Sentencia CIVIL Nº 232/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 474/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00232/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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Equipo/usuario: ML

N.I.G.32054 42 1 2017 0001269

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000201 /2017

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

Procurador: LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES

Abogado: DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE

Recurrido: Rodolfo, Elisabeth

Procurador: MARIA GARRIDO VAZQUEZ, MARIA GARRIDO VAZQUEZ

Abogado: BARBARA VALEIRAS MOSQUERA, BARBARA VALEIRAS MOSQUERA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 232/2020

En la ciudad de Ourense a veintinueve de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 201/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 474/2019, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA, representada por la procuradora Dña. Leticia María Domínguez Fortes, bajo la dirección del letrado D. Damián Escudero de la Fuente, y, como apelados, D. Rodolfo y Dña. Elisabeth, representados por la procuradora Dña. María Garrido Vázquez, bajo la dirección de la letrada Dña. Bárbara Valeiras Mosquera.

En los indicados autos ha sido parte demandada la entidad Promociones y Construcciones Inmobiliarias Seiseme SLU, en situación de rebeldía procesal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA por D. Rodolfo y de DÑA. Elisabeth representados por la Procuradora Sra. Garrido Vázquez y asistido de la Letrada Sra. Valeiras Mosquera y como demandados PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS SEISEME SLU en situación de rebeldía procesal y ABANCA CORPORACION BANCARIA SA representada por la Procuradora Sra. Domínguez y asistida del Letrado SR. Escudero de la Fuente Y: Se declara la resolución del contrato de compraventa celebrado por los actores con CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SEISEME SLU en fecha de 11 de marzo de 2016.

Se condena solidariamente a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIOENS INMOBILIARIAS SEISEME SL y ABANCA CORPORACION BANCARIA SA a restituir a los actores la cantidad de 28.968 euros entregados a cuenta para la compraventa de la vivienda incrementados en el interés legal desde la fecha del ingreso en la cuenta bancaria el 15 de marzo de 2006 según lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero in fine.

Condena la pago de las procesales a la demandada'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Rodolfo y Dña. Elisabeth, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Se ejercita en el presente procedimiento por los demandantes D. Rodolfo y Dña. Elisabeth, una acción resolutoria de un contrato de compraventa de vivienda a construir suscrito el 11 de marzo de 2006 con la entidad demandada Promociones y Construcciones Inmobiliarias Seiseme SL por incumplimiento de la obligación por parte de la promotora vendedora de su obligación de entrega de la vivienda en el plazo establecido, 11 de septiembre de 2008, dado que la construcción no se ha iniciado y la demandada ha sido declarada en situación de concurso de acreedores no pudiendo ya dar cumplimiento a lo pactado. Como consecuencia de la resolución interesa la condena de la demandada a restituirle la cantidad de 28.968 euros, abonada a cuenta del precio final del contrato. A dicha acción se acumula otra dirigida contra Abanca Corporación Bancaria, entidad que ha absorbido al banco Etchevarría en la que se depositaron las cantidades entregadas a cuenta, ejercitando la acción de responsabilidad civil por incumplimiento de las obligaciones que al respecto le imponía la Ley 57/68, de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La entidad Promociones y Construcciones Inmobiliarias Seiseme SL no contestó a la demanda, manteniéndose situación de rebeldía durante la tramitación de todo el procedimiento. La entidad bancaria solicitó la desestimación de la acción deducida en su contra alegando que no resulta aplicable al caso lo previsto en la citada Ley 57/68 al no concurrir los elementos necesarios para ello, fundamentalmente que la vivienda objeto del contrato no estaba destinada a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o temporal, accidental o circunstancial; que la acción ejercitada había caducado al haber transcurrido el plazo de dos años desde la fecha en que la obligación contractual podía ser exigida; falta de responsabilidad de la entidad bancaria debido a la total desconexión de la misma con los demandantes desconociendo el motivo por el que se hicieron los ingresos no existiendo una cuenta especial destinada a ello; y finalmente, que no procede imponerle el pago de los intereses solicitados desde la fecha de las transferencias bancarias, sino, en su caso, los devengados desde de la interpelación judicial debido al retraso desleal de los demandantes en el ejercicio de sus derechos.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda condenando a los demandados a restituir a los actores la cantidad de 28.968 euros, más los intereses del artículo 1108 del Código Civil, computados desde la fecha del ingreso en la cuenta bancaria de la demandada el día 15 de marzo de 2006; imponiendo a la demandada las costas procesales.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad bancaria el presente recurso de apelación en el que viene a reproducir las alegaciones sostenidas en la contestación de la demanda, insistiendo en la inaplicabilidad de la Ley 57/68; caducidad de la acción; y desvinculación de la entidad del negocio celebrado entre los compradores y la vendedora, no habiendo abierto cuenta especial a la promotora y desconociendo el destino de la cantidad depositada. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-La acción de responsabilidad civil ejercitada contra la entidad bancaria deriva de lo dispuesto en la Ley 57/68, de 27 de julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, por incumplimiento de la garantía a que se refiere el artículo 1 regla segunda. Aunque dicha Ley ha sido derogada por la Ley 20/2015 de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que introdujo una disposición derogatoria tercera en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, cuyo apartado e) derogaba aquella Ley, resulta de aplicación a este supuesto pues estaba vigente en la fecha de celebración del contrato de compraventa objeto de la acción y de la entrega de las cantidades como anticipo del precio.

