Sentencia Civil Nº 232/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 370/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00232/2015

Rollo de Apelación: 370/2015

S E N T E N C I A Nº 232

Ilmos Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de Octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 1110/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 370/2015, entre partes de una, como demandante apelante, d. Teodosio , representado por el Procurador de los Tribunales, D. JOSE LUIS MARI ABELLAN y asistido por la Letrado Dª CARMEN FERRER CAMACHO; y de otra como parte demandada apelada, LIBERTY SEGUROS. S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE y asistida por la Letrado Dª MARGARITA OLIVER ARBÓS; y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª YOLANDA BETRIAN DIEZ y asistida por el Letrado D., GUILLERMO RODRIGUEZ- NO RIEGA MUÑOZ.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de IBIZA, en fecha 3 de junio de 2015, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Marí Abellán en nombre y representación de Teodosio , contra LIBERTY SEGUROS Y COMUNIDAD DDE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, D. Teodosio , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Teodosio ejercita una acción de responsabilidad extractontractual basada en los artículos 1.902 y concordantes del Código Civil contra la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 y la entidad aseguradora de la anterior, Liberty Seguros SA, en reclamación de un principal de 13.571,18 euros, importe en el que cifra los daños y perjuicios derivados de las lesiones habidas a consecuencia de una caída en el garaje de dicha comunidad.

En esta segunda instancia son hechos concordados:

A) Que el demandante D. Teodosio , el día 30 de septiembre de 2.012 se hallaba en el garaje sito en planta NUM000 del inmueble de la CALLE000 nº NUM001 de Santa Eulalia del Río, denominado EDIFICIO000 , y cuando acababa de aparcar el vehículo propiedad de unos amigos a los que había ido a buscar al aeropuerto, en una plaza de aparcamiento sita en el citado inmueble, propiedad de uno de los citados amigos, al salir del vehículo tropezó con un pequeño murete de cinco metros de longitud, 11 cm de ancho y 12,5 cm de altura, que se aprecia en las distintas fotografías aportadas a las actuaciones, que se halla pintado de un color rojo oscuro, al igual que las columnas contiguas. Este murete tiene por finalidad el separar longitudinalmente el aparcamiento propiedad de uno de los amigos del demandante de una zona destinada al paso de peatones que acceden desde las escaleras del inmueble a alguna de las seis plazas de aparcamiento ubicadas en dicho sótano.

B) Dicho demandante, entonces de 39 años de edad, como consecuencia de padecer una artrosis de cadera había sido intervenido quirúrgicamente el día 25 de junio de 2.012 para la implantación de una prótesis en la cadera. La caída provocó un movimiento de la aludida prótesis en la cadera izquierda, que fue reintervenida el día 22 de enero de 2.013.

El demandante alega que la culpa de la comunidad demandada radica en que el aludido murete incumple el Código Técnico de la Edificación aprobado por RD 314/2.006, al mismo tiempo de la existencia de un alumbrado de evacuación que no alcanza la iluminancia mínima en ningún punto de la ruta de evacuación. Argumenta que dichas deficiencias son responsabilidad de la comunidad de propietarios, y de la entidad aseguradora de la misma, y cifra las lesiones en 211 días de baja conforme a un dictamen del Dr. D. Eloy .

