Sentencia Civil Nº 232/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 426/2013 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 426/2013

Modificación medidas definitivas núm. 643/2012

Juzgado Primera Instancia 2 Balaguer

SENTENCIA nº 232/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a quince de mayo de dos mil catorce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modificación medidas definitivas número 643/2012, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Balaguer, rollo de Sala número 426/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2013 . Es apelante Rogelio , representado por la procuradora ASTRID NOTARIO RUIZ y defendido por la letrada MARTA DURAN TORRA. Es apelada María Antonieta , representada por la procuradora ELISABET GUARNÉ TAÑÀ y defendida por el letrado LLUIS PADULLES AUGE. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2013 , es la siguiente: 'Desestimo íntegrament la demanda presentada per la procuradora dels tribunals Sra. Bergé en representació de Rogelio , ratificant les mesures definitives acordades el seu dia, ara vigents i condemnant l'actora en els costos d'aquest judici. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Rogelio interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 11 de abril de 2014 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas planteada por el Sr. Rogelio al apreciar que no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al fijar la pensión alimenticia y el régimen de visitas del hijo común, Pedro Jesús .

En cuanto a la pensión alimenticia, considera que no ha quedado acreditado que el actor haya venido a peor fortuna, que su situación sea diferente a la que tenía cuando se acordó el divorcio.

Respecto al régimen de visitas, considera que tampoco ha quedado acreditado que el menor Pedro Jesús haya experimentado una mejoría que aconseje alterar el régimen de visitas más favorable al padre que no perjudique la salud del menor.

Contra dicha resolución se alza la parte actora, invocando como motivo de apelación el error en que incurre la sentencia de instancia en relación con la valoración de la prueba, al considerar que ha quedado acreditado que se ha producido una variación sustancial en la situación económica del progenitor, que ha pasado de tener unos ingresos en el año 2011, aunque de escasa cuantía, pero que como mínimo le permitían subsistir, a no disponer de ningún recurso en la actualidad, ni para satisfacer sus propias necesidades básicas, siendo su padre quien sufraga sus gastos. Refiere que dichos extremos se desprenden de la documental aportada con la demanda, del interrogatorio del actor y de la testifical de su padre y hermana, por lo que entiende concurren los requisitos establecidos en el Art 237.13 CCCat para acordar la suspensión temporal del pago de la pensión alimenticia, a la espera que se le conceda el PIRMI y pueda destinar parte de su importe a abonar alimentos al menor.

Considera igualmente que al denegar la ampliación del régimen de visitas a fines de semana alternos con pernocta, se ha valorado erróneamente la prueba practicada, por cuanto los informes psicológicos obrantes en autos no demuestran que los problemas psicológicos del menor tengan su origen en la relación paterno-filial, ni que el padre tenga influencia negativa para el menor, perjudicando su salud, siendo que del informe del CDIAP se desprende que se hace un seguimiento a la madre para que mejore sus recursos ante su dificultad en poner límites al menor y el informe del Sr. Jesús no ha sido ratificado y sometido a contradicción en el acto de la vista, considerando que no hay causa que fundamente este régimen de visitas tan restrictivo, desprendiéndose de la testifical practicada al padre y hermana del actor, que el menor está contento cuando lo tiene el padre.

La apelada se ha opuesto al recurso, al considerar que de la prueba practicada no se desprende que la situación económica de padre haya empeorado respecto a la que tenía en el año 2011, no habiendo acreditado los ingresos de los años 2012 y 2013.

En cuanto al régimen de visitas, considera que no se ha acreditado que las circunstancias actuales del padre y del menor permitan la ampliación del mismo en los términos pretendidos por el apelante.

SEGUNDO.-Los argumentos del apelante no pueden tener favorable acogida.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 774-4 de la LEC , en las sentencias de divorcio, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el tribunal determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad, y estas medidas definitivas, a tenor de lo previsto en el Art.775 de la LEC , tanto si son las convenidas por los cónyuges como las que, en su defecto, acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio en atención a circunstancias sobrevenidas, debiendo tratarse de un cambio o alteración sustancial respecto de las concurrentes en el momento de aprobarlas o acordarlas, pudiendo incluso preverse anticipadamente, en el propio convenio regulador o en la sentencia, las modificaciones pertinentes ( Art. 233.7 CC Cat).