El artículo 1 de dicha Ley 57/68 disponía: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

En primer término alega la apelante que dicha norma no resulta de aplicación al caso pues conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde a la parte actora acreditar que efectivamente son consumidores que han comprado una vivienda destinada a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o de residencia de temporada, y ninguna prueba ha aportado en tal sentido; y, por el contrario, del propio documento privado de compraventa acompañado a la demanda se deduce el carácter especulativo de la adquisición al establecerse la posibilidad de cesión a un tercero con el consentimiento de vendedor y comprador. Ese carácter se deduce también del hecho de que meses más tarde a la finalización del plazo de entrega de la vivienda, los compradores hubiesen adquirido otra, en vez de buscar una solución respecto a la primera.

Pues bien, la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en la redacción vigente en la fecha del contrato y de la entrega de las cantidades anticipadas, declaró que la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de edificación de viviendas con las siguientes modificaciones: 'a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa; b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley; c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución (...)'. Del ámbito de protección de la Ley se excluyen solamente las compras especulativas o realizadas para revender; las segundas residencias están expresamente incluidas. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 declara: '(...) la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a «toda clase de viviendas» en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que «se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa», sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión «toda clase de viviendas» elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a «toda clase de compradores» para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya «el carácter de irrenunciables» a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores («cesionarios»).'

En este caso el objeto de la compra era una primera vivienda con destino a domicilio familiar; a la fecha de la adquisición los actores carecían de vivienda en régimen de propiedad, comprando su vivienda tras el incumplimiento por parte de la promotora de su obligación en el año 2008, no deduciéndose de ello ningún fin especulativo. No existe prueba alguna de ese carácter especulativo que alega la parte demandada, que viene apreciándose por la jurisprudencia en los casos de adquirentes de un número elevado de ellas o en supuestos en los que la entidad bancaria acredita la compra de varios pisos al promotor con intención de revenderlos con carácter especulativo mediante prueba testifical, anuncios, carteles, etc. Por tanto, no acreditándose el carácter especulativo de la compra, resulta aplicable la Ley 57/1968, invocada por la parte actora.

Tercero.-Se alega por la apelante que la acción de responsabilidad ejercitada prevista en el artículo 1 apartado 2 de la Ley 57/68, ha caducado al haber transcurrido más de dos años desde la fecha en que la obligación de entrega de la vivienda debía haberse cumplido.

La obligación de la entidad demandada nace del artículo1.2 de la Ley 57/68, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución. Se trata de una obligación derivada de la Ley conforme a los artículos 1089 y 1090 del Código Civil. La Ley no establece plazo específico de prescripción ni de caducidad por lo que la acción queda sujeta al plazo general de prescripción previsto el artículo 1964 del Código Civil, para las acciones personales que no tienen señalado un plazo especial, que según la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para este caso era de quince años.