Los demandados en sendos escritos de contestación niegan la existencia de tal culpa; que el bordillo está claramente señalizado; que se otorgó la oportuna licencia del Ayuntamiento, luego no puede ser el mismo contrario a la normativa vigente; que la iluminación es suficiente; la caída se debe a una distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generados por la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima; desconoce por qué caminó por el aparcamiento a oscuras cuando existe un pulsador que ilumina todo el aparcamiento; que el demandante conocía o usaba habitualmente el aparcamiento; no es un problema de conservación o de mantenimiento, y si lo fuere , el murete sería responsabilidad del promotor o constructor del inmueble; que el parking obtuvo licencia de apertura y funcionamiento; nadie en la comunidad de propietarios ha hecho advertencia de existencia de peligrosidad en alguno de los elementos existentes en el aparcamiento; los interruptores son de fácil acceso y localización; es una vía de acceso peatonal con un claro concreto recorrido marcado, con escalón pintado y visible; que salieron del aparcamiento sin previamente encender las luces generales del mismo y sus acompañantes no le advirtieron, máxime con el estado de salud que presentaba el demandante, con lo que se hallaba en situación de riesgo; que fue un caso fortuito y niega la relación de causalidad.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Tras referir la doctrina jurisprudencial sobre caídas en la STS de 31.10.2.006 y de la Sección Tercera de 15.01.2.010 , argumenta como aspectos más relevantes, que, a pesar de que el perito diga que el parking no cumple la normativa vigente, lo cierto es que el referido parking dispone de licencias administrativas correspondientes para su uso, obtenidas tras la verificación de los técnicos correspondientes de las condiciones de la misma; estas luces de seguridad se ubicaban en el parking y así lo verificó el perito Sr. Alfredo , con la existencia de uno sólo de ellos fundido; su función es tan solo ofrecer una visión de seguridad a fin de poder llegara accionar los dispositivos que ubicados en el parking accionan la iluminación general del mismo; no había oscuridad total, como indicó el testigo Sr. Arcadio , sino que dichas luces permitían ver hasta una cierta distancia; el administrador de la comunidad dice que dichos dispositivos existían y funcionaban y no se había producido ninguna reclamación por los comuneros, sólo el implementar un sistema de sincronización de la iluminación general del parking con la apertura de la puerta de acceso de los vehículos al mismo; que el actor ya fue al parking al ir a buscar el vehículo con la misma iluminación y bordillo, que tuvo que salvar para acceder al vehículo, y que pudo verlo con las luces del vehículo; la caída no habría tenido más consecuencias que unas contusiones, si no fuere por el hecho de que había sido intervenido hacía tres meses en la cadera; existe negligencia en la parte actora por bajar del vehículo sin percatarse de la existencia del muro/bordillo señalizado y pintado. Concluye que se trata de un accidente consecuencia del riesgo general de la vida, que podría haberse evitado con un normal cuidado o precaución utilizado por la propia víctima, tratándose de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o que era previsible y conocido por la propia víctima, mucho más teniendo en cuenta su delicado estado de salud y las consecuencias físicas del mismo, adaptadas al lugar y circunstancias de donde se produce el accidente.

Dicha resolución es apelada por la representación del demandante en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. Como argumentos más relevantes, refiere la existencia de un error en la valoración de la prueba; niega que el murete estuviere señalizado, y la pintura no es reflectante; este murete es un elemento generador del riesgo sobre el que ambos peritos coinciden en que no cumple la normativa, no puede ser normal ni previsible algo prohibido por la ley, que no fue proyectado por el Arquitecto y que no se sabe cómo consiguió la licencia el indicado aparcamiento, pudo haberse construido con posterioridad al final de obra, o los técnicos municipales no lo hubieren inspeccionado; que su existencia no era conocida por la víctima, quien no es usuario normal del aparcamiento y cuando acude a visitar a su amigo entra por la puerta principal y no por el garaje; es imposible ver el murete en la oscuridad; no se pueden vaticinar las consecuencias de una caída, la situación personal no puede tenerse en cuenta, y según indica el perito Sr Eloy , pudo haberse fracturado la cadera; la iluminación de las luces de evacuación era mala, la oscuridad es prácticamente absoluta, para pulsar el interruptor debe sobrepasar el murete; falta de rigor profesional en el dictamen emitido por el perito de la aseguradora; no hubo distracción.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad extracontractual por caídas, y más específicamente, en elementos comunitarios, se halla acertadamente recogida en la sentencias de instancia, y la controversia es determinar su aplicación en el caso concreto objeto de esta litis.

En cuanto a doctrina jurisprudencial sobre el elemento de culpa, podemos recordar:

- Respecto del elemento de la culpabilidad la doctrina jurisprudencial tiende hacia una responsabilidad cuasi objetiva, y así la STS de 30 de diciembre de 1.997 indica que 'la jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el art. 1.902 del CCi, pero nunca la ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical'. El artículo 1.104 del Código Civil remite a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto y es la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar. La previsibilidad, muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero se considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo.

--- De entre la numerosa doctrina jurisprudencial existente sobre el particular, y acertadamente recogida en la sentencia de instancia, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994 , 'el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa', de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas 'por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero'. La STS de 12 de julio de 1.994 señala que 'la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente'.

