Sentencia Civil Nº 232/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 266/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 266/2015- E

Procedimiento ordinario Nº 14/2014

Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 232/16

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. CARLES VILA I CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona, a instancia de contra ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte contra la sentencia dictada en los mismos el dia 19/12/2014 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Pedro Moratal Sendra, en nombre y representaciòn de D. Santiago y Dª Cristina , sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual por parte de la demandada en virtud del artículo 1.101 del Código Civil , contra Catalunya Banc, SA, absolviendo a Catalunya Banc, SA de las pretensiones contra él deducidas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 1 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLES VILA I CRUELLS.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda presentada, solicitaba la actora una indemnización por daños y perjuicios debidos a incumplimiento contractual imputable a la demandada, hoy CATALUNYA BANC, S.A., y a causa de la insuficiente e inadecuada información ofrecida con ocasión de la suscripción de participaciones preferentes el 10 de marzo de 2011 (41.000 €) y obligaciones subordinadas el 10 de marzo y 30 de mayo de 2011 (12.000 €), en total, 53.000 €. Posteriormente, se efectuó una operación de cambio de los citados títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando los demandantes la cantidad de 22957,31 €, por lo que reclaman la cantidad de 30.042,69 €.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda. La demandante interpone recurso de apelación. La demandada se opone a la estimación del recurso, reiterando los argumentos expuestos en primera instancia.

SEGUNDO.-La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. La citada disposición adicional ha sido modificada por última vez por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, con la siguiente redacción en su apartado 1º:

'1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.'

Tomada de la doctrina científica, la participación preferente puede definirse de modo técnico y sucinto como un 'activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos'. La Comisión del Mercado de Valores ha indicado sobre las participaciones preferentes que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

Son productos complejos, volátiles, a caballo entre la renta fija y la variable, parecidos y, a la vez, muy diferentes a las acciones y los instrumentos de deuda, combinando un carácter perpetuo aunque con posibilidad de amortización anticipada y una remuneración periódica alta (dividendo o cupón) calculada en proporción al valor nominal del activo y supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. Además, no confieren derechos políticos de ninguna clase, salvo que se disponga lo contrario en las condiciones generales de emisión, por los que la jurisprudencia las adjetiva como 'cautivas', y son subordinadas. Además, a pesar de su denominación, no conceden, en sí mismas, ninguna facultad que pueda calificarse como 'preferente' o como privilegio, en tanto en cuanto, producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca casi al final dentro del orden de prelación de créditos, por detrás, concretamente, de todos los acreedores de la entidad, incluso de los subordinados. Tan solo se ubicará por delante de los accionistas ordinarios y de los que tengan las llamadas cuotas participativas. A estos efectos, sí que ha de admitirse que son preferentes en relación con accionistas y cuota partícipes, pero nada más. En este caso, también existe posibilidad de quedarse sin cobrar. Puesto que se trata de activos perpetuos, si la entidad emisora no hace uso de su prerrogativa de amortizar la participación preferente tras el quinto año desde su desembolso, el único medio para deshacerse de las participaciones preferentes es su venta a un tercero. Pero, a semejanza de lo que ocurre con las acciones, esta clase de activos financieros han de transmitirse a través de un mercado secundario organizado, pero este mercado no es el bursátil, donde cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de forma totalmente distinta al anterior. Opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes.

TERCERO.-Las obligaciones subordinadas, a las que se refiere la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, como 'financiaciones subordinadas', son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto, y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital. Este mercado no es el bursátil, en el que cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de modo diferente, ya que opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes. Obvio es decir que la paralización de este mercado conlleva la iliquidez de activos como las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes emitidas sobre todo por las cajas de ahorros que fueron rescatadas, como es el caso.

CUARTO.-A tenor de lo expuesto, es claro que las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la participación preferente o obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las mismas normas (la Directiva MiFID no seria directamente aplicable a particulares), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Siendo evidente la consideración de clientes minoristas de los demandantes ( art. 78 bis LMV), el alcance de los deberes de información de las entidades financieras viene regulado en el art. 79 bis LMV, desarrollados en el Decreto 217/2008 , especialmente en sus arts. 60 y ss. Sobre el alcance de estos deberes de información y asesoramiento, es especialmente relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que en sus fundamentos jurídicos séptimo a noveno dice lo siguiente:

'7. Información sobre los instrumentos financieros.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

C) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

QUINTO.-Descendiendo al caso que nos ocupa, al igual que el supuesto de hecho analizado en la sentencia transcrita, no ofrece duda que la entidad demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas no se suscribieron a iniciativa de los clientes, que ignoraban su verdadera naturaleza.

