Sentencia CIVIL Nº 232/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 609/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 609/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 913/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 232
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a veintisiete de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 609/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 913/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Inocencio y doña Magdalena , representados por la procuradora doña María Cristina
López-Villar Suárez y defendidos por el letrado don Alberto Fresneda González; contra Banco Mare Nostrum,
S.A. , representado por el procuradora don Jesús Roberto Martínez Gómez y defendido por el letrado don
José Mª Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó en fecha 18 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Magdalena y D. Inocencio frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandante don Inocencio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de julio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda formulada por los actores contra la entidad Banco Mare Nostrum S.A., por carencia de interés jurídico, al encontrarse el préstamo cancelado en el momento de interponer la demanda y por no haber acreditado los actores la aplicación de la cláusula suelo y la existencia de un perjuicio económico.

Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación que basa en la existencia de incongruencia extra petita y en el error en la valoración de la prueba.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia es incongruente, y, en efecto, afirma la falta de existencia de interés jurídico por no haberse acreditado por los actores que la cláusula suelo se aplicara y se le hayan causado perjuicios económicos.

La parte demandada alegó en su contestación a la demanda la excepción de falta de legitimación activa de la Sra. Magdalena y la excepción de carencia de objeto por encontrarse el préstamo cancelado desde el año 2014.

En el acto de la audiencia previa las parte actora desistió de la acción ejercitada por la actora Sra.

Magdalena , manteniendo, no obstante, la ejercitada por el Sr. Inocencio .

Sin embargo, ni en la contestación a la demanda ni en el escrito de oposición al recurso de apelación la parte demandada ha negado que la cláusula suelo se aplicara. En consecuencia, apreciar falta de interés jurídico por encontrarse el préstamo cancelado y no haberse justificado que la cláusula suelo se aplicara y se causara con ello un perjuicio económico al actor es un planteamiento que no ha sido objeto del proceso, es decir, la parte demandada no ha basado su oposición en esa excepción sino en la falta de carencia de objeto por el solo hecho de encontrarse el préstamo cancelado, y esta circunstancia, es decir, encontrarse el préstamo cancelado, como recoge la propia sentencia recurrida, no es motivo para apreciar la carencia de objeto.

En cualquier caso, la falta de interés jurídico apreciada por la Magistrada 'a quo' se basa en un claro error en la valoración de la prueba, como luego se dirá.



TERCERO.- Por otra parte, y en cuanto a la cancelación del préstamo, el motivo del recurso debe prosperar pues esta cuestión ya fue resuelta por este tribunal de apelación en la sentencia de 24 de abril de 2018. (rec. 708/2017 ) donde se cancelaba el préstamo entregando el inmueble hipotecado en pago de la deuda y decíamos que era 'opinión mayoritaria de esta Sala que el hecho de que se hubieran cancelado las dos operaciones de préstamo en junio de 2014 mediante la dación en pago del inmueble hipotecado previa liquidación del saldo pendiente de pago no le impide a la prestataria que hizo la dación en pago y canceló las operaciones, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera nulas, pues ninguna referencia concreta se hizo a ello a pesar de que para entonces ya era conocida la jurisprudencia del TS sobre el posible carácter abusivo de este tipo de cláusulas y reclamar las cantidades que haya abonado de más.'.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, de 5 de julio de 2018 (rec.

332/2018 ): 'El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.



CUARTO.- Ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de Diciembre de 2016 que 'Caja Rural mantiene que como ella no intervino en el contrato de compraventa y subrogación en el préstamo, no se le puede exigir el cumplimiento del segundo control de transparencia, es decir, que el prestatario conozca la transcendencia económica de la cláusula, argumento que no podemos compartir, pues la prestataria conocía desde el primer momento que en el préstamo se iban a subrogar los compradores de los distintos inmuebles, de hecho tuvo que prestar su conformidad con la subrogación solicitada y por esta razón obra en su poder la solicitud de subrogación en el préstamo del nuevo adquirente de la vivienda (fol. 161) y el contrato privado de compraventa (fol. 162) y es al predisponente a quién le incube el deber especial de acreditar que en el momento en que aceptó la subrogación, el consumidor comprendía de manera real y no formal, los aspectos básicos del contrato, de forma que pudiera conocer las consecuencias jurídicas del producto ofertado y la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente suponía para el consumidor y con la prueba documental aportada al procedimiento, la entidad financiera no lo acredita.

