Sentencia CIVIL Nº 232/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1105/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
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N.I.G.: 0801942120168234372
Recurso de apelación 1105/2018 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1183/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Ángeles
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: ESTHER LORENTE FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 232/2019
Magistrados:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Juan León León Reina
Barcelona, 3 de abril de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1183/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia de fecha 26 de Junio de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Jesús Sanz López, en nombre y representación de Ángeles .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda y, en consecuencia: 1. Resuelvo el contrato de autos, de compraventa de participaciones preferentes de 24.2.09.

2. Condeno a la parte demandada al pago de 10046,25 eu, menos los rendicimientos que ha percibido la actora por las preferentes. Más los intereses legales de la cifra resultante, desde la demanda.

3. Se imponen las costas al demandado.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27 de marzo de 2019.



CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan León León Reina .

Fundamentos

PRIMERO .- El presente procedimiento principió por demanda en la que la actora, ejerciendo ' acción RESOLUCION CONTRACTUAL del contrato ' (página 1 de la demanda), suplicaba ' la resolución del contrato ' de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada, así como la condena de la misma ' a la devolución de la cantidad de 10046,25 euros'.

Frente a la pretensión expuesta, la parte demandada se opuso alegando; primero, la inviabilidad de la acción ejercida en relación al contrato de autos, extinto con carácter previo a la interposición de al demanda; y segundo, la inviabilidad de la acción de resolución del contrato con base al incumplimiento de los deberes de información que deben cumplirse con carácter previo a su celebración.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, resolviendo el contrato en cuestión y condenando a la demandada al abono de la cantidad reclamada..

Frente a dicha resolución se alza demandada, que recurre en apelación reiterando las mismas excepciones contenidas en la contestación a la demanda.

La demandante, por su parte, se opone al recurso, postulando por la ratificación de la sentencia.



SEGUNDO .- Fijados los términos de la controversia; y con carácter previo a la resolución del recurso que nos ocupa; se hace necesario hacer alguna aclaración respecto de lo que constituye el objeto del presente procedimiento, y ello sobre la base de las distintas manifestaciones realizadas por las partes a lo largo del proceso.

En este sentido; sin perjuicio de que la demanda contenga distintas alusiones en relación a que el contrato de autos (cuya resolución suplica) nunca existió; y sin perjuicio de que la propia demandada se hiciese eco de dichas manifestaciones en su contestación a la demanda; debe concluirse que lo que la parte actora ha ejercido frente a la demandada es únicamente la acción de resolución contractual por incumplimiento prevista en el artículo 1124 del Código Civil , y no una acción de nulidad radical del contrato por falta de consentimiento (ya sea por la vía de lo dispuesto en el artículo 1261 del Código Civil o la vía del 1259 del citado cuerpo legal ), de anulación del mismo por vicios en el consentimiento ( artículos 1265 y ss. del Código Civil ) o de indemnización por incumplimiento contractual al amparo de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil .

Efectivamente, en el encabezamiento de la demanda (página 1ª), en su fundamento jurídico cuarto (página 4ª), en su suplico (página 5) y en el acto de la audiencia previa (minuto 1:33, donde la propia letrada de la actora sostiene que la acción que ejerce es ' de resolución, de incumplimiento '), se deja a las claras que la actora ejerce la acción prevista en el artículo 1124 del Código Civil .

En ningún momento se menciona el ejercicio de una acción tendente a la declaración de ineficacia del contrato por causa de nulidad o anulabilidad (de hecho esta posibilidad se niega expresamente por la letrada de la actora en el minuto 1:33 de la audiencia previa, cuando SSª le somete expresamente la cuestión de si está ejerciendo este tipo de acción).

Y finalmente, tampoco puede sostenerse que la actora haya ejercido, de forma autónoma, la acción de indemnización por incumplimiento contractual prevista en el artículo 1101 del Código Civil , y ello por más que; primero, el artículo 1101 aparezca nominalmente citado en el fundamento jurídico quinto de la demanda, a propósito de los 'Efectos' que deben anudarse a la resolución contractual por incumplimiento (no se invoca en el ámbito del ejercicio de una acción autónoma e independiente, sino como un efecto anudado a la acción resolutoria); y segundo, en el acto de la audiencia previa; y segundo, la letrada de la demandante parezca referirse a dicha acción en el trámite de conclusiones (minuto 6:03 del acto del juicio), cuando sostiene que, en definitiva, la acción que se ejerce es la dirigida ' que se produzca una indemnización de daños y perjuicios por este incumplimiento ' (admitir esta 'modificación' de la acción ejercida en el trámite de conclusiones implicaría una flagrante infracción de lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prohíbe a las partes alterar el objeto del proceso, que queda configurado por lo expuesto ' en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención' ).

