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31/01/2019
Sentencia CIVIL Nº 232/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 195/2017 de 15 de Octubre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Octubre de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 232/2018
Núm. Cendoj: 30030470022018100221
Núm. Ecli: ES:JMMU:2018:3486
Núm. Roj: SJM MU 3486:2018
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: MYB
Modelo: M67120
Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000195 /2017
DEMANDANTE D/ña. COMBUSTALIA S.L.
Procurador/a Sr/a. JOSEFA GALLARDO AMAT
Abogado/a Sr/a. LUIS FLECHA LOPEZ
En Murcia, a 15 de octubre de 2018.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 195/2017, promovidos por la administración concursal de COMBUSTALIA SL, y por el Ministerio Fiscal, contra COMBUSTALIA SL y contra Maximino, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Que por el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de Maximino como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 164.2.1, 2, 4 y 5. LC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Los demandados no contestan a la demanda.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre un hecho que pudiera ser encuadrado en las presunciones iuris et de iure de los artículo 164.4 y 5, es decir, 'Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación' o 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Y subsidiaria o alternativamente en la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'
El concreto hecho que se imputa es la desaparición del patrimonio de la concursada de las instalaciones del GASCENTRO que la empresa adquirió a principios de 2016 para desarrollar una nueva actividad comercial. En la documentación aportada a la solicitud de concurso se hacía mención a que la empresa era titular del citado GASCENTRO, siendo que no consta que dicho activo, valorado en la suma de 140.029,38 euros, se encuentre en la actualidad en el patrimonio de la concursada.
La desaparición del citado patrimonio empresarial se encuentra acreditada de modo indiciario por la documentación y afirmaciones realizadas por la administración concursal, y ni la concursada ni su administrador han dado cuenta ni a lo largo del concurso, ni en el presente incidente, al que no han comparecido a pesar de estar debidamente citados, del destino de dichos elementos.
Visto lo anterior, no cabe duda de que la mencionada desaparición pueden resultar encuadrada en una salida fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos del artículo 164.2.5º LC, que da lugar a que el concurso deba ser calificado como culpable por esta causa.
Y lo anterior hace innecesario analizar si estos hechos encajan en las presunciones del artículo 164.2.4º y 1º LC, siendo que es doctrina consolidada la que entiende que unos mismos hechos no puede fundar dos presunciones distintas de calificación.
En segundo lugar la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre un hecho que pudiera ser encuadrado en la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.' y subsidiariamente en la presunciones iuris et de iure de los artículos 164.4 y 5, es decir, 'Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación' o 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Finalmente, consideran que esta conducta también pudiera encuadrarse en la inexactitud grave del artículo 164.2.2º LC.
El concreto hecho que se imputa es la incorrección contable de la partida derechos de crédito frente a clientes ya que al tiempo de la declaración de concurso presentaba una suma total de 617.393,60 euros, tras la presentación de concurso y según balance de sumas y saldos entregado por la concursada presentaba una suma total de 595.906,73 euros, y tras las comprobaciones efectuadas por la administración concursal se desprende que en muchos casos el deudor hizo abono de la deuda a la concursada y ésta no contabilizó el cobro, siendo que la eliminación de estas partidas afectaría significativamente al resultado del balance. En concreto existen créditos por la suma de 173.295, 65 euros realizados por los deudores y no contabilizados como cobros, siendo que ello puede suponer en la citada cuantía un alzamiento de bienes o una salida fraudulenta de bienes.
Los anteriores hechos resultan acreditados en base a la documentación que aporta la administración concursal, siendo que ni la concursada ni su administrador han comparecido en el presente procedimiento para discutir los hechos descritos.
Para encuadrar debidamente los hechos debemos analizar el bloque documental aportado por la administración concursal en relación a los distintos deudores que acreditan el pago de sus deudas. Y ello en los siguientes términos;
EST. SERVICIO THADER aparece como deudora de 6.898,37 euros y según la cuenta contable de dicha entidad que presentaba la concursada dicha suma había sido abonada entre enero y diciembre de 2016.
V2GESTIÓN Y DESARROLLO aparece como deudora de 50.435,84 euros y según la cuenta contable de dicha entidad que presentaba la concursada dicha suma había sido abonada entre enero y diciembre de 2016.
IGH FLAVOURS & TECNOLOGY aparece como deudora de 8.388,66 euros y según la documentación aportada se desprende que en 2016 fueron abonadas por dicha entidad mediante adeudos en su cuenta corriente bancaria cantidades muy superiores.
BULDOZER DE MOLINA SL aparece como deudora de 27.894,67 euros y según certificado bancario obrante en autos la cantidad de 7.762,86 euros fue abonada a través de un pagaré emitido nominalmente a favor de COMBUSTALIA SL.
TRANSPORTES RODIMUR aparece como deudora de 7.799 euros y se aporta documentación que acredita existen pagos de dicha entidad a la concursada entre 2016 y 2017 por la citada cuantía.
GEST. MANT. IND. INTEMUR aparece como deudora de 5.207,18 euros y según la documentación aportada existen pagos a la concursada a través de su cuenta corriente bancaria y con efectos por una suma mayor en 2016.