En este sentido la Audiencia Provincial de Jaén sentencia de 14 de mayo de 2014 cuya doctrina se reproduce en otras sentencias posteriores, expresando que: '(...) el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación normativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación '.

Puede citarse también la SAP Pontevedra Sec 1ª, de 5 de febrero de 2015 , que concluye que ' Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información'. Para reforzar su conclusión sobre el deber de información de la entidad prestamista, aun en estos casos, la sentencia tiene en cuenta otras circunstancias, como son que el banco prestamista fue el 'que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés', siendo el que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, añadiendo otros argumentos como que 'la entidad prestamista debe responder por el promotor/ vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art. 1.902 CC , sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1.903 CC '; que 'la actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que sólo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito'; que 'la transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores'; o que 'la derivación de las obligaciones de información al promotor compromete la consecución de los objetivos de protección al consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 2013, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación '.

En parecidos términos se pronuncia la AP Barcelona sec 15ª, sentencia núm 236/2015 de 13 de octubre de 2015 .

Y, como criterio de buena práctica bancaria el Servicio de Reclamaciones del Banco de España exige que el documento de subrogación contenga la máxima información posible y no omita aspectos fundamentales que pudieran condicionar el coste de la operación o la voluntad del cliente. El Banco tiene obligación de informar a los compradores de vivienda que se subrogan en los créditos hipotecarios de los promotores sobre la existencia de cláusulas suelo y sus consecuencias, aunque la entidad no intervenga formalmente en la venta de la vivienda.

La sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de mayo de 2.014 , analiza quién tiene la obligación de informar al cliente de las condiciones financieras en caso de subrogación de aquel en el préstamo hipotecario concedido en su día al promotor, expresando 'El RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas, en su art. 6 enumera los datos esenciales acerca de los que el promotor está obligado a informar mediante nota explicativa que debe tener a disposición del público y de las autoridades competentes, así, el precio de venta, forma de pago, medios de pago, y específicamente en el nº 4 que 'Si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades '. En base a tal normativa informa el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en un caso similar de subrogación del adquirente en el préstamo a promotor, que contenía una cláusula- suelo , sin intervención expresa de la entidad, que la obligación de informar de las condiciones financieras del mismo es del vendedor y deudor original, razón por la cual concluía que la entidad no se había apartado de las buenas prácticas financieras. Sin embargo, el referido informe se cuida mucho de precisar al inicio que no analiza si la cláusula suelo es o abusiva conforme la normativa de protección del consumidor, limitándose a verificar la normativa de transparencia o buenas prácticas y usos financieros, y es sabido que el deber de información de la entidad bancaria es mucho más exigente cuando se trata de consumidores y de préstamos sobre viviendas. Esta normativa de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas recoge expresamente que con independencia de las reglas establecidas en el RD de 21 de abril de 1989 en los préstamos otorgados a constructores o promotores inmobiliarios en los que se prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas deben incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exige para los préstamos regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La OM de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios regula la información que debían incorporar los préstamos sobre viviendas, que en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega por la entidad bancaria al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Dicha Orden Ministerial ha sido sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que aún no aplicable al caso, por entrar en vigor el 29 de julio de 2012, ha aumentado los deberes y garantías de información al estandarizar toda la información previa que debe darse al cliente, de manera que debe entregársele una ficha de información precontractual con toda la información sobre los préstamos ofertados, y tras facilitar el cliente su información respecto a sus necesidades de financiación, situación financiera y preferencias, debe entregarle una ficha de información personalizada con el formato contenido en el Anexo, con la debida antelación para que pueda comparar los préstamos disponibles en el mercado, y así lo solicita el cliente también deberá entregársele una oferta vinculante. Además, en caso de préstamos hipotecarios en que se establezcan límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un Anexo a la ficha de información personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima. De manera que concluye el informe en el sentido de considerar que la cláusula suelo techo es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso de las partes y haya sido debidamente recogida en el contrato, extremando la entidad las cautelas para asegurar el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación por el cliente con anterioridad a la firma del contrato, en definitiva, este conocimiento previo se incardina en los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones de la entidad bancaria con sus clientes, criterio que para eliminar los problemas derivados de la negociación verbal al que se refería la OM se exige la incorporación de tales cláusulas en la oferta vinculante que debe entregarse al cliente. A la vista de la referida normativa y de lo informado por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no compartimos la conclusión del banco demandado de estar exento de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación '.

