parte apelante-apelada, la empresa TÉCNICOS EN ESTABILIZACIONES E INYECCIONES SA (TESINSA), representada por la Procuradora Dª Mercedes Hermoso de Mendoza Eriviti y defendida por el Letrado D. Ernesto Sáinz Lanchares, la entidad mercantil ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistida por el Letrado D. José Pérez Curiel Roca, Y D. Asunción y Dña. Mauricio , representada por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos y defendida por el Letrado D. Rafael Eduardo Martínez de Aguirre Aldaz ; parte apelada la sociedad ADANIA RESIDENCIAL S.L., representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Alberto Belzunegui Apezteguía.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de febrero de 2011, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 367/2010 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por TESINSA contra Adania Residencial SL y estimando la demanda reconvencional interpuesta por esta debo condenar y condeno a TESINSA a devolver a ADANIA Residencial SL la cantidad de 134.510,81 € mas intereses legales imponiendo las costas causadas a TESINSA .

2.- Que desestimando la prescripción de la acción y la falta de legitimación activa para reclamar determinados daños, procede también estimar la demanda interpuesta por ADANIA Residencial SL contra TESINSA , Don Mauricio y Doña Asunción y contra la aseguradora ASEFA condenando a esta ultima como aseguradora y a los otros demandados como responsables del siniestro al pago a ADANIA Residencial SL de 67.341.51€ en concepto de daños a terceros y de 546.341,36€ por daños a la obra menos 79.000€ es decir 467.341,36€ ; y con reducción de las franquicias pactadas en relación con la aseguradora a la que se impondrán los intereses legales del Art. 20 de la LCS y los legales a las restantes demandadas. Todo ello con imposición de costas a las demandadas TESINSA Sres. Mauricio y Asunción y ASEFA'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales de TÉCNICOS EN ESTABILIZACIONES E INYECCIONES SA (TESINSA), ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, Dª Asunción , y D. Mauricio .

CUARTO.- 1.-La parte apelante TÉCNICOS EN ESTABILIZACIONES E INYECCIONES SA (TESINSA), se opuso a los recursos de apelación interpuestos por ASEFA S.A SEGUROS Y REASEGUROS; Dª Asunción Y D. Mauricio solicitando su desestimación.

2.-La parte apelante ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, se opuso a los recursos de apelación interpuestos por TÉCNICOS EN ESTABILIZACIONES E INYECCIONES SA (TESINA); Dª Asunción Y D. Mauricio solicitando su desestimación.

3.-La parte apelante Dª Asunción Y D. Mauricio se opuso parcialmente al recurso de apelación interpuesto por TÉCNICOS EN ESTABILIZACIONES E INYECCIONES SA (TESINA) solicitando su desestimación parcial en cuanto se opusiera a su recurso.

Y se opuso al recurso de apelación interpuesto por ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS solicitando su desestimación.

QUINTO.-La parte apelada, ADANIA RESIDENCIAL S.L. , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose a los recursos de apelación interpuestos por los condenados frente a la Sentencia de 9 de febrero de 2011 , solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 217/2011 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Son hechos básicos de los que debemos partir en esta segunda instancia:

ADANIA PATRIMONIO, SL promovió 149 viviendas VPO, garajes y trasteros en Bustintxuri (parcelas 10.1.N y 10.1.0 que constituyen un único solar) y contrató en fecha 1/11/2007 la ejecución de la obra con ADANIA RESIDENCIAL, SL, empresa de su mismo grupo, de acuerdo con el proyecto de los Arquitectos Mauricio y Asunción que también dirigieron la ejecución de la obra, por encargo de la primera.

Se trataba de un solar en forma de ele, lindante con zonas ya urbanizada, previéndose la realización de plantas de sótano y trasteros, más otras siete plantas, lo que exigía una excavación de 8 a 9 metros de profundidad en un lado del solar y 13 metros en otro.

ADANIA RESIDENCIAL, SL concertó contrato de Ejecución Parcial de Obra conforme al presupuesto unido al mismo con TECNICOS EN ESTABILIZACIONES E INYECCIONES, SA (TESINSA) cuyo objeto era la contención vertical provisional de los muros de la excavación en tanto se llevaba a cabo la estructura de hormigón de los sótanos.

Dichos trabajos se efectuaron de manera simultánea y con fechas 13/3/2008, 10/5/2008 y 2/7/2008, se produjeron derrumbes de los terrenos objeto de contención que ocasionaron daños a elementos de la propia obra, a la urbanización circundante y a canalizaciones y conducciones de empresas de servicios.

Tales daños fueron reparados por ADANIA RESIDENCIAL, SL

ADANIA RESIDENCIAL, SL tenía suscritas con ASEFA,SA SEGUROS Y REASEGUROS dos pólizas de seguro. Un contrato de Seguro de Construcción cuya cobertura venía referida a los daños en la propia obra y un contrato de Seguro de Responsabilidad Civil que cubría los daños a terceros, en los términos previstos en las respectivas pólizas.

SEGUNDO.-TESINSA dedujo demanda frente a ADANIA RESIDENCIAL, SL reclamando el pago del importe no satisfecho por los trabajos realizados (correspondiente a cuatro certificaciones de obra impagadas de las seis emitidas).

ADANIA RESIDENCIAL, SL se opuso a tal pretensión alegando el incumplimiento de la obligación de resultado contractualmente asumida por TESINSA con producción de perjuicio y, además, reconvino exigiendo la devolución de los importes de las dos certificaciones que habían sido abonadas a TESINSA por carecer ésta de derecho al precio al haber incumplido su prestación y entrañar un pago a cuenta indebido hecho bajo el error de que se ejecutaría correctamente el trabajo encargado.

ADANIA RESIDENCIAL, SL interpuso demanda (que dio lugar al juicio ordinario nº 706/10 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7, procedimiento acumulado al incoado en virtud de la previa demanda de TESINSA) frente a su aseguradora ASEFA,SA, TESINSA y los dos arquitectos intervinientes en la obra.

Ejercitaba frente a la primera acción de reclamación del importe los daños soportados a consecuencia de los derrumbes en la obra de contención menos las franquicias pactadas, derivada de los contratos de seguro suscritos con la misma; frente a los demás codemandados se ejercitaba con carácter principal acciones de reclamación del importe de las franquicias, subsidiariamente de reclamación de dicho importe más aquéllos aquellos daños a cuyo pago no fuera condenada la aseguradora y, subsidiariamente a esto último, de reclamación del pago de la totalidad de los daños soportados 'para el supuesto de que Asefa resultara absuelta',y ello en virtud de la responsabilidad en la causación del siniestro que atribuía dichos demandados.

La sentencia dictada en primera instancia llega al fallo antes transcrito en atención a los siguientes razonamientos en relación al fondo del asunto:

a) Estima, en base a que aprecia la coincidencia de los informes periciales aportados, que la causa de los desplomes radica en 'un error en el diseño y en la deficiente ejecución de la solución adoptada consistente en solución mixta de gutinado, mallazo y bulones ya que dicha solución no es adecuada para la contención de un relleno de las características que presentaba el solar debido a la existencia en el entorno del mismo de viales y zona ya urbanizada'.

b) Aprecia la responsabilidad de TESINSA, como encargada de efectuar los trabajos, por no considerar acreditado que ADANIA RESIDENCIAL, SL optara por la solución técnica efectivamente empleada en la contención de los muros de la excavación 'en contra de la opinión de TESINSA'y considerar que 'el hecho de que no existiera ningún proyecto sobre esa partida no le exime de responsabilidad'.

c) Aprecia responsabilidad de los arquitectos demandados por considerar, en esencia, que la ausencia de definición en el proyecto de la solución técnica a adoptar para la contención de los muros de la excavación y el hecho de que se contratara a TESINSA, no les eximía de sus obligaciones profesionales de coordinación como proyectistas y directores de obra establecidas en la Ley de Ordenación de la Edificación en relación con dicha parte concreta de la obra.