Así el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de enero de 2015, en un supuesto en el que se alegaba que el plazo de prescripción era de un año, establecido en el artículo 1968.2 del Código Civil para las acciones de responsabilidad por culpa extracontractual, señaló: 'Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha Ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la Ley (...) En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código Civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados (...).

En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código Civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964'.

En el mismo sentido se han pronunciado la sentencia 781/2014 y la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre de 2017 entre otras.

La Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras que modificó la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación y derogó la Ley 57/68, en su disposición primera sobre 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción', estableció en su apartado 2 c) que 'Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval'. Tal plazo de caducidad no puede aplicarse al presente supuesto pues la referida norma estaba vigente en el momento de cumplimiento de la obligación y el plazo no se refiere a la acción de responsabilidad civil derivada de la Ley sino a la acción ejecutiva de un aval bancario, que en este caso no ha existido. Por ello, la excepción de caducidad alegada ha de ser desestimada.

Cuarto.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo, interpretando la Ley 57/68 ha venido declarando que la condición 2ª del artículo 1 de dicha Ley impone a las entidades bancarias que perciban de los compradores cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción, una obligación ex lege de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad de la entidad frente a los compradores.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera de 21 de diciembre de 2015 fijó la siguiente doctrina: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

La razón fundamental de tal doctrina es, según declaró la Sentencia de la misma Sala 636/2017, de 23 de noviembre, que las entidades de crédito depositarias de cantidades procedentes de particulares compradores de viviendas en construcción, no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con éste último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). Por ello es suficiente con que la entidad bancaria conozca o hubiera podido conocer que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción, para que respondan por no haber exigido a la promotora la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. Si no se entendiese así y se exonerase a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran «en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones» se privaría a los compradores de la protección que les brinda el sistema imperativo de la citada Ley. Así dicha Sentencia 636/2017 de 23 de noviembre declara: 'La citada sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad

La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que «supo o tuvo que saber», según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran «en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones» privaría a los compradores de la protección que les blinda el «enérgico e imperativo» sistema de la Ley 57/1968.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril , y la ya citada 459/2017, de 18 de julio, que puntualiza, como doctrina de la Sala, que «la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador». Esta misma sentencia razona que «siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)», y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

Más recientemente, la Sentencia 502/2017, de 14 de septiembre , dictada en un caso en que, a diferencia del presente, la entidad de crédito sí abrió la cuenta especial legalmente exigida, garantizada además mediante póliza colectiva de afianzamiento, ha matizado que «la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan el ingreso de cantidades anticipadas por los compradores no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley», razón por la que descarta la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento «de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial» se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

2.ª) De contrastar la doctrina jurisprudencial de esta sala con la motivación de la sentencia recurrida se desprende que esta se opone a dicha doctrina.

Aunque la cuenta en la que se ingresaron los anticipos no era especial -ni la parte recurrente debe confundirla, como se deduce del recurso, con la cuenta abierta tiempo después para la disposición del préstamo al promotor-, sino una cuenta ordinaria para diversas operaciones de gestión de la promotora-vendedora, que además se abrió bastante antes de que se celebrara el contrato de compraventa litigiosa, y aunque también es verdad que en este contrato no se hizo referencia alguna a la obligación de garantizar su devolución ni se indicó el número de cuenta en la que se habrían de ingresar las cantidades a cuenta (este dato fue facilitado a los compradores poco después), es indiscutible que en esa cuenta se ingresaron cantidades correspondientes a viviendas en construcción pertenecientes a diversas promociones (el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida alude a avales, facturas, préstamos, y «entradas de viviendas sin especificar»), incluyendo las cantidades reclamadas en este litigio, así como que la entidad bancaria conoció o, cuando menos, pudo conocer que se trataba de anticipos a cuenta del precio de la vivienda de los compradores'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso resulta que la entidad demandada incurrió en la responsabilidad ex lege que le impone la condición segunda del artículo 1 de la Ley 17/68 al no cumplir el deber de exigir a la promotora la apertura de una cuenta especial, debidamente garantizada pese a que la cantidad anticipada se hubiera depositado en una cuenta ordinaria de la promotora y no en una cuenta especial.

