Sentencia CIVIL Nº 232/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 560/2021 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 232/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 18 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACION Nº 560/21

JUICIO VERBAL DESAHUCIO 913/20

En la ciudad de Málaga, a 27 de Mayo de dos mil veinte y dos.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Desahucio por expiración del termino nº 913 / 20 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso de apelación DOÑA Celestina representado en la alzada por la procuradora Doña Elba Leonor Osorio Quesada asistida del Letrado Don Javier Benito Jiménez parte demandada en el procedimiento que nos ocupa oponiéndose al recurso deducido de contrario la actora la entidad HARRI SUR ACTIVOS INMOBILIARIOS S. L. U. , representada por el Procurador Don José Salvador Alaman Fornies y asistida del Letrado Don Pedro Navasques Dacal

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº Dieciocho de Málaga dictó sentencia el día dieciocho de febrero de 2021, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la entidadHARRI SUR ACTIVOS INMOBILIARIOS S. L. U. representada por el Procurador don J. Salvador Alaman Fornies contra Doña Celestina , representada por la Procuradora Doña Elba Leonor Osorio Quesada, DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO el contrato de arrendamiento de fecha 1 de abril de 1964 sobre la vivienda sita en Málaga , CALLE000 NUM000, NUM001 , por extinción del termino , condenando a la demandada a que en término legal desaloje y deje a la libre disposición de la parte actora el mencionado inmueble , con apercibimiento de lanzamiento en otro caso . Todo ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales .'

SEGUNDO.-Interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia dictada por la parte demandada Sra Celestina y admitida a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados a la parte contraria, quien se opuso al recurso deducido en base a las razones que constan en su escrito de oposición y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes donde se procedió a su reparto correspondiendo a esta Sección , se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día diecisiete de mayo del dos mil veintidos , quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora, la Entidad HARRI SUR ACTIVOS INMOBILIARIOS SL acción con la finalidad de obtener la resolución del contrato de arrendamiento urbano que actualmente vincula a ambos litigantes con relación a la vivienda sita en Málaga , CALLE000 NUM000, NUM001 basada en la expiración del término pactado como duración de aquel contrato, al haber transcurrido el plazo de dos años legalmente previsto tras la segunda subrogación operada en la posición del arrendatario , pretensión que funda en la Disposición Transitoria Segunda , apartado b) regla 4ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de Noviembre de 1994 , aplicable al presente contrato en atención a la fecha del mismo 1 de abril de 1964. Solicita por tanto tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación , se dicte sentencia en la que , estimando totalmente la demanda , declare la resolución del contrato que une a las partes condenando a la parte demandada a dejar el inmueble libre y expedito a disposición de la demandante , con apercibimiento en caso contrario de lanzamiento. , todo ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales.Admitida a trámite la demanda y dado el correspondiente traslado a la parte demandada por termino de diez días para que comparezca y conteste la demanda , no compareció siendo declarada en situacion de rebeldia , si bien con posterioridad se personó

Tras la tramitación legal pertinente y celebrado el acto del juicio la juzgadora de instancia tras la valoración de las pruebas practicadas ; fijar los hechos que se estiman probados y reseñar que la normativa aplicable a esta litis se halla en la Disposicion Trnsitoria Segunda de la Ley Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU), que establece que los contratos que subsistan a la entrada en vigor de esta continuarán rigiéndose por las normas del Texto Reundido de 1964 , salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes y en concreto las modificaciones relativas a la subrogación y terminación del contrato apartado B, punto 4 ; el articulo 1.566 del Código Civil en cuanto a la tácita reconducción y en su aspecto procesal, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), concluye:

COPIA TERCERO

'De la aplicación de las anteriores normas jurídicas al caso enjuiciado, se extraen las siguientes conclusiones:

1ª.-Tratándose de un contrato de arrendamiento urbano de vivienda, su plazo de extinción era de dos años, contados a partir del día 8 de abril de 2016, en que se produjo el fallecimiento de la inicial arrendataria (doña Jacinta) y se produjo la subrogación de la demandada (hija suya) en dicha posición. No acreditándose que la demandada esté afectada de una minusvalía igual o superior al 65 por ciento (en cuyo caso se produciría a su fallecimiento), toda vez que se encuentra en situación de incapacidad permanente total, lo que no es equivalente a una minusvalía superior al 65%., no aportándose resolución alguna de declaración de afección de minusvalía superior al 65%. Lo que sitúa la fecha de extinción del contrato en el día 8 de abril de 2018.

2ª.-Producida la terminación del contrato de arrendamiento, por extinción del plazo legal de duración de dos años desde que tuvo luga la subrogación, antes expresado, es preciso determinar si se ha producido prórroga del contrato por concurrir los requisitos de la tácita reconducción; y en este sentido consta que en fecha de 31 de marzo de 2019 la arrendadora demandante comunicó fehacientemente a la arrendataria su voluntad de no consentir una prórroga del contrato respecto de la vivienda de litis, burofax que fue recibido por la demandada en fecha de 4 de abril de 2019; comunicando nuevamente por el mismo medio el día 1 de agosto de 2019 la no voluntad de prorrogar el contrato, burofax que fue entregado el día 28 de agosto de 2019. Lo que determinó la cesación de los efectos de la tácita reconducción a partir de la referida comunicación.

Por todo lo que, no existiendo posibilidad de mantenimiento de la vigencia del contrato, procede estimar la acción de desahucio ejercitada por el actor, basada en la expiración del término contractual, al amparo del art. 1.569.1º CC.'