--- Como punto de partida es de destacar que un resbalón o caída es un acontecimiento que puede ser casual o fortuito, provocado por una distracción de la propia persona, o por un conjunto de muy diversas circunstancias. Es de destacar que conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada no es admisible una responsabilidad objetiva en el sentido de que, en principio, el propietario del lugar en que una persona resbala deba responder de las consecuencias del mismo, o de que le corresponda probar que no fue por su culpa, sino que es preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo, con las inversiones de carga de la prueba procedentes.

--- La STS de 12 de julio de 1.994 trata un supuesto en el cual un cliente imputa a la propiedad de un restaurante por un resbalón al levantarse de la mesa, y en la misma recuerda que 'el hecho de tener un restaurante abierto al público no puede considerarse en sí mismo una actividad industrial creadora de un riesgo de tal modo que todo lo que dentro de él ocurra a un cliente es responsabilidad de su dueño', especialmente en un riesgo como es la caída que 'entra en ese círculo de acontecimientos normales y frecuentes de la vida no se origina necesariamente por la actividad que en el local se desarrolla', o en otras palabras, no entra en la teoría del riesgo empresarial, a diferencia de lo que sucedería si se tratase de consecuencias por mal estado de alimentos o por explosión de gas en la cocina.'

- La STS de 20 de marzo de 2.000 relativo al supuesto de una caída en una oficina bancaria, señala la importancia de la acreditación de 'la existencia de un facere por acción u omisión reprobable e imputable a la entidad, ya que es evidente que, el hecho de la caída, en caso alguno puede entenderse como una intervención positiva y omisiva negligente por parte de la entidad bancaria demandada..... Y sin que quepa admitir que por mucho que se atenúe el elemento culpabilístico de la responsabilidad aquiliana, no cabe claudicar en la supresión por completo de tal presupuesto voluntarista determinante de la culpa o negligencia, porque, en otro supuesto, estaríamos dentro del marco de una auténtica responsabilidad objetiva, en la idea de que producido un efecto dañoso, siempre haya que atribuir la correspondiente responsabilidad al sujeto o autor presente en el mecanismo o en la dinámica acontecida.'

--- La STS de 2 de marzo de 2.006 , se refiere a un supuesto de una caída de una viandante por tropezar con una manguera de riego en la calle, y con cita de la STS de 11 de noviembre de 2005 , establece que 'necesariamente el comportamiento humano, en la generalidad de los casos, según la regla id quod plerumque accidit (las cosas que ocurren con frecuencia) implica soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por lugares de paso...... porque la caída sufrida no puede imputarse a la conducta de los trabajadores, sino que opera la regla excluyente -criterio de valoración de 'imputación objetiva'- del 'riesgo general de la vida' (tomado en cuenta también, además de la sentencia citada, en las también recientes sentencias de 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ). Y si no hay causalidad, como declara esta última sentencia, no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por riesgo u objetivada'.

--- La tendencia jurisprudencial hacia una objetivación de la culpa extracontractual, mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, como inexcusable ingrediente integrador, atenuado pero no suprimido, de la responsabilidad aquiliana, a este respecto, si bien es cierto que el rigor interpretativo del principio legal de la responsabilidad subjetiva que encierra aquel artículo ha sido paliado arbitrando soluciones como la inversión de la carga probatoria, consistente en hacer pechar con la misma a quienes con una conducta determinante de una clara probabilidad de culpa han causado un daño, obligándoles así a desvirtuar dicha presunción, no lo es menos que: a) dicha inversión sólo alcanza al campo de la culpa, de modo que los demás elementos constitutivos de la pretensión, cuales son la acción u omisión voluntaria, la producción de un daño o perjuicio y la relación de causalidad entre aquella actividad y inacción y el resultado, sigue rigiéndose por el principio general del artículo 217 LEC y ello por el carácter excepcional de tal presunción; y b) que la inversión aludida únicamente la disfruta el perjudicado cuando se presenta a priori como tal o, a lo sumo, aparece como mero coadyuvante incidental del daño causado, pero no cuando su conducta pueda ser a la vez causante del mismo o se vislumbre, según se ha dicho, como determinante de una clara probabilidad de culpa, porque entonces existe una concurrencia de actividades generadoras de riesgo que la eliminan.