En el presente caso estamos ante un procedimiento de modificación de medidas de los previstos en el Art. 775 de la LEC que se sustenta en un cambio sustancial en las circunstancias que se daban en el momento de acordarse las medidas definitivas de divorcio ( Sentencia de 29 de abril de 2011 ).

Por tanto, la modificación solicitada únicamente podrá tener lugar cuando se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y se trate de una alteración trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural. Y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda ( Art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

En el presente caso no ha quedado acreditado que concurran los requisitos antes referidos para modificar la pensión alimenticia en favor del hijo a satisfacer por el padre y menos aún para acordar una suspensión temporal del pago de la misma.

Las fotografías aportadas por la apelada al presente rollo contradicen las alegaciones vertidas por el apelante relativas a que en los años 2012 y 2013 no ha tenido ningún tipo de ingreso, subsistiendo sólo de la ayuda que le presta su padre. En dichas fotografías se aprecia que el Sr. Rogelio realiza trabajos de jardinería, disponiendo de una furgoneta con el logotipo de su empresa 'Jardinería Bernaus', de aperos propios de dicha actividad, siendo auxiliado en dichos trabajos por una tercera persona, siendo que las explicaciones dadas por el Sr. Rogelio a la vista de dichas fotografías no resultan convincentes ni creíbles.

Efectivamente, como afirma el apelante, de la documental aportada con la demanda, IRPF de los años 2008 a 2011, se desprende un descenso en sus ingresos, pero lo cierto es que los rendimientos del trabajo en 2011 fueron de 4.967,73 euros netos y pese a ello en abril de 2011 las partes pactaron una pensión alimenticia en favor del menor de 250 euros mensuales, lo que es indicativo también que lo que consta en las declaraciones fiscales no se ajusta a la realidad.

En definitiva, y como ya se adelantaba, la Sala no aprecia la concurrencia de error alguno en la valoración de las pruebas practicadas, ni en la aplicación de los criterios legales para desestimar la modificación de medidas pretendida en la demanda. Por el contrario, en la sentencia de primera instancia se han ponderado todos los factores determinantes y se ha valorado correctamente todas las pruebas practicadas, sin que el particular criterio valorativo del recurrente pueda en este caso sustituir el mas imparcial y objetivo del juzgador de instancia, cuyas conclusiones se ajustan debidamente a criterios de lógica ajenos a cualquier nota de arbitrariedad, concluyendo que al no haber quedado acreditado que las circunstancias económicas del padre hayan empeorado dado que en ningún caso ha acreditado que su situación económica actual sea diferente de la que tenía cuando se acordó la pensión, no procede la suspensión temporal ni la modificación de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio a favor del hijo Pedro Jesús .

TERCERO.-En cuanto a la ampliación del régimen de visitas, para la debida resolución del recurso es necesario destacar que el criterio fundamental que debe informar y presidir decisiones como la que nos ocupa es el del 'favor fillii'. En efecto, en este tipo de materias rige el principio del superior interés y beneficio del menor, como criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que le afecten, Así lo dispone el Art. 3-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación, siendo proclamado dicho principio de forma especifica en el vigente Art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, cuando establece en su párrafo primero que el interés superior del niño o el adolescente deber ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas, añadiendo en el párrafo tercero que el interés superior del niño o el adolescente debe ser también el principio inspirador de todas las decisiones y actuaciones que les conciernan adoptadas y llevadas a termino por los progenitores, por los titulares de la tutela o la guarda, por las instituciones públicas o privadas encargadas de protegerle y de asistirle o por la autoridad judicial o administrativa.

En similar sentido establece el Art 233.8.3 del Código Civil de Cataluña que, en todo caso la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales ha de atender de forma prioritaria al interés del menor.