Las órdenes de suscripción firmadas en el presente caso se documentaron en breves documentos en el que únicamente constan los datos básicos de la operación. Ninguna eficacia puede reconocerse a las genéricas declaraciones de conocimiento plasmadas al final de estas órdenes ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden...'). Estas declaraciones, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revelan como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 ; arts. 5 y 7 LCGC y art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'). Consta únicamente un test de conveniencia efectuado a uno de los demandantes, el Sr. Santiago , el 25 de octubre de 2010, meses antes de las suscripciones. Se trata del habitual formulario con siete escasas y lacónicas preguntas que concluyen sorprendentemente con que el cliente tiene un nivel de conocimiento financiero avanzado, con conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, cuando no consta que ninguno de los dos demandantes hubieran efectuado inversiones de este tipo, el Sr. Santiago con simple educación primaria y 82 años de edad y su esposa, de 81 años, sin estudios de ningún tipo (no sabe leer ni escribir), lo que evidencia que este documento era una simple formalidad sin contenido real, y más cuando el producto se definía como 'agresivo'. En definitiva, la demandada no se limitó a atender las instrucciones de sus clientes actuando como un mero intermediador, colocando una emisión de valores publicitada, sino que de forma activa ofreció y recomendó la suscripción de aquellos títulos, confiando en la solvencia financiera de la entidad. Es pues claro que concurrió un manifiesto déficit de información y transparencia a la hora de suscribir todos los títulos.

SEXTO.-Tratándose de productos financieros complejos, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida permite apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente ( artículos 1.266 y 1.300 del Código Civil ). Pero también -como aquí se invoca y es la acción que se interpone- un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que, como es el caso, concierta tácitamente con el cliente una relación para la comercialización de uno de sus productos ( artículos 1.101 y 1.258 CC ). Como expresa la sentencia de la sección 16ª de esta Audiencia de 26 de marzo de 2015 , 'en efecto, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes. En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios (de inversión) y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'. Con apoyo en la doctrina sentada por las antedichas sentencias, la STS de 30 de diciembre de 2014 apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión'.

SÉPTIMO.-Al igual que el caso contemplado en la citada sentencia de la sección 16ª de esta Audiencia de 26 de marzo de 2015 , la recurrente niega el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la invocada pérdida patrimonial, a los efectos del artículo 1.101 CC . Y la respuesta ha de ser la misma: 'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria. El argumento carece de viabilidad. Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables. En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. Candida entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

OCTAVO.-La operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) no fue estrictamente un negocio voluntario, sino la única salida para recuperar parte del capital invertido, de modo que no hay en ello convalidación alguna de las compras precedentes ni contradice la doctrina de los actos propios. Cierto que el cambio de las obligaciones por acciones fue forzoso, mientras que la venta de las acciones no lo era. Ahora bien, se trataba de vender, recuperando una parte del capital invertido, o mantener unas acciones que no cotizaban en Bolsa de una entidad con unas perspectivas de futuro nada halagüeñas. Ante esta alternativa nos parece excesivo, y sobre todo injusto, la tesis de la demandada.

NOVENO.-Dicho esto, en aquellos supuestos en los que, tras la incorrecta comercialización de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas o productos financieros complejos análogos, se insta una acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ex art. 1.101 del Código Civil , como en el presente caso, a la hora de cuantificar el perjuicio sufrido es cuestión controvertida si deben restarse los rendimientos del producto contratado y obtenidos por el demandante. Aunque existan sólidos argumentos a favor de no descontar esos rendimientos, particularmente atendiendo a que de otro modo ello implicaría que el demandante ha tenido invertido un dinero sin ninguna remuneración, es decir, a coste cero para el banco (y esta Sección había dictado alguna resolución en este sentido), no puede obviarse que cuando el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto ha cuantificado el perjuicio descontando aquellos rendimientos. Así, en la sentencia de 30 de diciembre de 2014 , interpuesta acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, ante la pérdida de valor del capital invertido, literalmente resuelve que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'. Lo usual en casos como el presente es que se interponga con carácter principal una acción de anulabilidad del contrato firmado y, subsidiariamente, una acción de acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, toda vez que los elementos fácticos de las respectivas causa de pedir son los mismos. Aunque en el primer caso la recíproca restitución de prestaciones propia de la liquidación de la nulidad implica la devolución por el cliente de los rendimientos obtenidos, la condena al banco a la devolución del nominal invertido más intereses legales desde la fecha de suscripción compensa aquella restitución. En cualquier caso, corresponde al demandante medir las consecuencias económicas de su reclamación al objeto de optar por una u otra acción. Y aquí se optó por la segunda presuponiendo que no se descontarían los rendimientos obtenidos a la hora de calcular el perjuicio sufrido, riesgo que deberá asumir.

Procede en consecuencia estimar parcialmente el recurso y, en consecuencia, estimar también parcialmente la demanda, condenando a la demandada al pago de 30.042,69 €, menos el importe de los rendimientos obtenidos mientras fueron tenedores de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, a determinar en ejecución de sentencia, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta el completo pago, incrementados en la forma determinada en el artículo 576 LEC , sin expresa condena en costas y sin que proceda condena respecto a las costas del recurso ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Santiago y doña Cristina contra la sentencia dictada el 19 de diciembre 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona , que se revoca totalmente, estimando parcialmente la demanda formulada por los apelantes contra CATALUNYA BANC, S.A., declarando que ésta incurrió en incumplimiento contractual a la hora de comercializar las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, condenando a CATALUNYA BANC, S.A. a que abone a la parte demandante la cantidad de 30.042,69 €, menos el importe de los rendimientos obtenidos mientras fueron tenedores de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales de la misma desde la fecha de la presentación de la demanda hasta el completo pago de la deuda, incrementados en la forma determinada en el artículo 576 LEC , y sin que proceda condena al pago de las costas procesales de primera instancia y las de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.