Sentencia CIVIL Nº 232/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 977/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00232/2020

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00232/2020

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00232/2020

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL

Modelo: N00050

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

-

Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFS - C

N.I.G. 13034 41 1 2018 0003919

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000977 /2019 -C

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001285 /2018

Recurrente: GLOBALCAJA

Procurador: EVA MARIA SANTOS ALVAREZ

Abogado:

Recurrido: Lina, Victorino

Procurador: ANA MARIA DEL PRADO PEREZ AYUSO, ANA MARIA DEL PRADO PEREZ AYUSO

Abogado: NATACHA ESPINOSA FERRANDEZ, NATACHA ESPINOSA FERRANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL

SECCIÓN FUNCIONAL DE APOYO (SECCIÓN SEGUNDA)

REFERENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3

CIUDAD REAL

JUICIO ORDINARIO Nº 1285/18

ROLLO DE SALA Nº 977/19

SENTENCIA Nº 232/2020

PRESIDENTA:

ILMA. SRA.

Dª Mª Jesús Alarcón Barcos.

MAGISTRADOS:

ILMOS. SRES.

D. Luis Casero Linares.

Dª Mónica Céspedes Cano.

D. José Mª.Tapia Chinchón.

Dª Almudena Buzón Cervantes

En la ciudad de Ciudad Real a diecinueve de mayo de dos mil veinte.

Visto, por la Unidad Funcional de Apoyo (Sección Segunda) de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº 1285/18 seguido en el Juzgado de referencia.

Interpone recurso la procuradora Dª Eva Mª Santos Álvarez en nombre y representación de 'Globalcaja SA'.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 01/02/2019 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Victorino y Dª Lina frente a Globalcaja y, en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad por abusiva y se tiene por no puesta la cláusula inserta en el seno de la estipulación tercera del contrato de préstamo hipotecario de 11 de mayo de 2009 con el siguiente tenor: 'Se hace constar que el tipo de interés máximo es del 15% y el mínimo del 3%',manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato sin la aplicación de la citada cláusula suelo.

2.- CONDENO a la demandada a restituir al demandante las cantidades que en concepto de interés y por aplicación de la cláusula declarada nula se han abonado indebidamente y cobrado en exceso desde el 11 de mayo de 2009 con los intereses legales devengados, cantidad que será determinada en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales abonadas durante ese período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta la fecha esta sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiere debido cobrar sin aplicación del suelo del 3% conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 0'50%.

3.- Declaro la nulidad de la estipulación 3ª bis de intereses de demora, la cual se tiene por no puesta.

4.- Declaro la nulidad de la cláusula 7ª de gastos a cargo del prestatario y, en consecuencia, la misma se tiene por no puesta, condenando a la demandada a restituir a la parte actora la mitad de los gastos de Notaría y gestoría, así como la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad, más los intereses correspondientes.

5.- Declaro la nulidad de la cláusula 10ª de vencimiento anticipado, la cual se tiene por no puesta.

6.- Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, previo depósito de la cantidad correspondiente en la cuenta de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a autos, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO:Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día siete de mayo de dos mil veinte, quedando visto para sentencia.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se estima íntegramente la demanda recurre en apelación la entidad demandada por considerar, en esencia, que el pacto novatorio firmado el 08/10/2015 supuso una auténtica transacción por la que los demandantes, con pleno conocimiento, renunciaban a reclamar al banco lo cobrado como consecuencia de lo abonado por aplicación de la cláusula suelo que incorporaba la escritura de 11/05/2009 que, por razón de dicha transacción, se dejó de aplicar por lo que se ha de tener por válido; entiende también la recurrente que, en este caso, la cláusula suelo inicial fue negociada y se cumplieron las exigencias de transparencia propias de la contratación con consumidores por lo que también es válida; y, así mismo, que también son válidas las cláusulas que establecen, respectivamente, unos intereses de demora del 29% anual y el vencimiento anticipado por falta de fago de cualquier cuota. Entiende 'Globalcaja' que fue incorrectamente condenada al pago de las costas de la primera instancia.

Se oponen al recurso los demandantes que interesan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Comenzaremos por analizar la cuestionada validez de la cláusula suelo incorporada a la escritura de subrogación de fecha 11/05/2009.

Como decíamos en nuestra sentencia de 09/11/2017 tras determinar el carácter esencial de la cláusula que nos ocupa: 'El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 sostiene que no obstante su carácter esencial debe pasar sino el de control de transparencia.