d) Estima que la aseguradora debe indemnizar a su asegurada de los daños soportados a consecuencia del siniestro y con cargo a las dos pólizas suscritas pues sus condiciones generales (y las exclusiones que prevén) no pueden entenderse expresamente aceptadas por aquélla y no estar resaltada en negrita la cláusula 7.2 de las condiciones generales de la póliza de Seguro de Responsabilidad Civil; por ser el presupuesto de ejecución inferior al capital asegurado en la póliza de Seguro de Construcción y existir entre las cláusulas 201 y 202; y haberse asumido previamente por la aseguradora el siniestro, discrepando solo del importe a indemnizar.

e) Valora en 67.341,51 euros los daños a terceros en base a las facturas presentadas por ADANIA RESIDENCIAL, SL y en 546.341,36 euros menos 79.000 euros los daños a la propia obra, dando por válida la valoración contenida en el informe pericial presentado por dicha empresa.

f) Desestima la demanda inicial de TESINSA y estima la reconvención por considerar que 'quien incumple su obligación carece de legitimación para exigir el cumplimiento a la contraparte'y debe devolver 'lo indebidamente cobrado'pues añade que, atendida las circunstancias, tales pagos no constituyen 'prueba de una aceptación de la obra'.

g) Tras argumentar la desestimación de las excepciones de prescripción opuesta por los arquitectos demandados y la de falta de legitimación para reclamar daños causados a terceros opuesta por TESINSA, estima la demanda presentada por ADANIA RESIDENCIAL, SL condenando a todos los demandados en los términos transcritos en los antecedentes de esta sentencia.

Es clara la incongruencia ultra petita en que incurre la sentencia apelada en relación al suplico de esta demanda acumulada pues pese a pedirse en ella -mediante los sucesivos pedimentos subsidiarios- la condena de la subcontratista TESINSA y de los arquitectos proyectistas-directores de la obra sólo respecto a aquello que no fuera condenada la aseguradora codemandada y pese a que ésta es condenada al pago de todo lo pedido menos las franquicias pactadas, aquéllos otros codemandados son condenados también al pago de la totalidad de lo pedido.

No obstante esta es una cuestión no planteada en la alzada por ninguno de los apelantes.

TERCERO.-Por razones sistemáticas comenzaremos con el análisis de los motivos de recurso alegados por TESINSA en torno a la inexistencia de responsabilidad contractual que le sea imputable y que se fundamentan en el error en que habría incurrido la sentencia apelada en la valoración de la prueba practicada sobre los siguientes extremos:

En su condición contractual de simple subcontratista de la contratista principal ADANIA RESIDENCIAL, SL, estaba sometida a las directrices de ésta y de la dirección facultativa; correspondiendo a la primera 'proyectar y decidir soluciones'y a la segunda definir el proyecto y controlar su correcta ejecución, sin que se le puedan exigir a la subcontratista apelante responsabilidades por ello por no ser su competencia ni ser retribuida por tales funciones, reduciéndose el ámbito de sus obligaciones a ejecutar bien el trabajo encargado cosa que considera probado que hizo

Considera que la prueba practicada acredita que recomendó a la contratista principal que los trabajos para los que se le contrataba se efectuaran en su totalidad mediante pantallas de micropilotes ancladas en todo el perímetro (y que solo se empleó en una parte de la obra), lo que hubiera evitado el siniestro; sin embargo, ADANIA RESIDENCIAL, SL, propuso otra solución más económica para el resto del perímetro ( a base de hormigón proyectado, mallazo y bulones), solicitando a la apelante que la incluyera en su oferta, en contra de su criterio técnico, optando aquélla y la dirección facultativa por esta última solución asumiendo sus consecuencias, como lo demostraría a su juicio los hechos coetáneos y posteriores que cita.

La causa del siniestro que, según alega, 'muy bien pudiera explicarse'en las fuertes lluvias habidas en los días en que tuvieron lugar los derrumbes; así como a la falta de previsión del proyecto y la negligencia de la dirección facultativa al no corregir dicha omisión, conforme detalla el informe pericial por ella aportado.

Procede desestimar estos motivos.

En cuanto al segundo porque, como bien señala la sentencia apelada la oferta realizada incluye ambas soluciones técnicas sin condicionamiento o salvedad alguna en orden a excluir responsabilidad por los riesgos que pudieran derivar de la aceptación de una u otra, máxime cuando el propio contrato suscrito entre TESINSA y ADANIA RESIDENCIAL, SL establece y regula la garantía a cargo de la primera respecto al 'perfecto estado de lo realizado'y a la realización de las oportunas reparaciones en caso de defectos en la obra por ella ejecutada y que le fueran imputables, reseñándose la existencia de aseguramiento a cargo de la subcontratista de los riesgos directos derivados de los trabajos objeto del contrato y de los daños y perjuicios que pudieran derivarse para la contratista o terceros; dichos pactos carecerían de sentido si, como sostiene la apelante, la adopción de la llamada 'solución mixta'se hubiera hecho a riesgo y ventura de la contratista y en contra del criterio técnico de la propia empresa que la ofertó. Y dicha conclusión, de matiz objetivo, no puede quedar desvirtuada, como pretende la apelante, por medio del testimonio del propio Director Técnico de TESINSA que ofertó las dos soluciones técnicas, dada su directa implicación en los hechos. Y tampoco puede serlo por los hechos coetáneos y posteriores que enumera la apelante pues ninguno de ellos revela que la contratista principal y la dirección de obra hubieran asumido, en contra de la literalidad de la oferta y del contrato, el riesgo derivado de la inidoneidad de la 'solución mixta'para las características del vaso de excavación que se pretendía contener, relevando de toda responsabilidad a la subcontratista que la ofertó y la ejecutó.

En cuanto al primero porque la asunción del rol contractual de subcontratista no determina la inexistencia de responsabilidad por los daños que pueda generar la obra encargada al mismo, a no ser que se pruebe que su actuación se encuentra desconectada causalmente respecto a la producción de tales daños por ser los mismos objetivamente imputables a terceros y, en concreto, a las directrices inequívocas que pudieran haber emanado de la contratista principal o de la dirección técnica y que fueran la causa directa y autónoma de los daños, cosa que en el caso no acontece puesto que, como detalla la sentencia apelada, la prueba pericial practicada es conteste en que la causa de los desplomes radica en un error en el diseño y en la deficiente ejecución de la solución adoptada consistente en solución mixta de gutinado, mallazo y bulones ya que dicha solución no es adecuada para la contención de un relleno de las características que presentaba el solar debido a la existencia en el entorno del mismo de viales y zona ya urbanizada, cuya singularidad había sido ya puesta de manifiesto en el estudio geotécnico del terreno elaborado con carácter previo a la oferta y contratación de TESINSA. Y más allá de la genérica invocación a la 'posición sumisa'de la subcontratista apelante respecto a las directrices de la contratista y dirección facultativa, no se alega ni consta cuales fueran las concretas órdenes recibidas de terceros que pudieran haber dado lugar a la deficiente ejecución ni, como queda dicho, se ha acreditado que TESINSA hubiera puesto de manifiesto la inidoneidad de una de las dos soluciones técnicas por ella misma ofertadas para llevar a cabo los trabajos que en definitiva le fueron encomendados.

En cuanto al tercero, es lo cierto que ninguno de los informes periciales apunta a las fuertes lluvias como causa directa del siniestro sino que vienen a resumirse en las ya indicadas, siendo aquélla además una circunstancia no imprevisible y que debió ser tenida en cuenta a la hora de proponer y aceptar la solución adecuada para la contención de los terrenos. La ausencia de definición previa y específica de estos trabajos en el proyecto no puede elevarse al rango de causa de los derrumbes pues la misma resulta suplida precisamente mediante la adopción de las técnicas propuestas por y encargadas a TESINSA en atención a la especificidad de su capacitación profesional y a las especiales características de los trabajos de contención a ejecutar, atendidas las circunstancias concurrentes en el solar donde la excavación necesaria para la construcción a levantar debía llevarse a cabo.