En este sentido, no debe olvidarse; primero, que la acción prevista en el artículo 1101 del Código Civil , si se ejerce de forma autónoma (ya sea de forma única o ya sea de forma subsidiara a otras, como las de nulidad o resolución contractual, por ejemplo), debe suplicarse expresamente (en la demanda), pues no tendría por objeto atacar la eficacia del contrato en cuyo seno se ha producido la actuación antijurídica de la contraparte, sino únicamente indemnizar a la accionante respecto de los daños y perjuicios que dicha actuación le haya ocasionado (manteniéndose la vigencia del contrato); segundo, que aunque la citada acción puede ejercerse acumuladamente a la acción resolutoria prevista en el artículo 1124 del Código Civil , ello lo es a los solos efectos de conseguir una indemnización de daños y perjuicios acumulada a los efectos restitutorios inherentes a la resolución contractual (una vez obtenida la estimación de dicha acción); y tercero, que cuando en la demanda ' se pide la resolución de un contrato (...) si el demandante pretende introducir ' posteriormente la indemnización de los daños y perjuicios causados ' con la justificación de que si el incumplimiento de la demandada no fuera de una naturaleza y gravedad adecuada para justificar la resolución del contrato, al menos lo sería para justificar la indemnización de daños y perjuicios conforme al art. 1101 del Código Civil , se trata de una alteración del objeto del litigio, constitutivo de una cuestión nueva, (...) incompatible con los principios generales que rigen el proceso, y en concreto con el que prohíbe la alteración del objeto del proceso ( art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por mutación de la pretensión ejercitada en la demanda ('mutatio libelli') '. sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo - Roj: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 .



TERCERO .- Sentado lo anterior, analizaremos de forma conjunta los motivos de apelación alegados por la apelante, lo que cristaliza en determinar si resulta viable el éxito de la pretensión de resolución contractual ejercida por la actora, a lo que debe darse una respuesta negativa.

Efectivamente; sin perjuicio de los efectos probatorios (que no de cosa juzgada, al tratarse de una sentencia absolutoria - sentencia 537/2013, de 14 de enero de 2014, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ) que pudiera desplegar en el presente procedimiento lo declarado en la sentencia de 16 de noviembre de 2016 de la Sección 6ª de esta audiencia provincial; y sin perjuicio de las acciones que, en su caso, pudiesen asistir a la actora por razón de dichos hechos; lo cierto es que la infracción de los deberes que se denuncia por la demandante, al tratarse de deberes propios de una fase precontractual (anterior al nacimiento del contrato mismo), no tendría virtualidad para fundamentar una resolución contractual.

A estos efectos, puede traerse a colación la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 3247/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3247 , donde, manteniendo (y consolidando) la línea jurisprudencial iniciada mediante su sentencia 479/2016 , se recuerda que ' no procede (...) una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto (...) no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual '.

De este modo; no pudiendo entrarse a analizar la existencia algún incumplimiento (con entidad resolutoria) por parte de la demandada en relación a los deberes que asumió como consecuencia del contrato efectivamente vigente entre las partes (tal posibilidad, ni se ha debatido en la primera instancia, ni forma parte del objeto de resolución de esta alzada - sentencia 532/2013 de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ); procede, como ya se ha avanzado, la estimación del recurso de apelación.



CUARTO .- La estimación del recurso presentado por la demandada implica la íntegra revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una sentencia absolutoria de aquella. Y ello, como ya se avanzaba, sin que sea posible entrar a analizar si la conducta precontractual de la demandada hizo o no surgir para la misma alguna responsabilidad patrimonial frente a la demandante (por la vía de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil ), ya que, no habiéndose ejercido (en la demanda) esta concreta acción indemnizatoria (de forma separada a la pretensión resolutoria), su análisis en esta instancia supondría incurrir en incongruencia ' extra petita '.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso de apelación implica la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Por lo que se refiere a las costas del proceso en su primera instancia, a pesar de la íntegra desestimación de la demandada, debe considerarse que concurrían en el caso de dudas de derecho que justifican su no imposición a la parte actora ( artículo 394.1, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Efectivamente; teniendo en cuenta que la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo principia con el pronunciamiento de 13 de julio de 2016 (no consolidándose hasta el dictado de la sentencia de pleno de septiembre 2017); dado que la demanda se presentó por la actora en fecha 13 de diciembre de 2016; y dado que en esas fechas eran múltiples los pronunciamientos de esta audiencia provincial en los que se confirmaba la resolución contractual basada en el incumplimiento de deberes precontractuales (pueden citarse, entre otras, la sentencias 141/2017, de 13 de marzo y la 353/2016, de 27 de octubre, de la Sección 14 ª; la sentencia 152/2016, de 13 de abril, de la Sección 13 ª; o la sentencia 427/2016, de 30 de septiembre , de este misma sección); debe llegarse a la conclusión antes apuntada y no imponer a las costas a ninguna de las partes por la concurrencia de dudas de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 29 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de desestimar íntegramente la demanda presentada en nombre y representación de Dña. Ángeles frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., que queda absuelta respecto de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Todo ello sin expresa imposición de las costas del proceso ni en su primera instancia, ni en la presente alzada.

Se ordena la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.