Sentencia CIVIL Nº 232/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 154/2018 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00232/2019

S E N T E N C I A

JUEZ QUE LA DICTA:JAVIER QUINTANA ARANDA

Lugar:MURCIA

Fecha:cuatro de septiembre de dos mil diecinueve

Demandante: SPANISH RESIDENTIAL OPPORTUNITIES DESIGNATES ACTIVITY COMPANY

Abogado: CRISTINA PUERTAS LLOBET

Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Demandado: EDIFICACIONES MONTE SEGURA, S.A., Alejo

Abogado: ,

Procurador: , MARIA ANTONIA PARRA PACHECO

Procedimiento: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000154 /2018

Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 154/18, promovidos por la Administración Concursal de Edificaciones Monte Segura, S.A., y por el Ministerio Fiscal, contra Edificaciones Monte Segura, S.A., y contra don Alejo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Pacheco y con la asistencia letrada del Sr. Martínez Rivas, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 21 de febrero de 2019 se dictó auto por este Juzgado por el que se aprueba el plan de liquidación de Edificaciones Montesegura, S.A. y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: Que en fecha 16 de abril de 2019 la Administración Concursal de Edificaciones Montesegura, S.A. presentó informe de calificación del concurso en el que solicita se dicte sentencia por la que:

1. Se declare culpable el concurso de Edificaciones Montesegura, S.A.

2. se declare como persona afectada por la calificación a don Alejo.

3. Se proceda a la inhabilitación de don Alejo para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4. Se condene a don Alejo a perder la totalidad de los créditos concursales que pudiera ostentar frente a la concursada, y los créditos contra la masa que la concursada le pudiera adeudar o que por cualquier otro concepto tenga derecho a percibir en el futuro de la misma.

4. Se condene a don Alejo a pagar solidariamente a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Que en fecha 17 de mayo de 2019, el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la Administración Concursal. Interesa que don Alejo sea condenado a cubrir la totalidad del déficit concursal, entendiendo éste como la totalidad de los créditos que los acreedores no puedan percibir en la liquidación de la masa activa del concurso.

TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a la persona afectada, el 8 de julio de 2019, la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Pacheco, actuando en nombre y representación de don Alejo, presentó escrito de contestación oponiéndose a la calificación.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, salvo las relativas al plazo dictado de sentencia, por la complejidad de la causa y por la carga de trabajo de los juzgados objeto de refuerzo.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Fundamentan la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal la calificación del concurso en las causas contenidas en los apartados 1 y 2 del artículo 165.

En cuanto al retraso en la solicitud del concurso, el Ministerio Fiscal incide en que la insolvencia ya concurría en 2017. El concurso se declara a instancias de un acreedor el 28 de junio de 2018.

Asimismo, ponen de manifiesto la falta de colaboración de la concursada, a la que se habría solicitado la información pertinente por la tramitación del concurso (en particular la enumerada el artículo 6 de la LC), siendo los requerimientos infructuosos. La Administración Concursal alega que, ante esta falta de información, no puede advertir otras causas de culpabilidad. El Ministerio Fiscal considera que se ha impedido saber si han salido bien esta forma fraudulenta, si se han simulado obligaciones, o si se ha llevado la contabilidad de forma ordenada.

La defensa de don Blas se opone a la solicitud de declaración de culpabilidad.

Expone que ningún acreedor ha interesado la calificación del concurso como culpable.

Considera que no concurre la causa de culpabilidad del artículo 164.2,1º.

En cuanto a la demora en la solicitud del concurso, no se habría acreditado que este retraso hubiera aumentado el déficit patrimonial.

Tampoco considera que concurra el incumplimiento de formulación de cuentas anuales del artículo 165.3.

Pone de manifiesto que la documentación contable fue objeto de un robo.

El concurso fue declarado por auto de 28 de junio de 2018

La sección 6ª se abrió por auto de 21 de febrero de 2019.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la pieza de calificación.

TERCERO: Calificación del concurso en el caso concreto Retraso en la presentación de la solicitud de concurso (artículo 165.1º)

Por su carácter sistemático puede transcribirse el resumen jurisprudencial fijado en cuanto a los presupuestos de esta presunción de culpabilidad en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel ' estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles'. En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, ' la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible', ya que lo relevante es 'la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla'. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un 'síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ', por lo que es preciso constatar 'la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos'. Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 afirma que ' se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas'. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que ' El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

- Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia.

- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

El posicionamiento del Administración Concursal y del Ministerio Fiscal en cuanto a la concurrencia de esta causa de culpabilidad no resulta contradicho.

La concursada no ha contestado.

Y el posible afectado viene a reconocer el retraso en la solicitud.

Debe tenerse en cuenta que estamos en un concurso necesario, y que, como se verá, se ha producido también un incumplimiento patente del deber de colaboración de la concursada, encarnada por el administrador social, don Alejo.

Con estos datos, es posible tener por acreditado el retraso en la solicitud del concurso, por el reconocimiento del posible afectado, por tratarse de un concurso necesario, y por la no aportación de datos por parte del posible afectado.