CUARTO.-Las diferentes alegaciones contenidas en el recurso de apelación interpuesto por TESINSA en sus extremos A) y B) pueden condensarse en la siguiente: la producción de los daños a terceros y a la propia obra que son reclamados en la demanda acumulada no justifica la desestimación de la demanda inicial y la estimación de la reconvención puesto que no determinó la frustración del fin del contrato para ADANIA RESIDENCIAL, ya que los trabajos encargados a TESINSA se llevaron a cabo y permitieron en definitiva la continuación y finalización de la obra general de construcción de los edificios de viviendas, no existiendo un incumplimiento contractual que justifique eximir a ADANIA RESIDENCIAL del pago del precio concertado, pues ello unido a la condena a TESINSA a resarcirle del importe de aquéllos daños provoca un injusto enriquecimiento para ADANIA RESIDENCIAL.

Se denuncia en definitiva la indebida aplicación de los arts. 1101 y 1214 del Código Civil .

Procede estimar en este punto el recurso.

Como es sabido, dentro del ámbito del contrato de obra y en la hipótesis de ejecución defectuosa por el contratista (o subcontratista), además de la facultad resolutoria implícita si el grado de imperfección fuera tal que hiciera impropia la obra para satisfacer el interés del comitente ( artículo 1.124 C.C ), el cumplimiento defectuoso provoca la responsabilidad del contratista por cumplimiento irregular o inexacto de la obligación ( artículo 1.101 C.C ), con derecho del dueño de la obra (o del contratista en caso de cumplimiento defectuoso del subcontratista) al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o 'in natura'si así se solicita, a fin de reparar lo mal hecho ( artículos 1.091 y 1.098 C.C ), bien en el cumplimiento por equivalencia ( artículo 1.101 en relación al 1.553 C.C ) mediante reducción del precio que aquel debe de abonar ( Sentencias del Tribunal Supremo 21-11-71 , 17-1-75 , 15-3-1979 , 10-5-1.989 ó 27-3-1.991 entre otras).

Para que pueda producirse un pronunciamiento absolutorio en base a dicha excepción, es preciso que el demandado pruebe que el montante cuantitativo del incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación ( SSTS 17-10-76 , 13-5-85 , 24-10-86 , 10-5-89 , 12-7-91 ).

Situación distinta a la existencia de un cumplimiento defectuoso del contrato de obra, por parte de quien se obliga a realizarla con un resultado adecuado al programa contractual, es aquélla en la cual lo que se produce es que, con ocasión de la ejecución de dicha prestación, tienen lugar daños materiales que el ejecutor de la obra viene obligado a resarcir por sí solo o junto con otros intervinientes en el proceso constructivo, pero sin que por ello se produzca una frustración del fin del contrato por no ser la obra definitivamente ejecutada impropia para su destino ni inhábil para satisfacer el interés contractual del comitente, al haberse ejecutado hasta su finalización y recepción que no resultaron impedidas por los daños ocasionados con ocasión de la realización de las obras.

En ese caso los preceptos aplicables son los arts 1101 y ss y 1902 y ss del Código Civil , en atención a los cuales la parte contratante, acreedora de la prestación de resultado en que la obra consiste y que, a consecuencia de su ejecución, sufre el daño o lo indemniza a los terceros perjudicados -efectuando así un pago por tercero- tiene acción para obtener el debido resarcimiento frente a quienes éste sea objetivamente imputable.

Como pone de relieve la documental aportada y también los informes periciales, tras la producción de los tres siniestros por desprendimiento de taludes y colapso de las pantallas de contención de los taludes, que no afectaron a la zona ejecutada a base de pantalla de micropilotes en la medianera con un edificio colindante con la obra, TESINSA continuó la ejecución de los trabajos hasta su finalización.

Tras el primer desprendimiento en fecha 13/3/2008 de una parte de la pared excavada en la zona del solar lindante con la Avda de Guipuzcoa, que afectó a la acera y a las infraestructuras de la urbanización así como a canalizaciones e servicios, TESINSA siguió ejecutando la obra con la misma solución inicial convenida. Posteriormente se conviene una modificación consistente en emplear la misma técnica pero utilizando unos anclajes mas gruesos y largos y, al poco de dar inicio a esa modificación tiene lugar el segundo, en fecha 10/5/2008, en otra zona de la obra (portales 3 y 4), provocando daños importantes en la urbanización, canalizaciones, pavimentos y caída de elementos y tierras en el vaso de la excavación; pese a ello, TESINSA continuó ejecutando sus trabajos con una nueva modificación convenida consistente en colocar pletinas de mayores dimensiones en la cabeza de los bulones; a la vez de los trabajos de contención que ejecutaba TESINSA, se ejecutan por la contratista principal trabajos de movimiento de tierras, cimentación y estructura; en fecha 2/7/2008, tiene lugar un nuevo siniestro en la pantalla de contención ejecutada en la zona del solar sita en la esquina de las calles Víctor Eusa y Avda de Guipuzcoa, con desprendimiento de tierras, soterramiento de los muros de hormigón de la estructura de la edificación que venían siendo ejecutados a la vez, caídas de redes eléctricas y de telefonía y elementos del alumbrado público; pese ello, TESINSA siguió ejecutando las obras de contención , manteniendo la última modificación convenida, hasta la finalización de los trabajos encargados en la segunda semana de agosto de 2008.

Por lo tanto la obra ejecutada por TESINSA consistente en la contención 'provisional'de tierras del vaso de excavación - esto es, en tanto era ejecutada la estructura de hormigón- fue finalizada y así consta en el certificado final de obra, habiendo sido reparadas las deficiencias que ocasionaron los derrumbes, incorporando para ello modificaciones que mejoraban la solución técnica inicial.

En consecuencia, no existe razón alguna que justifique la quiebra de la reciprocidad de prestaciones propia del contrato de obra suscrito entre la subcontratista apelante y la contratista principal. Esta última en ningún momento optó por la resolución del contrato, pese a los siniestros relatados producidos por las causas antes referidas sino que, al contrario, vino a optar por mantener la vigencia del contrato hasta la finalización de la prestación encomendada a TESINSA, consiguiendo así la satisfacción de su interés contractual y viendo obligada por ello, a su vez, al cumplimiento de su contraprestación consistente en el pago del precio.

Y ello sin perjuicio de que ADANIA RESIDENCIAL conserve su derecho a ser resarcida por el menoscabo patrimonial sufrido como consecuencia de afrontar el coste de las reparaciones y los trabajos necesarios para posibilitar la continuación del conjunto de la obra, rehaciendo los daños sufridos en la misma y resarciendo a los terceros perjudicados.

En consecuencia, procede revocar la sentencia apelada en el sentido de estimar la pretensión deducida por TESINSA en reclamación del resto del precio pactado e impagado y desestimar la reconvención interpuesta de contrario por ADANIA RESIDENCIAL dirigida a obtener la devolución del pago parcial del precio por ella efectuado en su momento.

QUINTO.-Entrando ahora en el análisis del recurso de apelación interpuesto por los dos arquitectos superiores, proyectistas y directores de la obra promovida por ADANIA PATRIMONIO, que reproduce las excepciones esgrimidas en la primera instancia frente a la demanda que frente a ellos ejercitó la constructora ADANIA RESIDENCIAL y que fueron desestimadas.

Se encuentran enlazadas las excepciones de falta de acción y prescripción de acciones.