La formalización del contrato de compraventa entre los actores y la promotora consta acreditada, siendo irrelevante que la entidad no hubiera sido parte en el contrato, ya que según la sentencia reproducida anteriormente no tiene el carácter de tercero ajeno a la relación entre aquéllos, sino que debe colaborar activamente con el promotor-vendedor a fin de velar por el cumplimiento de sus obligaciones legales; bastando que conozca o no pueda desconocer que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas en construcción para que responda por no haber exigido al promotor una cuenta especial, separada y debidamente garantizada.

La cuenta a la que se transfirió la cantidad reclamada fue designada por la promotora, tratándose de una cuenta del Banco Etcheverría, del que es sucesora la entidad Abanca Corporación Bancaria SA. Para la apertura de la cuenta la entidad solicitó a Promociones y Construcciones Inmobiliarias Seiseme SL copia de la escritura de constitución, en la que consta su objeto social, esto es, su dedicación a la compra, venta y construcción de viviendas.

El anticipo se realizó mediante cheque bancario entregado por el demandante al promotor en una reunión que mantuvieron en Catoira, constando acreditada documentalmente la emisión del cheque por importe de 28.968 euros, en fecha 10 de marzo de 2006, expedido a nombre de la promotora demandada, que, según la certificación remitida por el Banco Santander SA de fecha 16 de enero de 2017, fue compensado en la Sucursal del Banco Etchevarría de Vilagarcía de Arousa el día 15 de marzo de 2006.

De la prueba testifical se deduce que la promotora convocó a los futuros compradores a una reunión a la que acudió un comercial de la entidad bancaria, que ofreció financiación tanto para la entrega inicial de la compra como para la hipoteca del 80% restante del precio de la vivienda.

La entidad Abanca Corporación Bancaria SA expidió dos avales a favor de compradores en cuyo objeto se indica literalmente: 'las obligaciones derivadas de la entrega a cuenta del precio de compraventa de vivienda/garantía de devolución' acordadas entre ambas partes.

Con estos datos ha de concluirse que la demandada conocía que en la cuenta de la promotora se estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de una vivienda construcción, por lo que al no exigir a la promotora una cuenta especial, separada y debidamente garantizada incurrió en responsabilidad, viniendo obligada a restituir las cantidades ingresadas por los actores en concepto de anticipo del precio.

Las alegaciones vertidas por la demandada sobre la omisión de diligencia por parte de los demandantes no pueden acogerse ya que, como señala la Sentencia 636/2017, hacen recaer sobre los compradores una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente corresponde a la entidad de crédito.

El hecho de que la demandada se haga sea o no la financiadora de la promoción inmobiliaria resulta irrelevante a los efectos de la acción ejercitada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero 2015 distinguía a efectos de la responsabilidad a que se refiere el artículo 1 de la Ley 57/68 entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas que es la que debe responder frente al comprador, señalando: '(...) el artículo 1 de la misma impone obligaciones a la entidad financiera a través de la cual la promotora percibe los anticipos de los adquirentes, pero no se refiere a la entidad financiadora de la promoción ni a aquellas entidades de crédito que pudieran recibir los fondos posteriormente.

En definitiva, no cabe aplicar esta norma y exigir la responsabilidad a la entidad financiera que, como la recurrente, es distinta de aquélla a través de la cual la promotora percibió las cantidades entregadas por los adquirentes'.

Finalmente, el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda por parte de la entidad promotora resulta acreditado, toda vez que la misma no se ha iniciado y ya no se va a construir, al declararse la promotora en situación de concurso de acreedores.

Por tanto, conociendo la entidad bancaria el destino de las cantidades depositadas y no habiendo exigido a la promotora la constitución de una cuenta especial garantizada, viene obligada a restituir a los actores las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda.

Quinto.-En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante, siendo procedente decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense en autos de juicio ordinario 201/2017 -rollo de Sala 474/2019-, cuya resolución se confirma en su integridad, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.