Se trata de analizar la información que fue suministrada al consumidor respecto de la cláusula suelo y, sobre todo, su influencia en el precio del préstamo. Es evidente que el consumidor que concierta un préstamo hipotecario tiene muy en cuenta el precio del mismo, formado por el tipo de referencia y el referencial pactado. Es el criterio determinante para que el consumidor acudiera a una u otra entidad bancaria a concertar el préstamo hipotecario. Sin embargo, es evidente que la incorporación al mismo de la cláusula suelo tiene un efecto claro, directo y profundo en el precio mismo que contribuye a conformar y, por tanto, solo si el consumidor al contratar fue plenamente consciente de ese efecto puede defenderse la falta de nulidad de la cláusula al existir una clara negociación individual y una comprensión cabal de su impacto en el préstamo. Y es que, la fijación de suelos reales, que han tenido una masiva operatividad ante la bajada de los tipos de interés, ha producido una clara consecuencia desde la perspectiva de la carga económica del préstamo, propiciando un reparto desigual de los riesgos obligacionales, de los que el consumidor no fue consciente a la hora de contratar. No podemos olvidar, en ese sentido que la plena y masiva aplicación de la cláusula suelo ha convertido, como señala el Tribunal Supremo, un préstamo de interés a tipo variable en un préstamo de interés a tipo fijo, cuando esa no era la voluntad del cliente que bien pudo, en el momento de contratar, optar por dicha modalidad de préstamo, también ofrecida por las entidades bancarias.

El Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 señala criterios de transparencia de la cláusula suelo:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el Banco.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

La sentencia de 8 de septiembre de 2014, señala en torno al deber de transparencia otras ideas esenciales como que la acreditación de la modulación o formulación básica de la oferta comercial de este tipo de contrato con cláusulas suelo, con objeto de un realce específico y diferenciado de la cláusula en cuestión, que hay una imposibilidad de que la entidad bancaria descargue el cumplimiento de su deber de trasparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados y que la transparencia no se deriva de la oferta vinculante

La sentencia de 24 de marzo de 2015 indica que las cláusulas concertadas con consumidores, que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación, no solo deben redactarse de forma clara y comprensible, sino que no pueden utilizarse cuando impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio entre precio y prestación que pueda pasar inadvertida al adherente

La sentencia de 9 de marzo de 2017 da validez a una cláusula suelo partiendo de la existencia de una profusa negociación individual'.

TERCERO:Sentado lo anterior y examinada la prueba practicada, la documental obrante en las actuaciones, debemos discrepar del Juez a quo cuando concluye que la cláusula en cuestión es nula por falta de transparencia y ello en consideración a las particularísimas circunstancias concurrentes en este caso.

Así resulta que la escritura que nos ocupa, firmada el 11/05/2011, lo es de subrogación de la recurrente en la posición acreedora del préstamo con garantía hipotecaria celebrado por los demandantes con el BBVA en el año 1998, resultando de la documentación aportada por 'Globalcaja' que los demandante se dirigieron a esta entidad solicitando la subrogación y que estudiada su petición y estimándola viable, se les entregó una oferta vinculante que firmaron el 17/03/2009, casi dos meses antes de que se firmara la escritura, en la que se indican no solo que los intereses ordinarios serán, cuando se produzca la subrogación, del euribor más 0% durante los primeros veinticuatro meses y del euribor más 0,50% en lo sucesivo, sino que además dichos intereses nunca serán inferiores al 3% ni superiores al 17%. Esta oferta vinculante consta firmada por los demandantes y no solo eso, es que en la propia escritura de subrogación se reiteran estos extremos al explicar cómo se llegó a la subrogación a la postre aceptada por BBVA al dejar transcurrir el plazo correspondiente sin proceder a su enervación.

A lo anterior se ha de añadir que, además, esta subrogación supuso otras modificaciones en el préstamo inicial pues se modificó también el plazo de amortización y se procedió a la adecuación de amortizaciones y de vencimientos.

En estas condiciones no podemos concluir que, en este caso, la incorporación de la cláusula suelo no fuera negociada, como lo fue la subrogación y la novación que afectó a otros extremos del contrato inicial, y que por ello que los demandantes no tuvieran conocimiento del suelo que soportaban y de la trascendencia económica que para ellos suponía esta limitación a la variación de los intereses habiendo cumplido el banco recurrente con la carga de la prueba que le incumbía por lo que su recurso, en este particular, merece ser estimado no solo en lo relativo a la inicial cláusula suelo sino en lo relativo al pacto transaccional firmado 08/10/2015 pues conociendo los demandantes la presencia y relevancia económica de la cláusula suelo se ha de tener por válido el acuerdo por el que ambas partes acordaron su supresión, con aplicación de los intereses pactados y renuncia a reclamar lo que les pudiera corresponder.