--- En la STS de 31 de octubre de 2.006 , recogida en la sentencia de instancia, refiere que ' conviene destacar, ante todo, que nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto ( SSTS 6-9-05 17-6-03 , 10-12-02 y 6-4-00 ); lejos de ello, debe excluirse con fuente autónoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida ( STS 5-1-06 con cita de las de 21-10 y 11-11-05 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( STS 2-3-06 que también cita la de 11-11-05) o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17-7-03 ).

Más concretamente en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala anteriores a la ahora recurrida en casación ya exoneraron a la comunidad de propietarios o a los titulares del negocio demandados cuando la caída se había debido a la distracción del perjudicado por no advertir un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad (así, SSTS 28-4-97 y 14-11-97 ), declarándose en cambio la responsabilidad del demandado cuando su negligencia era identificable (p. ej. SSTS 21-11-97 ).....'

--- En la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2.012 , se indica que 'Nuestro Tribunal Supremo en supuestos de caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal, ha venido declarando la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en ella por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles, sin que se haya apreciado la responsabilidad de aquéllas en los casos en que las caídas puedan deberse a la distracción del perjudicado, o cuando se explican en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de obstáculos que se encuentran dentro de la normalidad o tiene el carácter de previsibles ( STS 19.02.2.007 ).

TERCERO.-La controversia del caso concreto se centra en tres aspectos: A) El murete y su legalidad. B) La iluminación en el parking. C) Posible imprudencia de la víctima.

En cuanto al murete, lo esencial es determinar si puede calificarse de un ' un obstáculo que se encontrara dentro de la normalidad'.

La Sala, examinada la valoración probatoria del Juzgador de instancia, no la comparte y considera que no es un obstáculo dentro de la normalidad, aparte de la escasa iluminación existente en el lugar.

La prueba pericial ha puesto de manifiesto que el murete es contrario a la normativa vigente, en concreto el Código Técnico de Edificación aprobado por Real Decreto nº 314/2.006 del Ministerio de la Vivienda, y así lo indican ambos peritos, si bien cabe matizar que lo es por haberse concedido la licencia de obras el inmueble en el año 2.008, una vez entrada en vigor dicha norma, pues de ser una edificación con licencia de obras anterior a la entrada en vigor no concurriría obviamente tal vulneración. Dicha normativa pone de relieve la consideración de que un murete como el que nos ocupa de 12,5 cm de altura es un obstáculo que en un edificación conlleva un riesgo de tropiezos, y que para cumplir con la finalidad pretendida de separar la zona de tránsito de peatones con la plaza de parking el murete debería tener una altura mínima de 80 cm., o como mucho no superar los 12 mm.

La Sala considera que tal murete es un obstáculo para un peatón que camina por el aludido parking, y que, al incumplir la aludida normativa, no se convierte en un obstáculo que podría calificarse de normal en el sentido aludido por la anterior jurisprudencia, sino improcedente. Cabe reseñar que el mismo está pintado de un color rojo oscuro no reflectante, cuya finalidad es que el peatón se aperciba de su presencia y no tropiece con el mismo, pero tal circunstancia no le convierte en un obstáculo acorde a la normativa vigente.

Se ha suscitado polémica sobre si el murete ha sido construido por la comunidad de propietarios tras el final de obra, o si lo ha sido con anterioridad al final de obra, como es posible que no haya sido observado por los técnicos municipales que se supone inspeccionaron el parking antes de conceder la licencia de apertura y funcionamiento del mismo. Estos datos son irrelevantes a los efectos que nos ocupa, pues, en su caso, la comunidad de propietarios podrá repetir contra quien considere responsable. No obstante ello, llama la atención de que únicamente obre en autos el proyecto del aludido parking, del que se infiere que el tan aludido murete no había sido proyectado, por lo que se nota en falta el proyecto de ejecución del inmueble y el proyecto adjunto a tal licencia de funcionamiento, y no se puede saber, ante la negativa de la comunidad, quien lo ha construido ni cuando, lo cual no exonera a la comunidad de propietarios de una hipotética responsabilidad.