Se aduce en esencia que habiéndose ejercitado en tal demanda y frente a los referidos apelantes, acción de responsabilidad contractual y acción basada en el pago por tercero, la demandante carece de legitimación activa para interponer la primera porque quien contrató a los arquitectos fue la promotora y no ella y carece de acción de regreso derivada del pago por tercero dado que la constructora demandante no es un tercero, no pudo pagar una obligación que correspondía a los arquitectos porque no se había declarado su responsabilidad antes del pago y solo hay pago, a los efectos de esta acción, cuando se ha efectuado a los terceros perjudicados y, en este caso, los daños en la obra son un coste propio de la constructora.

Y que, en consecuencia, solo puede estimarse ejercitada una acción de responsabilidad extracontractual que se encontraría prescrita.

En la demanda, la constructora reclamaba el importe de las reparaciones que, para evitar la paralización de las obras e incremento de perjuicios, según alegaba, ella hubo de llevar a cabo con motivo de los derrumbes en las obras de contención provisional de los muros del vaso de la excavación; actuaciones consistentes en la reposición de los elementos de la urbanización afectados, los daños causados a la propia obra y a la obra civil de las canalizaciones de los terceros.

En tanto en cuanto el dueño de la obra lo era la entidad promotora, ésta era la acreedora, frente a los causantes de los daños a la propia obra, bien de la obligación de reparación in natura o de su equivalente económico y dicha obligación es la que vino a satisfacer la constructora demandante, que ostentaba un interés propio y cierto en hacerlo a fin de evitar los perjuicios derivados de la demora en tanto se deslindaban las responsabilidades por el siniestro causante.

Concurre pues el supuesto de hecho previsto en la Ley 497 del Fuero Nuevo pues la prestación debida por los causantes no es de carácter personal y su cumplimiento por la constructora satisfizo el interés del acreedor, existiendo además ánimus solvendie identidad entre el pago o cumplimiento efectuado por el tercero y la prestación debida, sin que por lo demás fuera precisa la determinación judicial previa de la responsabilidad por los daños pues ésta puede llevarse a cabo a posteriori (cosa que es precisamente el objeto de este pleito) sin perjuicio de que, caso de no apreciarse tal responsabilidad respecto a aquél por el que el tercero pagó, las consecuencias no sean otras que la desestimación de la acción subrogatoria o de repetición interpuesta por aquél frente al pretendido deudor que en realidad no lo era.

En el sistema de la Compilación foral cuando el pago por tercero se produce teniendo interés éste en el cumplimiento de la obligación tiene lugar la subrogación legal en el derecho del acreedor satisfecho, sin intervención de la voluntad ni de éste ni del deudor.

Y que aquí concurría ese interés no ofrece duda en atención al vínculo contractual constructora-promotora y a las obligaciones contraídas por la primera en relación al buen fin del proceso constructivo del conjunto de la obra, pues obedece a la lógica de las cosas en este ámbito de actividad que la demora derivada de la espera en la determinación del interviniente que debiera hacerse cargo de las reparaciones, ante la falta de acuerdo entre los implicados, hubiera podido producir consecuencias patrimoniales para ADANIA PATRIMONIO.

En definitiva, ésta última ejercita frente a los arquitectos apelantes, por subrogación en la posición del dueño de la obra derivada del referido pago o cumplimiento, una acción de responsabilidad contractual basada en el incumplimiento de sus obligaciones profesionales para con quien les contrató, que no puede reputarse prescrita.

SEXTO.-También se reclamaban en la demanda acumulada los daños causados por los siniestros en bienes de terceros (IBERDROLA, MANCOMUNIDAD DE AGUAS, SICE y TELEFONICA), facturados por éstos y pagados a los mismos por ADANIA RESIDENCIAL.

La subrogación legal se produce aquí respecto a la acción que dichas empresas ostentarían frente a los causantes de los daños, de naturaleza claramente extracontractual.

La Sala comparte aquí los argumentos expuestos en la sentencia de instancia para desestimar la prescripción alegada pues, partiendo de la aplicación restrictiva del instituto proclamada por la jurisprudencia, no cabe apreciar un abandono de la acción frente a los arquitectos demandados, teniendo en cuenta que existieron reclamaciones extrajudiciales expresas frente a la promotora de la cual uno de ellos ( Mauricio ) es administrador social y, de otra parte, en atención al vínculo de solidaridad existente en el caso entre dichos profesionales ( arts. 1974 CC y 17 LOE ), que llegaron incluso a dar parte a su aseguradora desde el primero de los siniestros, según fue reconocido por aquél en el acto del juicio.

SÉPTIMO.-Se alega en el recurso la preclusión de la posibilidad de demandar a los arquitectos apelantes por no haberse dirigido frente a ellos la reconvención pudiendo haberse deducido en la misma las pretensiones luego formuladas en la demanda que dio lugar a los autos posteriormente objeto de acumulación.

Se trata de una excepción no alegada oportunamente en la primera instancia ( art.405.3 LEC ) puesto que no se hizo referencia a ella sino en el trámite de conclusiones tras la celebración del juicio.

Por ello no puede sustentar la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art.456.1 LEC pues, además, no se trata de una excepción apreciable de oficio.

OCTAVO.-En cuanto al fondo del asunto, los arquitectos apelantes impugnan la sentencia instando su absolución y para ello alegan que no existe responsabilidad que les sea imputable dado que no intervinieron en la causación de los daños, rompiéndose el nexo causal entre su intervención en la obra y la producción de dichos daños.

Sustentan la ausencia de responsabilidad en que, debido a las peculiaridades de la obra de excavación, actuaron diligentemente al 'derivar'tanto el proyecto, como la dirección de obra y la ejecución material de los trabajos de contención provisional de los muros de la excavación a una empresa especializada que fue contratada directamente por la empresa constructora, sin que su 'visto bueno'a la intervención de esa empresa especializada suponga que asumieran obligaciones al respecto. Sostienen que ni como proyectistas ni como directores de la obra tienen responsabilidad alguna porque ésta la asume en exclusiva la empresa especializada contratada para proyectar, dirigir y ejecutar con sus propios medios los trabajos de contención provisional.

Debemos partir de la base de que no nos encontramos aquí ante un supuesto en que un tercero reclama por vicios constructivos en la edificación, sino ante el ejercicio por subrogación de una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato suscrito entre los arquitectos apelantes y la entidad promotora de la obra y de una acción de responsabilidad extracontractual por negligencia en la causación de daños a terceros durante el proceso constructivo.

Por ello no son extrapolables al caso categorías legales y jurisprudenciales propias de la responsabilidad por ruina, imbuidas de una finalidad protectora y garantista respecto del tercero no interviniente en el proceso constructivo que resulta perjudicado por defectos constructivos imputables a aquéllos.

Lo que procede, atendido el tipo de acciones ejercitadas, las alegaciones oportunamente efectuadas por las partes en la primera instancia y los motivos de recurso, es analizar si concurre la concreta negligencia profesional imputada a los arquitectos apelantes como fuente de su responsabilidad contractual y extracontractual.

NOVENO.-Lo que se imputó en la demanda a la dirección facultativa fue la 'falta de previsión en el proyecto'de un extremo 'tan esencial'como la definición del sistema de contención de tierras y aceptar, dar el visto bueno a un cálculo y sistema de ejecución 'erróneo'y no imponer la modificación del sistema tras el primer derrumbe.

En el proyecto de ejecución elaborado por los arquitectos apelantes no se contemplaba cual había de ser el sistema de contención provisional de tierras en el vaso de excavación, previo a la construcción del vaso de hormigón armado que cumple la función de contención definitiva de las tierras perimetrales; sí que se incluía un avance de estudio geotécnico, elaborado por geólogo colegiado, que para el tramo inicial de la excavación (primeros 4,5 a 5 metros) tan solo advertía que 'se deberán contemplar las medidas oportunas para la contención de tierras', prevención que luego se reprodujo en el estudio geológico definitivo. El proyecto de ejecución sí que especificaba el proceso de la excavación y la memoria preveía dos soluciones para la construcción del vaso de hormigón armado o muros de contención definitiva de los sótanos mediante bataches o incluso mediante muros pantalla señalando que 'Con carácter previo a la ejecución de los trabajos, la Dirección Facultativa determinará el procedimiento adecuado'.