LOS MORENOS DE LA TEJERA aparece como deudora de 20.395,93 euros y según documentación aportada aparecen pagos a la concursada por una suma levemente superior a dicho importe.
FRIO LOPEZ E HIJOS SL aparece como deudora de 784,02 euros y se aporta documentación bancaria y de efectos que acreditan en 2016 pagos muy superiores a dicho importe.
SEMILLEROS DEL SURESTE aparece como deudora de 33.623,52 euros y se aporta documentación de que se han efectuado pagos a la concursada a través de pagarés y otros efectos en cuantía superior durante 2016.
AGRICOLA ALIFRUIT SL aparece como deudora de 8.130,76 euros y se aporta documentación de que se han efectuado pagos a la concursada a través de pagarés y otros efectos en cuantía superior durante 2016.
LOGISTICA ALIFRUIT LA CAPELLANIA SL aparece como deudora de 4.727,02 euros y se aporta documentación de que se han efectuado pagos a la concursada a través de pagarés y otros efectos en cuantía superior durante 2016.
JUGUITO SL aparece como deudora de 18.924,49 euros y esta entidad ha negado que exista pago alguno pendiente, siendo que la administración concursal tampoco ha podido demostrar la existencia de facturas pendientes.
A la vista de lo anterior, es posible afirmar que en la contabilidad de la concursada al tiempo de la solicitud de concurso no estaban debidamente actualizados los saldos adeudados por clientes. Así, resulta acreditado que existen pagos por la suma de 173.295, 65 euros realizados por los deudores y no contabilizados como cobros.
Lo anterior teniendo en cuenta que la entidad contaba con un capital social de 163.800 euros y que en 2016 contaba con un patrimonio neto negativo de -302.231,92 euros, constituye una irregularidad contable relevante por su importancia cuantitativa pues su plasmación en las cuentas acreditaría una situación económica mucho más grave que la ya existente. Es por ello que el concurso debe declararse culpable por esta causa.
Declarado ya el concurso como culpable por estos hechos, no cabe según reiterada jurisprudencia que dichos hechos motiven también la causa de culpabilidad grave del artículo 164.2.2º LC.
Igualmente se pretende que por estos mismos hechos se considere que se ha producido un alzamiento o una salida fraudulenta de bienes o derechos al considerar que el administrador de la concursada ha podido apropiarse de dichas cantidades. Si bien no considera este juzgador que exista prueba suficiente de lo anterior. Así, una cosa es que no se hayan contabilizado debidamente los pagos, y otra distinta es que se haya producido una apropiación. Y en el presente caso los pagos referidos se realizaron a través de domiciliaciones bancarias o de efectos mercantiles emitidos a favor de la concursada, no existiendo prueba suficiente de que los fondos no hubieran sido ingresados en las cuentas de la concursada. Para ello en relación a los efectos cambiarios hubiera sido preciso aportar indicios de los libros diarios de la concursada sobre la falta de ingresos, y únicamente se afirma la posibilidad de apropiación pero no se aporta mayor prueba. Es por ello que el concurso no puede calificarse como culpable por estos hechos en relación a las presunciones iuris et de iure del artículo 164.4 y 5 LC.
Con arreglo al artículo 172 LC, y dado que concurren las causas de culpabilidad del artículo 164.2.1 y 5 LC tal y como se analizó en los fundamentos anteriores, procede declarar el concurso como culpable, siendo Maximino , administrador de la concursada, la persona afectada por la calificación.
Procede, como se solicita, acordar la sanción a Maximino de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de siete años, considerando este periodo adecuado a la gravedad de la salida de fondos y al perjuicio causado.
En cuanto a los efectos patrimoniales, se interesa, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación del artículo 172 LC.
En segundo lugar se solicita la condena al abono en su integridad del déficit patrimonial o subsidiariamente a cubrir el 30% del mismo. Subsidiariamente, la condena a abonar los daños y perjuicios causados a la masa activa por el importe total de 313.325,03 euros
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
Vistas las peticiones formuladas, y analizando la principal petición cobertura total del déficit, procede indicar que las causas denunciadas y acreditadas sí deben fundar responsabilidad en base al artículo 172 bis, pues más allá de que el concurso se haya declarado como culpable, concurren justificaciones añadidas que motivan la condena por esta vía. Así, resulta acreditado al menos que concurre una salida fraudulenta de bienes y derecho por valor de 140.029,38 euros.
Si bien es la citada la única cuantía por la que se puede condenar al administrador, pues ni se afirma ni se acredita que las otras causas de culpabilidad hayan agravado el déficit en modo alguno.
e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu
En cuanto a las costas, deben imponerse a las partes objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima sustancialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando sustancialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de COMBUSTALIA SL, y por el Ministerio Fiscal, contra COMBUSTALIA SL y contra Maximino, debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de COMBUSTALIA SL debe calificarse como culpable.
2.- que resulta afectado por esta declaración Maximino.
3.- que acuerdo la sanción a Maximino de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante siete años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
5.-que acuerdo que Maximino pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
6.- debo condenar y condeno a Maximino al abono a la concursada del déficit patrimonial que pudiera resultar del concurso al finalizar la liquidación hasta la cuantía total de 140.029,38 euros.
7.- Todo ello con imposición a Maximino y a la concursada de las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.