Es llamativo la ausencia de quejas de los comuneros sobre el aludido murete, más sorprendente si se dice por uno de los residentes en la comunidad, como es el amigo del demandante, Don. Arcadio , que él y su esposa han tropezado en alguna ocasión, y siendo obvio que quien conoce u utiliza habitualmente el parking y conoce su existencia y ubicación, tomará, siquiera lo sea inconscientemente, las oportunas cautelas para no tropezar, pero la víctima ha sido una persona no residente en el inmueble, y de quien, en principio, es creíble que pueda desconocer su existencia.

En cuanto a la iluminación debe destacarse la dificultad de reproducir con posterioridad el grado de iluminación que presentaba en ese día el parking. Partiendo del hecho de que se trata de una planta NUM000 sin ventanas o aberturas hacia el exterior y en el que la rampa de acceso a la calle presenta una ligera curvatura, no entra luz del exterior. Al mismo tiempo, se instaló una iluminación de emergencia que debe permanecer en todo momento encendida, y que su finalidad es servir de base para que el usuario pueda acceder a alguno de los interruptores ubicados en el lugar y así activar la iluminación de fluorescentes con temporizador. No existe ni es obligatorio un mecanismo en virtud del cual cuando se abre la puerta del parking se active automáticamente dicha iluminación de fluorescentes. Es concordado que en el supuesto enjuiciado cuando el demandante tropezó no se había activado la iluminación de fluorescentes, y únicamente permanecía activada la iluminación de emergencia.

Sobre este particular, obra en autos un material probatorio contrapuesto: A) De una parte, el contundente dictamen del perito Arquitecto Sr Higinio conforme al cual en visita realizada en los días 18.12.2.012 y 30.01.2.013, esto es, entre dos meses y medio y cuatro desde el accidente, la iluminación es claramente insuficiente, y en algunas zonas alcanza 0,5 lux y en otras 0, cuando, según la normativa vigente, la iluminación de emergencia debería tener la intensidad de 1 lux. B) De otra parte, el dictamen pericial de la parte demandada según la cual la aludida iluminación es suficiente y sólo alude a que un fluorescente estaba roto, sin efectuar ninguna medición de intensidad. Asimismo, produce extrañeza que, si es cierto que la iluminación de evacuación es tan deficiente, ningún comunero se hubiere quejado de ello, tal como refiere el administrador de la comunidad, y la única incidencia fue una queja de que la iluminación se encendiere de forma sincronizada con la apertura de la puerta, en vez de tener que accionar alguno de los interruptores allí ubicados. Queda confuso donde se hallaba el interruptor de encendido de la iluminación, si bien se recogen en el plano del perito de la actora en el que no se aprecia la existencia de interruptor en la columna cercana a la plaza de parking, pero tal dato es irrelevante pues la caída se produjo cuando salía del vehículo. C) El testigo Don. Arcadio , amigo del demandante, indica que el garaje estaba 'oscuro', y 'no es un 100% oscuridad, a un metro se podía ver'.

Ante tal contraposición, es de destacar que el perito Don. Alfredo no ha efectuado mediciones de intensidad de luz, a diferencia del perito Don. Higinio , muy preciso sobre el particular, y el primero se ha limitado a indicar que un punto de luz se hallaba fundido. Debemos concluir que resulta imposible determinar el grado de intensidad en la fecha del accidente, sin que sea creíble que en el lugar hubiere una oscuridad total, el grado de iluminación era totalmente insuficiente con la consecuencia que dificultaba enormemente que una persona pudiere apercibirse de la presencia del murete, el cual si bien estaba pintado de color rojo oscuro, no consta que fuere reflectante.

En conclusión, apreciamos culpa en la comunidad de propietarios por la persistencia de un murete que constituye un obstáculo que entendemos no se explica en el marco de riesgos generales de la vida, ni se encuentra dentro de la normalidad, más cuando contraviene la norma reglamentaria vigente ya cuando se construyó el inmueble. Aunque no se explique la causa de la deficiente intensidad de la iluminación, esto es, si es debida a un defectuoso mantenimiento o una deficiencia del proyecto de iluminación, o a ambas a la vez, en todo caso, la responsabilidad de la comunidad de propietarios radica en la persistencia del obstáculo y en no subsanar el defecto de deficiente iluminación, el cual ha contribuido a que el demandante no se apercibiese del tan mencionado murete. No se trata de un hecho fortuito. La culpa es por la existencia del murete unida a la deficiente iluminación del local, que no permitía adecuadamente apercibirse de la pintura roja no reflectante.