Sobre el régimen de visitas de los menores se ha pronunciado ya este Tribunal en numerosas resoluciones y al efecto citar la sentencia de 23-9- 08 que establece: 'Debe recordarse que el artículo 135 del Codi de Familia establece que 'El padre o la madre, aunque no tengan el ejercicio de la patria potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente con el hijo o la hija (...)' sin perjuicio de la posibilidad de suspensión, modificación o denegación de éste derecho en el caso en que exista un incumplimiento de sus obligaciones o 'si las relaciones pueden perjudicar al menor de edad, o si concurre otra causa justa. También puede adoptar las medidas necesarias con vista a la efectividad de estas relaciones personales'. Tal y como se desprende del citado precepto las relaciones personales inherentes al instituto de la potestad de los padres constituyen no solo y en rigor un derecho sino que al mismo tiempo se configura como una obligación que incumbe directamente a los progenitores, y que se completa precisamente con el correlativo derecho del que son titulares los propios hijos menores de edad, amparado por el artículo 39.3 de la Constitución , pues sin duda la presencia del padre y de la madre resulta necesaria para la formación integral y el pleno desarrollo de la personalidad del menor'.

En el presente caso, tras analizar la prueba practicada, considera la Sala que no existe error alguno en la valoración de la prueba practicada por parte del juez a quo.

Hay que tener presente que en la sentencia de divorcio, al fijar el régimen de visitas en favor del padre, se estableció un régimen inicial de sábados y domingo alternos sin pernocta, fijándose igualmente que posteriormente cuando las circunstancias actuales del menor y del padre lo permitan y previo informe favorable en este sentido de los técnicos del ICAD de Tárrega, el anterior régimen se ampliará al fin de semana completo y dicho informe favorable a la ampliación del régimen de visitas, no se ha aportado a las presentes actuaciones.

Por el contrario del informe emitido por CDIAP de l'Urgell en noviembre de 2012, suscrito por la psicóloga Micaela , se desprende que Pedro Jesús presenta signos de ansiedad y síntomas de depresión infantil y que se le da el alta por finalización del período de atención precoz y se deriva al CSMIJ. Informa también sobre la evolución de proceso, que califica de lenta, especificando las dificultades que presenta el menor, indicando que a nivel emocional continúa persistiendo la inseguridad y la baja autoestima; que ante una actividad no se organiza ni piensa lo que ha de resolver y se muestra disperso o impulsivo y que en algunas sesiones ha mostrado dificultades de comportamiento, mostrándose irritable, desafiante y llamando la atención, habiendo tenido la terapeuta dificultades para reconducirlo.

Igualmente del informe aportado por la demandada, emitido por el Dr. Jesús , en fecha 14/11/2012, se desprende que hacía un año que el menor no acudía a la consulta, estando más o menos estabilizado, pero últimamente de nuevo se muestra irritable, con muy poca tolerancia a la frustración, apareciendo de nuevo miedos, despertares y con problemas de esfínteres, informando que la clínica actual recuerda mucho la de tiempo atrás, pero sin llegar a una sintomatología depresiva evidente, se podría clasificar cono un Trastorno Adaptativo Ansioso-Depresivo. Informa igualmente que se ha querido iniciar un tratamiento psico-farmacológico, utilizándose un antidepresivo aprobado para su uso en la infancia (fluoxetina) y un ansiolítico (diazepam) en gotas, con la finalidad de proteger-prevenir la aparición de una patología más intensa o secuelas en el niño; informe que no ha resultado desvirtuado por el apelante en ningún momento.

Por consiguiente, comparte la Sala la conclusión a la que llega el juez a quo, por cuanto efectivamente no ha quedado acreditado que el menor haya experimentado una mejora que aconseje alterar el régimen de visitas fijado en su día en la sentencia de divorcio, no constando en autos el informe técnico favorable que se acordó en dicha resolución debía existir, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Dada la naturaleza de la materia, no procede efectuar especial imposición de las costas derivadas de este recurso.

Vistos los citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Balaguer en los autos de Modificación de Medidas 643/2012, CONFIRMAMOSla citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del presente recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.