CUARTO:Incumplimiento del deber de colaboración (artículo 165.2).

En relación a esta causa de culpabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo del 1 de diciembre de 2017, expone la evolución legislativa del artículo 165 al respecto:

'Decisión del tribunal. La presunción iuris tantum del art. 165.2 de la Ley Concursal Legislación citadaLC art. 165.2 (actual art. 165.1.2º)

1.- La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 6 (01/09/2004) ( art. 21.1.3° de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 21 (01/09/2004) ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 42 (01/09/2004) ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

El art. 117.2 de la Ley ConcursalLegislación citada que se aplicaLey 22/2003, de 9 de julio, Concursal. art. 117 (01/09/2004) impone al concursado el deber de asistencia a la junta de acreedores, personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios concursales.

2.- El art. 165.2 de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2 , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.

3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en elLegislación citadaLC art. 164 artículo 164.1, todos ellos de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 164.1 . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/04/2012 (rec. 808/2009) Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC . Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. ; 255/2012, de 26 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-04-2012 (rec. 961/2009) ; 298/20 12, de 21 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-05-2012 (rec. 1157/2009) ; 459/20 12, de 19 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-07-2012 (r ec. 1542/2009) , 122/2014, de 1 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-04-2014 (rec. 541/2012) , 275/20 15, de 7 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/05/2015 (rec. 1563/2013)Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC . Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. , y 327/2015, de 1 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/06/2015 (rec. 1449/2013)Concurso culpable. El artículo 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164 LC . Establece una presunción iuris tantum que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».

4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2 , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2 , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 165.2 , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso'.

Los argumentos de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal no resultan desvirtuados por el posible afectado.

No procede pronunciamiento sobre si concurren o no las causas de culpabilidad del artículo 164.2,1º, ni del artículo 165.3, pues no son objeto del escrito de calificación ni del informe del Ministerio Fiscal. Lo que se viene a significar es que ante el incumplimiento del deber de colaboración no se puede constatar que no concurran otras causas de culpabilidad.

Se hace remisión al informe del artículo 75, que es de fecha 25 septiembre de 2018 (acont. 122 del visor, Sección 1ª).

Pone de manifiesto la Administración Concursal que requirió por burofax la información, la cual no consta aportada ni a requerimiento del Juzgado ni a solicitud de la Administración Concursal. Y se trata de información relevante, pues es la comprendida en la documentación del artículo 6.

Únicamente se escuda el afectado en el robo de la documentación contable. Pero este hecho no consta acreditado de ninguna forma.

El incumplimiento del deber de colaboración reviste en este caso especial entidad, al afectar a la documentación más esencial.

Por ello debe estimarse que concurre también esta causa de culpabilidad.

QUINTO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC, y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable.

En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a don Alejo.

Procede, en aplicación automática del artículo 172. 2º Y 3º LC, acordar la sanción a don Alejo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 5 años y de pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa. El tiempo de inhabilitación es adecuado dado que se aprecian dos causas de culpabilidad, resultando especialmente grave la de la falta de colaboración, que en este supuesto es absoluta.

Finalmente, y en cuanto a las consecuencias económicas para la afectada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).

En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.

En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.

La Administración Concursal interesa que las personas afectadas por la calificación del concurso como culpable deberán pagar solidariamente a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa. Realizada solicitud bajo el epígrafe de responsabilidad por daños y perjuicios, por lo que habrá de entenderse que se refiere a la responsabilidad del artículo 172.2,3º. Y a falta de una argumentación en relación al nexo de causalidad entre las omisiones que fundamenta la calificación, y el perjuicio que supone causado, no cabe la condena la responsabilidad interesada por la Administración Concursal.

El Ministerio Fiscal interesa que se condene al afectado cubrir la totalidad del déficit concursal, entendido éste como la totalidad de los créditos que los acreedores no puedan percibir en la liquidación de la más activa del concurso. Interesa por tanto la responsabilidad concursar del artículo 172bis. El retraso en la solicitud de concurso, implica una agravación de la insolvencia. En cuanto al retraso en la solicitud del concurso, se habrían generado intereses y recargos.

A falta de más precisiones en cuanto a la entidad de la agravación de la insolvencia, consideró que don Alejo desde responder por el déficit concursal del modo siguiente: Deberá responder del 15% del déficit concursal, que reste tras la liquidación.

SEXTO:Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a la concursada guía don Alejo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que las peticiones de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, se estiman sustancialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando sustancialmente las pretensiones formuladas por Administración Concursal de Edificaciones Monte Segura, S.A., y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de Edificaciones Monte Segura, S.A., debe calificarse como culpable en virtud de las causas contempladas en los apartados 1 y 2 del artículo 165 de la LC.

2.- que resulta afectada por esta declaración don Alejo.

3.- que acuerdo la sanción a don Alejo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 5 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4.- debo condenar y condeno a don Alejo a responder del 15% del déficit que resulte tras la liquidación.

5.- debo condenar y condeno a para concursada y a don Alejo al pago de las costas del presente incidente.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.