CUARTO.-En cuanto a la hipotética concurrencia de responsabilidad de la víctima, la Sala no la aprecia. A tal efecto debemos reseñar: A) Se trata de una persona convaleciente de una intervención quirúrgica de implante de una prótesis de cadera, la cual precisa de un período de estabilización todavía no transcurrido cuando se produjo la caída. Se ha especulado sobre cual habría sido la intensidad del accidente si se hubiera tratado de una persona sana sin dicha dolencia, y los dos perito médicos discrepan, para el doctor Eloy , las consecuencias podrían haber sido la de fractura de cadera, para el doctor Roberto una simple contusión. A pesar de ser obvio que la existencia de una enfermedad y proceso de curación en la víctima ha influido en el agravamiento de las consecuencias del accidente, sin que pueda conocerse qué hubiera acaecido en otra situación, tal circunstancia no exonera a la demandada de la responsabilidad por la existencia del obstáculo, y se plantea si el demandante en tal situación debía extremar las precauciones, en un contexto de escasa iluminación, y consideramos una respuesta negativa, pues sin el obstáculo y sin la falta de iluminación el obstáculo no puede considerarse como 'normal'.

Un aspecto de suma relevancia sobre la cuestión es que el demandante no es usuario habitual de este parking que conociese por tal motivo la existencia del obstáculo, y de algún modo lo hubiere consentido al no solicitar su retirada, sino que es un usuario accidental del mismo al ser amigo de los propietarios de la plaza de aparcamiento. En este contexto el hecho de que cuando fue a recoger el vehículo no tropezó con el obstáculo o pudo apercibirse del mismo; que cuando llegó conduciendo pudo observarlo con las luces del vehículo, o que sus amigos hubieren podido advertirles de su existencia, no se trata de una circunstancias de la suficiente entidad como para suponer una culpa concurrente. Lo esencial es que dicho obstáculo constituye un peligro de caídas, que vulnera la reglamentación existente cuando se construyó el edificio, y que la iluminación del parking era notoriamente insuficiente.

En consecuencia, la Sala considera que se ha acreditado la culpa de la comunidad demandada de conformidad con el artículo 1.902 del CC .

QUINTO.-Respecto de la valoración de los días de baja, las periciales médicas practicadas, si bien coinciden en la relación de causalidad de las lesiones con la caída antes citada y en la ausencia de secuelas, discrepan en relación con el número de días impeditivos. Es de reseñar la peculiaridad del supuesto, pues, como antes se ha indicado, antes del accidente el demandante presentaba una importante artrosis de cadera, motivo por el cual en el mes de junio de dicho año, aproximadamente tres meses antes del accidente, fue intervenido quirúrgicamente de una prótesis en la cadera izquierda, y la caída supuso el movimiento de la prótesis, y una vez comprobado tal hecho mediante una grammagrafía, fue nuevamente intervenido quirúrgicamente de la misma operación, esto es, colocación de nueva prótesis, el día 23.01.2.013, y el médico que lo trataba, el Dr. Carlos Miguel , le dio de alta el día 3 de junio de 2.013. Al moverse la prótesis se impidió que ésta se consolidara dentro del fémur.

Para el Dr. D. Eloy , deben computarse 210 días de baja, de los cuales, 8 tienen el carácter de hospitalarios y 202 de días impeditivos. Estos días se corresponden con el período comprendido entre el día 25 de junio de 2.012, fecha de la primera intervención, hasta el día 21 de enero de 2.013, fecha de la nueva intervención. Argumenta que con el accidente, el periodo de curación del paciente se vio enlentecido pues ' todo el tiempo que invirtió en su período de curación tras la primera intervención fue del todo ineficaz al ser necesaria la nueva reintervención y colocación de nueva prótesis en la misma articulación'. Señala que desde la fecha de caída se inició un período de algia y disfuncionalidad, en el que el demandante estaba impedido y seguía tratamiento farmacológico.