El propio perito de los apelantes informa que esa determinación a realizar por los arquitectos afecta a 'el procedimiento adecuado para la contención de taludes, siendo contratada al respecto la empresa especializada TESINSA'.

El hecho de que el proyecto arquitectónico no contemple la solución técnica a adoptar para la realización de una parte de la obra por razón de su especificidad, no supone en sí mismo una actuación descuidada o negligente por parte de los proyectistas en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales para con quien les contrata (la promotora en este caso). Lo demuestra el que la Ley de Ordenación de la Edificación permita desarrollar o completar el proyecto 'mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos sobre tecnologías específicas o instalaciones del edificio'( arts. 4.2 y 10.1 LOE ) supeditándolo a que se mantenga entre todos ellos la necesaria coordinación.

En nuestro caso, el proyecto se completó con las soluciones técnicas ofertadas por TESINSA. Y no existe prueba alguna de que la promotora no consintiera o no aceptara esa circunstancia, es decir, que la solución para la contención provisional de los terrenos en la excavación viniera dada por un empresa especializada en tales técnicas y no por los arquitectos contratados por ella. No hay en ello por tanto infracción contractual alguna de la que derivar la responsabilidad de los arquitectos.

Pero la supervisión de la adecuación de las concretas soluciones técnicas para llevar a cabo la contención de taludes sí que era labor exigible contractualmente a los arquitectos, contemplada en el propio proyecto elaborado por ellos mismos. Y sin duda para ello mantuvieron varias reuniones técnicas con TESINSA previas al inicio de las obras ( en concreto en enero de 2008), como se reconoce en su escrito de recurso, que no podían tener otra razón de ser que la intervención de la dirección facultativa en la elección del concreto sistema a ejecutar en la obra de entre los ofertados por TESINSA , la cual no fue una decisión autónoma de la empresa contratista sino consensuada con la dirección de obra en cumplimiento de su función contractual prevista en su propio proyecto y dirigida a determinar el 'procedimiento adecuado para la contención de taludes',procedimiento que no había sido definido en dicho proyecto.

En definitiva, a la dirección facultativa -uno de cuyos integrantes es además accionista y consejero delegado de las sociedades promotora y constructora de esta obra- le es imputable que, siendo conocedora de las especificidades y dificultades inherentes a la contención provisional de taludes en esta obra por las características del terreno ( reveladas por el estudio geotécnico) y por sus circunstancias especiales (excavación de relevante profundidad en un solar rodeado de urbanización ya realizada y de una edificación ya levantada en uno de sus lindes), diera su aceptación a una solución técnica más económica en su coste pero de menor garantía que su alternativa también ofertada; solución técnica escogida que a la postre se reveló inidónea o inadecuada para esa obra ya desde la fecha del primer derrumbe sin que , pese a ello, como más arriba expusimos, se procediera a exigir en ese momento su corrección o sustitución por otro sistema eficaz.

La intervención de la dirección facultativa en la definición o elección de la solución técnica a aplicar en la contención provisional de los muros de la excavación, de entre las propuestas por TESINSA, queda acreditada tanto por el hecho de que la oferta girada por TESINSA conteniendo las dos soluciones técnicas propuestas se dirigen al Sr. Mauricio ; éste, en su declaración en el acto del juicio, admitió que fue él quien se encargó o gestionó la búsqueda de soluciones técnicas en diversas empresas, de su estudio y de la asignación del trabajo a TESINSA y, en definitiva, adoptar su 'solución para la obra',así como que ADANIA RESIDENCIAL se guió en este asunto por su criterio como arquitecto .

Por lo demás, de la prueba practicada no se desprende que la inidoneidad de la solución adoptada para las concretas características del solar, del terreno y de la excavación efectuada fuera imprevisible puesto que ya en el estudio geotécnico se prevenía que el relleno de la excavación era 'heterogéneo, deficientemente compactado con alternancias de tongadas decimétricas de arcillas, gravas, arenas, cascotes y basuras muy inestable frente a una excavación con taludes verticales',siendo el talud máximo aconsejado de excavación de 45º, de forma que la cohesión de las tierras donde había de ponerse en práctica la ejecución de la solución adoptada para su contención ya se conocía que era limitada, lo cual se agudizaba al tratarse de una excavación en vertical (sin taludes); si a ello unimos que el bulonado (introducción de barras metálicas en el terreno a contener), como se señala el informe de EUROCLAIMS, solo contiene parte del terreno trasladando la carga sobre el gutinado y el mallazo, con una capacidad de contención mucho menor que la técnica alternativa ofertada a base de pantalla de micropilotes, debe convenirse en que el riesgo asumido con el empleo de aquélla primera técnica era claramente mayor que con la segunda y que en la asunción de dicho riesgo previsible incidió la intervención de la dirección técnica cuyo criterio técnico fue determinante en su adopción.

Por ello, es de apreciar en los arquitectos apelantes una intervención no lo suficientemente cuidadosa y atenta en relación a sus deberes profesionales a la hora de decantarse -o definir como exigía el proyecto- por la solución técnica más adecuada para la contención provisional de las paredes de la excavación, generadora de responsabilidad contractual frente a su comitente ( arts 1101 y 1104 CC ) y frente a los terceros perjudicados( ley 488.2 del Fuero Nuevo y art. 1902 CC ) y, como antes se razonó, frente a la contratista principal por subrogación por pago. Y en consecuencia el recurso debe ser desestimado.

DÉCIMO.-Entrando ya en el análisis del recurso interpuesto por la aseguradora ASEFA, alega en primer término y respecto a la póliza de seguro de la construcción suscrita con la demandante ADANIA RESIDENCIAL que si bien dicha póliza - de conformidad con la descripción del riesgo contenida en el art.1º de sus Condiciones Generales- ampararía en principio los daños producidos a la obra, tal cobertura solo opera dentro de los límites pactados en el contrato ( art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro -LCS -). Y entre tales límites se encontraría la condición especial 201 MOVIMIENTOS DE TIERRAS (página 9 de las condiciones particulares) que excluiría la indemnización por los daños causados por desprendimientos de tierra debidos a errores de diseño en el sistema de contención de tierras adoptado. Considera que dicha cláusula es delimitadora del riesgo y no limitativa de derechos, pero que en todo caso ello es intrascendente porque reuniría los requisitos del art. 3 LCS al estar destacada en negrita y firmada, al final de las condiciones particulares, por el asegurado, sin que por lo demás exista, en contra de lo que señala la sentencia apelada, contradicción entre la misma y la cláusula 212.

Asiste la razón a la apelante cuando señala que no es preciso determinar si la condición especial 201 de la póliza incorpora una cláusula delimitadora del riesgo o limitativa de los derechos del asegurado. La póliza se compone de condiciones generales, condiciones particulares y condiciones especiales insertas a continuación de las particulares y, dentro de éstas últimas -divididas en nueve apartados que abarcan cinco folios-, las que la propia aseguradora que las redacta considera como exclusiones y limitativas de derechos (y entre ellas la que invoca en su recurso) que se encuentran resaltadas en letra negrita, finalizando con la mención también en letra negrita según la cual ' El Tomador del seguro y/o asegurado acepta expresamente las condiciones del contrato y especialmente las exclusiones y cláusulas limitativas de sus de derechos, cuyo contenido conoce y acepta, y que se han resaltado dentro del texto de estas condiciones especiales',siguiendo a continuación la firma y sello de ADANIA RESIDENCIAL.