CUARTO: Distinta suerte ha de correr el recurso en tanto cuanto se pretende la validez de la cláusula que impone a los prestatarios el pago de unos intereses de demora del 29% anual.

La nulidad de esta cláusula por abusiva no puede ser cuestionada pues ya ha resuelto el Tribunal Supremo que son abusivos los intereses de demora que exceden en dos puntos porcentuales a los intereses remuneratorios pactados tal y como sucede en nuestro caso.

En lo que sí debemos dar la razón a la recurrente es en cuanto a los efectos de dicha declaración de nulidad pues el TJUE en su sentencia de 07/08/2018 ha venido a respaldar la doctrina del TS al respecto señalando que '(...) en cuanto a los efectos de la declaración como abusiva de la cláusula relativa a los intereses moratorios, declara que la Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

Así la Sentencia de Pleno del TS de 28/11/2018 dice, tras ratificar la decisión del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial de declarar abusiva una cláusula que fijaba un interés de demora superior en dos puntos porcentuales al remuneratorio: '4.-Con relación a la otra cuestión, consistente en cuál debe ser el efecto de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece el interés de demora, el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial optaron por sustituir el interés de demora previsto en la cláusula anulada, que era del 25%, por el previsto en el Art. 114.3 LH, que es el triple del interés legal.

Para el recurrente, la solución debe ser que, una vez anulada la cláusula que fijaba un interés de demora abusivo, el préstamo deje de devengar interés alguno cuando el prestatario haya incurrido en mora.

5.-Las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/20 15, de 23 de diciembre, 79/201 6, de 18 de febrero, y 364/20 16, de 3 de junio, a las que hemos hecho referencia anteriormente, también resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo. La jurisprudencia que estas sentencias establecen sobre esta cuestión es la que a continuación se explica.

6.-Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y CaixaBank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

7.-Por tal razón, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho nacional. El TJUE, en sus senten cias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y CaixaBank, solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización.

8.-En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y CaixaBank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

9.-Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

10.-Para la aplicación de esta doctrina, las referidas sentencias de este tribunal tomaron en consideración que la naturaleza de la cláusula que establece el interés de demora, examinada desde el plano del control de abusividad, consiste en la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.

(...)

11.-En las sentencias citadas, este tribunal declaró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( Art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).

12.-Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.-Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución (...).

La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato'.

QUINTOLa cláusula de vencimiento anticipado también es nula.

Ninguna duda cabe que la hipoteca firmada entre las partes el 11/05/29009 nos sitúa en al ámbito de la contratación con consumidores y por tanto, del derecho tuitivo de la Unión Europea del que es exponente la Directiva 13/93, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en la que ya se señala 'que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte', exigencia que ya era plenamente exigible, valga la redundancia, en el contrato que nos ocupa, al que por ello es de aplicación la normativa y jurisprudencia surgida en torno a esta cuestión.

Dicho lo cual, como decíamos en la sentencia de 19/07/2017, Sección Primera: 'En la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la eventual abusividad de este tipo de cláusula, son determinantes la STS de 23 de diciembre de 2015 y la de 18 de febrero de 2016. Ambas han cambiado sustancialmente de criterio, manteniéndose, respecto al vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota que puede ser abusiva '... la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en... disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - Art. 693.3, párrafo 2 de la LEC en redacción actual dada por Ley 19/2015 de 13 de julio. Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Con sede en esta doctrina jurisprudencial, y, en definitiva, en el importante desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula Sexta, apartado primero, del contrato que nos ocupa.

SEXTO:La estimación parcial del recurso determina que no se efectúe condena al pago de las costas de este recurso ( Art. 398.2 LEC) e implicando dicha estimación la revocación parcial de la sentencia tampoco es procedente efectuar condena al pago de las costas de la primera instancia ( Art. 394.2 LEC).

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Eva Mª Santos Álvarez en nombre y representación de 'Globalcaja SA' contra la sentencia dictada el 01/02/2019por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de los de Ciudad Real en los Autos Civiles de Juicio Ordinario Nº 1285/18 y en su consecuencia se revoca la misma parcialmente para declarar la validez de la cláusula tercera bis (cláusula suelo) de la escritura de 11/05/2011 así como el pacto privado de 08/10/2015, confirmando en lo demás la sentencia recurrida; sin condena al pago de las costas de la primera y de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2. 3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.