Por el contrario, para el perito de la entidad aseguradora codemandada, Dr. D. Roberto , fueron necesarios 164 días de baja, ocho hospitalarios y el resto impeditivos. Computa el período desde el día de la segunda intervención (21.01.2.013 hasta el alta médica dada por el Dr. Carlos Miguel que dice fue el 3.07.2.013.). Se aprecia un error material en dicho cómputo, pues el dictamen de dicho doctor obrante al folio 45 es de 3.06.2.013, y los días serían 134 y no 164. No atiende ningún día de baja entre la fecha de la caída, - el 30.09- y el de la intervención quirúrgica, -21.01- pr cuanto dice que no hubo ningún tratamiento específico realizado, no consta existencia de ningún informe de urgencias en la fecha del siniestro; según parece el demandante espera a la visita de control prevista con Don. Carlos Miguel en el mes de noviembre, dicho doctor sospecha que puede haber un problema y no realiza ningún tratamiento concreto hasta enero de 2.013, fecha de la intervención.

Ante tal contraposición, apreciamos que las argumentaciones del Dr. Roberto no se corresponden con el dictamen del Dr. D. Carlos Miguel , médico traumatólogo que intervino y efectuó un seguimiento directo del demandante.

En el mismo se indica que desde el día de la caída, ' inicia un tratamiento cuadro de dolor mecánico progresivo en la cadera intervenida. Este cuadro álgido le obliga a la ingesta continua de analgesia y le produce una cojera evidente en la extremidad afecta..... El paciente es visitado en distintas ocasiones en el Servicio de Traumatología del Hospital Can Misses donde tras realizar distintos estudios complementarios, se establece el diagnóstico de posible movilización aséptica del cótilo de la prótesis total de la cadera izquierda.'.Este documento pone de relieve que el demandante tras la caída solicitó asistencia médica y presentaba dolor y cojera progresivos, precisando ingesta de medicamentos analgésicos. Es cierto que no se ha aportado toda la documentación médica, pero conforme a dicho dictamen, que más bien es un resumen del seguimiento médico del demandante, quien precisó de tratamiento médico.

La Sala considera debe prevalecer el dictamen del Dr. Eloy . A tal efecto es preciso reseñar que de lo actuado, puede tomarse como referencia que un supuesto medio de intervención quirúrgica por prótesis de cadera suponen 134 días de baja, esto es, período comprendido entre el 21 de enero y el 3 de junio de 2.013. Por tanto el número de días de baja se calcula tomando como referencia los días de baja a computar desde el día 25 de junio de 2.012 ( fecha de la primera intervención quirúrgica) al día 3 de junio de 2.013 ( fecha del alta tras la segunda intervención), en total 344 días, y a los mismos debe restarse los 134 días que al demandante le hubiera supuesto la baja por la primera operación si no se hubiere visto alterado por la caída, con lo cual los días de baja son 210, argumento prácticamente coincidente con el del Dr. Eloy .

En consecuencia, por 210 días de baja, de los cuales ocho son hospitalarios y el resto impeditivos, corresponde una indemnización de 13.571,18 euros de principal, aplicando un factor corrector del 10%, que se estima adecuado. Se estima íntegramente el recurso de apelación.

Dicha cantidad devengará en relación con la entidad aseguradora el interés sancionatorio del artículo 20 de la LCS , al no apreciarse ninguna causa que justifique la inaplicación del mismo. En relación con la comunidad de propietarios devengará el interés legal del dinero, y el del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

SEXTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, deben imponerse las mismas a los demandados en aplicación del principio objetivo o del vencimiento recogido en el artículo 394.1 LEC , y haberse estimado íntegramente la demanda.

Por el contrario, no debe efectuarse expresa imposición de las costas de esta alzada en aplicación del artículo 398 LEC , y haberse estimado íntegramente dicho recurso de apelación.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de D. Teodosio , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2.015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, y en su lugar.

3) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Santa Eulalia del Río y la entidad Liberty Seguros SA.

Condenamos a dichos demandados a que satisfagan solidariamente al demandante la suma de 13.571,18 euros. En relación con la entidad aseguradora dicha suma devengará el interés del artículo 20 LCS , y en relación con la Comunidad de Propietarios el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

4) Se imponen a los demandados las costas de primera instancia. No se hace especial pronunciamiento sobre costas en segunda instancia. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.