Con ello se llenan las exigencias formales del art. 3 de la LCS que, conforme hemos señalado en anteriores resoluciones ( así en nuestra sentencia nº 213/2010 de 25 de Octubre del 2010 -ROJ: SAP NA 1294/2010 - ) requiere que la aceptación de las cláusulas limitativas de derechos ha de ser singularizada o individual, bien estampando el tomador la firma junto a la cláusula limitativa como señal de su asentimiento, bien suscribiendo un documento, complementario de la póliza, en el que se recojan las cláusulas limitativas sometidas a la aceptación particular ; esta última circunstancia es la que se da en este caso.

UNDÉCIMO .-Pese a ello entendemos que la alegada condición especial 201 incluida en el contrato no puede determinar la pretendida exclusión de cobertura y la estimación del recurso.

Nos encontramos ante un contrato de adhesión, entendiendo por tal aquel en que la esencia del mismo y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no, lo cual viene relacionado con la cuestión de las condiciones generales de los contratos, inmersas en los contratos de adhesión, que no son verdaderamente condiciones sino pactos o cláusulas que se incluyen en todos los contratos que una parte redacta y que imponen a todos los que quieran celebrarlos [ STS 13 noviembre 1998 (RJ 1988, 8410)].

Existe una consolidada doctrina jurisprudencial que establece que en los supuestos de duda en materia de interpretación ha de estarse a la más favorable para el asegurado, por lo que 'cualquier duda que pueda ofrecer la coordinación y coherencia interna de las condiciones generales respecto a las particulares no puede favorecer a la aseguradora, que es quien materializa su redacción, dado que se trata el seguro de un contrato de adhesión',regla de hermenéutica 'contra proferentem'del art. 1288 CC , [ SSTS 12 de mayo 1983 ( RJ 1983, 2685), 18 julio 1988 ( RJ 1988, 5725), 22 enero 1999 [ RJ 1999, 417]), 8 noviembre 2001 (RJ 2001, 1056)], lo cual ya había sido proclamado por la Ley 26/1984, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, posteriormente, por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

La misma doctrina jurisprudencial es reiterada en la aplicación del art. 1288 CC [ SSTS 12 mayo 1983 ( RJ 1983,2685), 12 diciembre 1988 ( RJ 1998,9429), 15 noviembre 1989 ( RJ 1989,7881), 20 marzo (RJ 1991,2267 ) y 5 septiembre 1991 ( RJ 1991,6043), 22 julio 1992 (RJ 1992,6448)].

En el caso enjuiciado, la referida condición particular establece supuestos en los que 'el Asegurador no indemnizará'bajo el título de MOVIMIENTOS DE TIERRAS siendo así que los siniestros objeto de demanda no tuvieron lugar con ocasión de las tareas de movimientos de tierra en la obra sino por colapsos o defectos en el sistema de contención provisional de las paredes verticales de la excavación ya realizada. La cláusula en cuestión excluye indemnizar las 'Consecuencias de error de concepción o diseño', los daños materiales y gastos ocasionados 'a consecuencia de error de diseño y/o concepción de taludes'o por la 'contención de taludes mal diseñados',pero los siniestros a indemnizar no fueron producidos por taludes defectuosos en su diseño o concepción, ya que no se ejecutaron taludes sino contención vertical a base bulonado, gutinado y mallazo. Y por último, la cláusula 212 de las propias condiciones especiales alude a deducciones a aplicar a la 'indemnización que pudiera corresponder por daños a consecuencia de errores de diseño...'lo que contradice claramente la literalidad de las exclusiones contenidas en la cláusula 201.

DUODÉCIMO.-En cuanto a los riesgos excluidos en el art. 3 puntos 6 y 9 de las condiciones generales, su naturaleza de cláusulas limitativas de derechos del asegurado es reconocida en la propia mención contenida en la última declaración del tomador del seguro en las propias condiciones generales, suponiendo una restricción, condicionamiento o modificación del derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SSTS del 20 de Abril del 2011 - ROJ: STS 3137/2011 - y STS Pleno de 11 de septiembre de 2006 ).

Por ello no basta que estén destacadas y aceptadas de forma genérica, ni es suficiente el consentimiento general del tomador en orden a la conclusión del contrato para la validez y consiguiente oponibilidad, sino que requieren la aceptación específica en la forma expuesta en el fundamento DÉCIMO de esta sentencia. Y tal circunstancia no acontece con la cláusula de aceptación general incluida al final de las condiciones generales suscritas por el tomador/asegurado.

DECIMOTERCERO.-Apela también la aseguradora su condena a indemnizar a la contratista asegurada (ADANIA RESIDENCIAL) los daños sufridos por terceras empresas y que aquélla satisfizo, condena basada en la póliza de responsabilidad civil suscrita entre ambas.

Alega en primer término que no habiendo sido declarada en la sentencia apelada la responsabilidad civil frente a terceros de ADANIA RESIDENCIAL no cabe declarar la responsabilidad de su aseguradora, ex art. 73 LCS .

El motivo se desestima en virtud de lo establecido en el art. 456.1 LEC ya que la referida alegación no fue aducida oportunamente en la primera instancia, tratándose por tanto de una cuestión nueva que no puede fundar la apelación y que además carece de sustento puesto que la responsabilidad civil frente a terceros de la empresa contratista por daños causados por su subcontratista encuentra fundamento en el art. 1903 CC por culpa in eligendo y culpa in vigilando ( SSTS de 17/11/1980 y 26/3/1989 ) al no existir una autonomía plena de la subcontratista conforme al contrato de ejecución parcial de obra suscrito entre ambos ( cláusula Tercera).

DECIMOCUARTO.-Alega en segundo término ASEFA en su recurso, como ya hiciera en la primera instancia, que los daños a terceros objeto de reclamación no resultan amparados por la póliza de responsabilidad civil ya que si bien el objeto de la garantía de 'responsabilidad civil de explotación'definido en el art. 7 apartado 1 de las condiciones generales abarca 'las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil que puedan derivarse para el asegurado, de acuerdo con la normativa legal vigente, derivadas de las reclamaciones formuladas por daños materiales, daños personales y perjuicios patrimoniales derivados de dichos daños, causados a terceros, en el ejercicio de las actividades empresariales del Asegurado mencionadas en las Condiciones Particulares de la Póliza', el subapartado 2 del mismo artículo prevé que 'en especial quedan cubiertas por la póliza las reclamaciones derivadas de los siguientes riesgos: 7.1.2 Responsabilidad Civil subsidiaria por hechos de subcontratistas. Por daños causados por subcontratistas...cuando dichas personas sean responsables directos de esos daños, resulten insolventes y como consecuencia de ello resultara el Asegurado responsable subsidiario'.

También en este caso estimamos aplicable la normativa y doctrina jurisprudencial antes citada relativa a la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias en los contratos de adhesión.

Pues partiendo de la base de que por los hechos de los subcontratistas responde civilmente la contratista principal ex art. 1903 CC , cuando como en el caso no existe una plena autonomía en la ejecución de la obra subcontratada, tal supuesto encuentra encaje en la definición literal del objeto de la garantía en el art. 7.1 de las condiciones generales en el caso de que la reclamación se formule directamente a la contratista principal por los tercero perjudicados (como ocurrió en el caso presente, según las facturas acompañadas a la demanda) y fueran satisfechas por la misma; mientras que la cláusula 7.1.2 puede entenderse en el sentido de que queda reservada para el caso de que reclamado directamente el resarcimiento de los daños por los terceros a la subcontratista causante, esta no haga frente a los mismos debido a su insolvencia.

Por otra parte, de entenderse que la cláusula 7.1.2 determina que solo se cubre el riesgo de daños causados por los subcontratistas del asegurado en caso de insolvencia de aquéllos, la póliza quedaría en gran parte vacía de contenido puesto que sus condiciones particulares iniciales contemplan que la subcontratación por la tomadora/ asegurada alcanza un 90% sobre el valor total de la obra ejecutada, pacto o previsión especial que entendemos no resultó afectado por la cesión del contrato operada -ya que, según se observa en la documentación contractual aportada, la tomadora inicial era una empresa distinta a ADANIA RESIDENCIAL-, manteniéndose no obstante la misma póliza), tal y como se desprende de la doctrina sentada en STS núm. 831/1998 de 19 septiembre (RJ 19986548) al señalar que 'las cláusulas contractuales de tal póliza asegurativa, estarían vigentes en toda su plenitud, a pesar del cambio de partes contratantes habido'.