En el caso ahora analizado, la cláusula tendría un tratamiento secundario en la escritura y el Banco no acredita que ofreciera al adherente la información suficiente de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues carecemos de datos sobre las negociaciones precontractuales.

En el caso de autos nos encontramos con una escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 4 de Mayo de 2007, en la que se incluía dos opciones para los compradores, siempre a interés variable (una con IRPH y otra con Euribor), pero recogiéndose al final de cada opción, de una manera impropiamente secundaria, que en cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer, intereses como mínimo, al tipo del 3,25 por ciento nominal anual, y un máximo del 14 por ciento nominal anual'.

La cláusula suelo se introduce de un modo absolutamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada sin destacarla.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , 'de acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador- consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014 , corroborando esta doctrina la reciente STS de 24 de noviembre de 2017 .

Por tanto, dado que la mera relación de parentesco del consumidor subrogado, con el administrador de la entidad vendedora, no es suficiente para estimar probado que el primero tuvo información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, sin poder conjeturar sobre ello, poniendo de relieve la jurisprudencia STS de 8 de junio y 9 de marzo de 2017 , que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información, al no justificarse su ofrecimiento, debe declararse la nulidad invocada por el demandante, cuya condición de consumidor no se cuestiona.

La sola mención de la existencia de la cláusula suelo en el préstamo promotor no puede ser suficiente para considerar que se supera el segundo control de transparencia, atendiendo a la jurisprudencia del TS que recoge la sentencia de 24 de marzo de 2015 (nº 138/2015 ) al decir que 'la denominada 'cláusula suelo' debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá del control de incorporación, que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato'.

Aplicando los criterios marcados por la tantas veces aludida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , que, como el propio Tribunal aclaró en posterior auto de 3 de junio de 2013, 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo', esta Sala coincide con la apelante en que la cláusula suelo de este préstamo hipotecario no supera el control de transparencia al no haberse acreditado por la entidad bancaria que el apelado haya tenido perfecto conocimiento de la cláusula, su trascendencia y su incidencia en la ejecución del contrato a fin de poder adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, siendo la entidad bancaria la obligada a probar el cumplimiento de esta obligación informativa, dada la mayor facilidad probatoria, por lo que la falta de prueba debe ir en su contra.

Además aquí se creaba la apariencia, de tener el suelo, como contraprestación inescindible, la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), y tampoco consta que se incluyeran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo.

La cláusulas suelo, como recuerda reiteradamente la jurisprudencia, 'son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', por ello no permitiéndose en esta caso al consumidor tal identificación, solo podemos concluir, por los razonamientos antes expresados, confirmando su nulidad.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 , recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' La cláusula por tanto no supera el control de transparencia.



QUINTO.- Y en relación a la cualificación y formación profesional del actor, como dijimos en la sentencia recaída en el Rollo de Apelación 773/17 : 'No podemos aceptar que, por el hecho de ser el padre de la actora representante de la entidad promotora que le vendió la vivienda a la demandante y gestionó la subrogación hipotecaria con la entidad demandada, haya de entenderse cimplido el deber de información precontractual por parte de la entidad bancaria.

Es una mera conjetura que no puede eximir a la entidad bancaria de la carga de tener que probar que la cláusula suelo fue negociada y que la prestataria recibiera una adecuada información sobre la existencia, funcionamiento y consecuencias económicas de la cláusula suelo.

No basta con afirmar que fue el padre la persona que negoció las condiciones del préstamo, pues quién firmó la escritura fue su hija, prestataria y consumidora, no habiendo aportado la entidad financiera prueba suficiente de haber prestado a la actora una información precontractual suficiente.

En su declaración testifical, el Director de la Oficina de la entidad demandada que concertó el préstamo negó conocer a la actora, como también negó ésta, en su interrogatorio, conocer a aquél.

La parte actora se limitó a acudir a la Notaría, sin que el padre fuera citado como testigo.

Debemos recordar que en el caso de autos no hubo novación, pues la subrogación se llevó a afecto sin modificar las condiciones financieras del préstamo concedido al promotor.

Como ya dijimos en nuestra sentencias de fecha 18 de Abril de 2018 (Rollo 563/17 ), 'Se afirma, a los fines de acreditar la existencia de una negociación individualizada, que el padre del actor era, en el momento de la concesión del préstamo, Jefe del Departamento Agrario de la entidad recurrente.