Por todo ello el recurso de la aseguradora apelante debe ser rechazado en punto a la alegada falta de cobertura de las pólizas referidas, sin necesidad de entrar a analizar si, además, como sostiene la sentencia apelada y combate la apelante, el ofrecimiento efectuado de una cifra indemnizatoria tras las oportunas peritaciones supuso o no un acto propio de aceptación de cobertura de la póliza a los efectos del art. 18 LCS .

DECIMOQUINTO.-También se alza ASEFA contra la condena al pago del interés moratorio previsto en el art. 20 LCS que le fue impuesta en la sentencia apelada. Argumenta que solo cabe su imposición cuando la causa de la cantidad a abonar se encuentra determinada contractualmente o de otra forma, pues de lo contrario solo procede a partir de la firmeza de la sentencia que fija dicha causa por aplicación del principio in illiquidis non fit mora, habiéndose infringido el art. 20.8 LCS .

Como establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 788/2010 de 7 diciembre RJ 20111548 , núm. 463/2010 de 12 julio RJ 20106035 o núm. 800/2009 de 10 diciembre RJ 2010280), 'de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8.º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, quedando éste exonerado del recargo en que consisten los intereses de demora.

En la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma ( SSTS de 16 de julio de 2008 ( RJ 2008 , 3368) , 9 de diciembre 2008 ( RJ 2008 , 6975) , 12 de febrero de 2009 ( RJ 2009, 1288 ) y 4 de junio de 2009 ( RJ 2009, 3380) ), al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados.

Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación a cargo de la aseguradora. Tal cosa ocurre, según la doctrina, cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro y también, cuando por circunstancias que concurren en éste o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora. No, por el contrario, cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas] ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar ( SSTS de 12 de julio de 2010 ( RJ 2010, 6036) , RC n.º 694/2006 , 10 de diciembre de 2009 ( RJ 2010 , 280) , RC n.º 1090/2005 , de 23 de abril de 2009 ( RJ 2009 , 4731) , RC n.º 2031/2006 , de 29 de junio de 2009 ( RJ 2009 , 4760) , RC nº 840/2005 y de 10 de octubre de 2008 ( RJ 2008, 7178) , RC n.º 1445/2003 )'.

No obstante la jurisprudencia más reciente es incluso aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora ( SSTS de 7 de enero de 2010, RC nº 1188/2005 y de 8 de abril de 2010, RC n.º 545/2006 (RJ 2010, 3527).

En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 , 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 (RJ 2010, 7599).

Por ello en el presente caso estimamos que no existe causa justificada que excluya el retraso culpable o imputable al asegurador pues aunque exista discrepancia entorno a la cobertura del siniestro por las pólizas suscritas, ello no basta para la exoneración del recargo en que consisten los intereses de demora, habiendo existido incluso un ofrecimiento de indemnización previo al proceso por lo que bien pudo la aseguradora evitar la mora consignando al menos dicho importe.

DECIMOSEXTO.-En la demanda interpuesta por ADANIA RESIDENCIAL se reclamaron en total 471.155,28 euros mas IVA (546.540,36 euros). Cantidad resultante del valor de las reparaciones efectuadas en la obra por la propia contratista y de los daños a terceros contenido en el informe pericial que se presentaba (doc.nº 23) ascendente a 610.512,05 euros menos 138.253,27 ( ONO) y 1.103,30 euros (TELEFÓNICA) por las partidas que procedía descontar, según se especifica en dicho escrito.

De ese importe total, 67.341, 51 euros corresponden a los llamados 'daños a terceros'.

El resto correspondería a los llamados 'daños a las obras'.(479.198,85 IVA incluido).

En el trámite de conclusiones la demandante redujo esta última cantidad en 79.000 euros correspondientes a la reposición de la urbanización exterior, conformándose así con lo señalado al respecto por el perito de los arquitectos en su informe.

La sentencia apelada acogió la cuantificación pretendida por daños a terceros en base a las facturas aportadas al haber sido ratificadas y no haberse aportado prueba 'en contrario'.

Y en orden a la cuantificación de los 'daños a la obra'solo estimó dignos de valoración los informes periciales del Sr. Asúa y el aportado por la propia demandante ADANIA RESIDENCIAL estimando prevalente este último al no haber sido ratificado el primero 'a presencia judicial'y haber sido elaborado con posterioridad al inicio de la causa a diferencia del primero que es anterior, concluyendo 'que no hay motivo alguno para considerar que la valoración del Sr. Fausto no sea correcta' por lo que considera levantada la carga de la prueba que incumbía a la actora, cuantificando la condena en 467.341,36 euros, correspondientes a los 546.540,36 euros inicialmente pedidos menos los 79.000 euros objeto de desistimiento.

Se alzan frente a determinados aspectos de la cuantificación todos los apelantes.

TESINSA alega:

- que existe pluspetición pues reconociendo la actora haber pagado 526.979,53 euros (doc.21 de la demanda) reclama 546.540,36 euros. Se desestima toda vez que esta última cantidad corresponde a la suma de la primera más 19.560,83 correspondientes al documento nº 17 de la demanda de fecha posterior al doc.nº 21.

- que existen partidas duplicadas en el informe de Fausto . Sobre ello entraremos luego.

-que la sentencia concede más de lo pedido pues condena a un total de 534.682,87 euros, cuando tras la modificación de la cuantía en trámite de conclusiones lo pedido fue 453.320,36 euros. Se desestima puesto que la sentencia, incluso concede menos de lo pedido (en concreto 198,94 euros), que tras la modificación en conclusiones fue 467.540,36 euros.

La aseguradora ASEFA alega:

-en primer término la existencia de un error aritmético en la sentencia el cual comprobamos que no concurre.

-enriquecimiento injusto de ADANIA RESIDENCIAL por no descontarse de los daños reclamados las facturas objeto de reconvención lo cual es cuestión nueva que no puede fundar la apelación ( art. 456.1 LEC )

-por último, también, la existencia de las mismas partidas duplicadas referidas por los otros apelantes.

En el recurso de los arquitectos se alega:

-que existen facturas que deben excluirse por estar giradas a ADANIA PATRIMONIO y no a ADANIA RESIDENCIAL.

-que no existe factura o certificación de las obras de reparación por lo que no existe prueba de que se llevaran a cabo.

Ambas son cuestiones nuevas no alegadas oportunamente en la primera instancia y que no pueden fundar el recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

Se impugna la valoración que de los 'daños a la obra'efectúa la sentencia acogiendo el informe pericial emitido por el perito Don. Fausto y que fue presentado por la demandante, alegando que dicha pericia se basa exclusivamente en documentación entregada al perito por la propia constructora demandante y que contiene partidas duplicadas, siendo más correcta la valoración contenida en el informe pericial del Sr. Roque , cuya corrección habría sido ratificada por su propio perito ( Sr. Abilio ).

Añade que no procede imposición de intereses de demora por ser de aplicación el principio in illiquidis non fit morani inclusión del IVA.

En cuanto al error en la valoración de la prueba pericial se advierte que son dos los informes periciales aportados por las partes que contienen una valoración del coste de los daños causados por los siniestros enjuiciados y que fueron objeto de reclamación en la demanda.

El informe pericial presentado por la demandante ADANIA RESIDENCIAL y suscrito por el arquitecto técnico Don. Fausto y el informe pericial presentado por ASEFA y suscrito por los ingenieros Sres. Fabio y Pelayo (AVALORA SERVICIOS PERICIALES).

El informe pericial presentado por los arquitectos demandados, elaborado por el arquitecto Don. Abilio se limita a señalar que el presupuesto adjuntado al informe pericial de ADANIA RESIDENCIAL es poco detallado en las mediciones globales y en los precios unitarios, estando documentado en facturas incompletas que describen trabajos de las obras generales, remitiéndose a lo que dijera el informe pericial específico de valoración que TESINSA anunció en su contestación que iba a presentar.

Pero TESINSA no presentó dicho informe.

En cuanto al 'informe pericial'del Sr. Roque (ADOS ARQUITECTURA TÉCNICA) no es tal pericial en sentido procesal ( arts.335 y ss LEC ). Se trata de un informe encargado en su día por ALLIANZ, la compañía aseguradora de la subcontratista TESINSA, que fue unido a la causa tras la audiencia previa, en la cual la demandante había solicitado que se oficiara a dicha aseguradora para que remitiera copia del parte de siniestro y de todas las actuaciones posteriores, entre las cuales se encontraba este informe.

Dicho informe, que contiene una valoración puramente informativa sobre los daños cubiertos en la póliza de responsabilidad civil suscrita por TESINSA con ALLIANZ, no fue sometido a contradicción en el acto del juicio, pues no cumple con las exigencias de dicho principio procesal el que el perito de los arquitectos manifestara en dicho acto que la valoración contenida en dicho informe le parecía mas correcta que la que incorporaba el informe presentado por la parte demandante. Por ello no puede servir de término de comparación sobre la suficiencia del juicio técnico contenido en el informe pericial presentado por la demandante, el cual sí fue sometido a la debida contradicción por medio de la comparecencia de su autor al acto del juicio.

Por lo tanto no se advierte que la sentencia apelada haya incurrido en la infracción denunciada por los referidos apelantes a la hora de tener en cuenta, a efectos de considerar levantada la carga de la prueba del importe de los 'daños a la obra',el informe pericial aportado por la parte actora, pues el informe de ADOS ARQUITECTURA TECNICA no sirve para acreditar que el juicio técnico que el primero incorpora no responda a la realidad de los daños soportados por la demandante.

No obstante, el perito Sr. Fausto admitió en el acto del juicio que las partidas 501 y 502 del presupuesto de valoración acompañado a su informe se encontraban duplicadas. También señaló que en el capítulo de jardinería habría que ajustar el presupuesto a lo realmente ejecutado y solo consta acreditado, por medio del expediente remitido por el Ayuntamiento de Pamplona, que se dañó un árbol en lugar de los siete que constan en la valoración del informe pericial.

Por ello procede estimar en este punto el recurso, reduciendo la cantidad objeto de condena en 6.951,75 euros y 1.950 euros, por dichas dos partidas.

DECIMOSÉPTIMO.-Por lo que hace al motivo de recurso consistente en la improcedencia de incluir el IVA en la condena procede su estimación en cuanto a los llamados 'daños a las obras'o trabajos y reparaciones efectuadas en la misma por la propia constructora demandante a consecuencia de los siniestros por derrumbes, puesto que no existe acreditación documental alguna de que la misma haya tenido que soportar dicho impuesto por tales conceptos y de que por lo tanto haya de incluirse en el resarcimiento debido. Dicho importe asciende a 87.414,62 (16% de 546.341,36 euros).

Por el contrario debe ser desestimado en cuanto a los 'daños a terceros'documentados en las facturas satisfechas éstos y que incluyen el correspondiente IVA, pues ni le es exigible a la demandante la acreditación del cumplimiento de sus obligaciones fiscales relativas a este impuesto ni puede excluirse dicho concepto si lo de lo que se trata es de conseguir un integro resarcimiento de los daños generados.

DECIMOCTAVO.-En relación a la impugnación de la condena al pago de intereses de demora desde la interposición de la demanda, señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15/7/2009, nº 508/2009 que 'El artículo 1100 se refiere a la mora, cuya incidencia supone el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación y produce el efecto, en virtud del artículo 1101 del Código Civil , de que el deudor queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios, la cual, si consiste en una obligación de pago de una cantidad de dinero, se plasmará, con carácter general, salvo pacto en contrario, en el abono de los intereses convenidos o, subsidiariamente, de los legales, conforme al artículo 1108... Esta Sala tiene declarado, en sentencia de 16 de noviembre de 2007 , lo siguiente: 'Ciertamente, durante mucho tiempo, la doctrina jurisprudencial, a través de la exigencia de liquidez y con apoyo en el principio (en realidad regla, o aforismo) de in illiquidis non fit mora (sin base histórica ni de derecho positivo), vino manteniendo un criterio muy riguroso al requerir, prácticamente y de modo general, coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial. La exigencia fue atenuada a partir de la sentencia de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 y 18 de febrero y 21 de marzo de 1994 ; 19 de junio , 20 de julio , 9 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, que sustituye la coincidencia matemática por la sustancial, de modo que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. A partir del Acuerdo de esta Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado'.

Atendiendo a dichos criterios estimamos que concurren circunstancias especiales que justifican su no imposición, por haber sido necesaria la sustanciación del litigio para la cuantificación de la condena, por los términos en que esta fue pedida respecto a contratista y arquitectos demandados en el suplico de la demanda y porque las causas de oposición de éstos últimos en relación a la responsabilidad reclamada son perfectamente razonables aunque no hayan sido en definitiva acogidas.

En aplicación a la misma doctrina no procede la imposición de intereses de demora en cuanto a la demanda inicial, atendida la razonabilidad de la oposición a la vista de los siniestros y daños ocasionados por defectuoso cumplimiento de la subcontratista actora.

Por lo tanto las cantidades objeto de condena devengarán exclusivamente los intereses por la mora procesal del art. 576 LEC

DECIMONOVENO.-Es de aplicación el art. 394 de la LEC en cuanto a las costas de la primera instancia, sin que proceda expresa imposición respecto a las de la demanda inicial al desestimar la pretensión de abono de intereses y tampoco respecto a las del pleito acumulado, pues solo se acoge parcialmente la pretensión cuantitativa.

Y es aplicable el art. 398 LEC en cuanto a las de esta alzada

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelacióninterpuesto por TÉCNICOS EN ESTABILIZACIONES E INYECCIONES, SA representado por la Procuradora Sra. Hermoso de Mendoza Erviti, frente a la sentencia de fecha 9 de febrero de 2011 dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 367/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona , la cual se revocay con estimación parcialde la demanda interpuesta por la referida apelante frente a ADANIA RESIDENCIAL, SL y desestimación de la reconvención deducida por ésta última, condenamos a la demandada reconviniente a pagar a la actora la cantidad de 218.822,89 euros, sin que haya lugar a expresa imposición de las costas en cuanto a la demanda y con imposición de las de la reconvención a la reconviniente.

No ha lugar a expresa imposición de las costas de dicha apelación

Se estiman en parte los recursos de apelacióninterpuestos por TÉCNICOS EN ESTABILIZACIONES E INYECCIONES,SA (TESINSA), representado por la Procuradora Sra Hermoso de Mendoza Erviti, Mauricio Y Asunción representados por la Procuradora Sra Royo Pelayo y ASEFA, SA SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador Sr. Hermida Santos, frente a esa misma sentencia en cuanto resolvió la demanda deducida frente a ellos por ADANIA RESIDENCIAL, SL, representada por el Procurador Sr. Leache Resano, y que dio lugar a los autos acumulados al procedimiento ya referido, la cual se revoca en los siguientes extremos:

Se deja sin efecto la condena al pago de los intereses legales respecto a TÉCNICOS EN ESTABILIZACIONES E INYECCIONES, SA (TESINSA), Mauricio , Asunción .

Se deja sin efecto la cantidad objeto de condena por daños a la obra y en su lugar se fija la misma en 303.882,48 euros

Sin que haya lugar a expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, respecto al referido procedimiento acumulado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.