Si se está reconociendo que el puesto del padre del actor estaba referido a una actividad bancaria ajena a los concesión de préstamos, no puede acreditarse la existencia de una negociación individual y una información precontractual adecuada por esta sola circunstancia, es decir, porque el padre del actor haya trabajado en la entidad demandada, como si esa cualificación profesional del padre fuera determinante de los conocimientos financieros del hijo y eximiera al Banco del deber de información precontractual. Esta Sala, como ha dicho ya en repetidas ocasiones, lo esencial en este tipo de cláusulas es acreditar el conocimiento por el consumidor de la existencia, funcionamiento y consecuencias de una cláusula que limite el tipo de interés variable, y eso se consigue con una adecuada información precontractual que, en el caso de autos, brilla por su ausencia.

No se ha acreditado, ni por la declaración de la testigo Directora de la sucursal, ni por la condición del padre del actor como Jede del Departamento Agrario de la entidad demandada, que el actor recibiera esa información precontractual o dispusiera de conocimientos financieros suficientes para entender el funcionamiento de la cláusula suelo inserta en su escritura de préstamo hipotecario.

Como se dijo en la sentencia del Pleno del TS de 8 de Junio de 2017 'Que el marido de la demandante sea licenciado en Derecho, que haya homologado en España su título de licenciado en Derecho expedido por una universidad mejicana, y que trabaje en una empresa que asesora a empresas que quieran establecerse en Méjico, no supone que tenga un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado'.

Y en la sentencia de fecha 2 de Febrero de 2018 (Rollo de Apelación 490/17 ), expresamos quedando 'La parte apelante dedica buena parte de su recurso a poner de relieve la formación universitaria de la prestataria y de su madre avalista, ambas farmacéuticas, como si esa cualificación profesional fuera determinante de sus conocimientos financieros y eximiera al Banco del deber de información precontractual.

Esta Sala, como ha dicho ya en repetidas ocasiones, lo esencial en este tipo de cláusulas es acreditar el conocimiento por el consumidor de la existencia, funcionamiento y consecuencias de una cláusula que limite el tipo de interés variable, y eso se consigue con una adecuada información precontractual que, en el caso de autos, brilla por su ausencia.

No se ha acreditado, ni por la declaración del testigo Director de la sucursal, aún cuando éste sea hermano del Abogado de la actora y primo de la avalista del préstamo (madre de la actora), ni por la condición de funcionario del Ministerio de Economía del otro avalista, que la actora recibiera esa información precontractual o dispusiera de conocimientos financieros suficientes para entender el funcionamiento de la cláusula suelo inserta en su escritura de préstamo hipotecario'.



SEXTO.- La parte actora ha aportado a las actuaciones un informe pericial acreditativo de los perjuicios que la aplicación de la cláusula suelo le ha causado, y que cifra en la suma de 5.506,99 €.

La parte demandada ni ha negado la aplicación de la cláusula suelo ni ha aportado documentación alguna que rebata o ponga en entredicho el informe pericial aportado por la parte demandante, por lo que ha de estarse a dicho informe pericial.

El recurso, y por ende la demanda, deben, pues, ser estimados íntegramente.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga pronunciamiento sobre las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Dicha estimación del recurso conlleva, igualmente, la estimación íntegra de la demanda, por lo que las costas de la primera instancia deberán serles impuestas a la parte demandada ( artículo 394.1 de la LEC ).

El desistimiento de la actora Magdalena en el acto de la audiencia previa debe conllevar, por aplicación de lo establecido en el artículo 396 de la LEC , su condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Inocencio contra la sentencia dictada con fecha de 18 de Abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 Bis de Granada en los autos de juicio ordinario 913/17, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 4 de Mayo de 2007, por la que se establece una limitación al tipo de interés del 3,25 %.

B) Condenar a la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. al pago de las cantidades que se hubieren cobrado por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, concretadas en la suma de CINCO MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (5.506,99 €), más el interés legal correspondiente, que la actora solicita desde la interposición de la demanda.

C) Imponer a la parte demandada las costas causadas al actor Inocencio en la primera instancia.

D) Imponer a la actora Magdalena las costas causadas en la primera instancia derivadas de su desistimiento.

E) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.