Por todo ello dicta sentencia estimando las pretensiones de la parte actora en los términos que han quedado transcritos en el antecedente de derecho primero de esta resolución .

SEGUNDO.-Frente a la sentencia dictada se interpone recurso de apelación por la representación de la parte demandada alegando que la sentencia dictada es contraria a Derecho infringiéndose la legislación arrendaticia urbana , ya que conforme a lo dispuesto en el punto 4 de la letra b) de la disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994 , al tener la arrendataria subrogada una minusvalía igual o superior al 65 % , el contrato de arrendamiento se extinguirá a su fallecimiento, y en el caso que nos ocupa la arrendataria hoy recurrente se encuentra en situación de incapacidad permanente total y en septiembre de 1995 le fue reconocida una minusvalía del 44% por Resolución de la Consejería de Asuntos Sociales , la cual fue indebidamente denegada su incorporación al proceso en primera instancia , minusvalía agravada por el transcurso de mas de 25 años desde su reconocimiento , teniendo actualmente la edad de 77 años , encontrándose pendiente de nueva revisión por la Consejería, y sometida a un fuerte tratamiento farmalógico , cuya acreditación fue indebidamente denegada en la primera instancia .Afirma que no pudo contestar a la demanda al no ser informada adecuadamente , tratándose de una persona mayor que no sabe leer , tal y como acredita en el acto del juicio, denunciando a su vez una situación de vulnerabilidad económica que le imposibilita encontrar una alternativa ocupacional , percibiendo solo una pensión anual de 689, 70 euros .Denuncia por todo ello infracción de normas legales de procedimiento que rigen los actos y garantías del proceso , que generan nulidad del procedimiento al producir indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a aportar las pruebas pertinentes para su defensa en base al art. 24 de la Constitución , no pudiendo contestar a la demanda por falta de información o información confusa , reconociéndosele el derecho a la Asistencia jurídica gratuita , cuando ya había transcurrido el plazo de contestación , e impidiéndosele proponer prueba pericial medica sobre el grado de minusvalía , poniendo asimismo de manifiesto una serie de errores en los que incurre , en particular en el hecho tercero de la sentencia .Por todo ello interesa se subsanen en la alzada , y tras aditir la prueba pericial médica solicita mediante otrosí , interesa se revoque la sentencia de instancia con los siguientes pronunciamientos : 1º .-Declarar la nulidad de las actuaciones y retrotraer las mismas al momento inmediatamente anterior a la notificación de la demanda a la demandada .2º. Subsidiariamente , revocar la sentencia acordando desestimar la demanda , absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra . 3º .- Dejar sin efecto la condena en costas a la demandada .

TERCERO.-Frente al recurso deducido de contrario se opone la representación de la parte actor por cuanto el único motivo del recurso consistente en la denunciada infracción procesal consistente en no haberse informado correctamente a la parte demandada al tiempo de su emplazamiento para que pudiera decaer y aportar los documentos oportunos en defensa de sus derechos , ha de decaer por cuanto: 1º.- La recurrente fue debidamente informada , y así consta en la diligencia de emplazamiento - de los derechos que le asistían como demandada , por lo que no puede alegar desconocimiento , además por las notificaciones extrajudiciales conocía la intención de la demandada de iniciar acciones legales en caso de no atender a los requerimientos ,por lo que conocía los motivos de la demanda ( arrendamiento ), además el hecho de solicitar justicia gratuita es sumamente revelador del perfecto conocimiento que tenía la demandada de la situación en la que se encontraba y las medidas , debiéndose la falta de contestación a su pasividad . En segunda lugar la no presentacion del escrito de contestación no le impidió en el acto de la vista realizar las manifestaciones que tuvo oportuna y practicar las pruebas pertinentes ( testifical y documental ) por lo que no cabe hablar de indefensión que no infracción de derecho procesal de defensa . 3·º.- en tercer lugar lo aportado por la demandada es un informe en el que se le reconoce una incapacidad , que no equivale al 65 % exigido por la LAU para mantener el contrato , por lo que procedía declarar la extinción del mismo por expiración del plazo , por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y se confirme la sentencia recurrida .

CUARTO.-El único motivo del recuso tal y como podemos examinar se centra en la enuncia de la infracción procesal denunciada consistente en no haberse informado correctamente a la parte demandada al tiempo de su emplazamiento de sus derechos para poder contestar la demanda y aportar los documentos oportunos y ello en base a la indefensión que alega se le ha causado, afirmando además que se han infringido las normas del procedimiento impidiéndosele al propio tiempo la practica de pruebas tendentes a acreditar su minusvalía .

En cuanto a la nulidad es preciso hacer constar conforme al art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, por lo que resulta procedente su invocación en el recurso de apelación. Como señalan los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que haya podido producirse indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986, entre otras muchas), y siempre y cuanto no proceda subsanación . Como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1994 nº 110/1994, rec. 2895/1992, es doctrina reiterada de dicho Tribunal, que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 de la Constitución Española comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio éste que se complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y efectiva para las partes. También se ha declarado que la regla de la interdicción de la indefensión reclama un indudable esfuerzo del órgano jurisdiccional a fin de preservar los derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, de que posean idénticas posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada una de las instancias que lo componen ( Sentencias del Tribunal Constitucional 226/1988 y 162/1993). Y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1993 declara sobre la tutela judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 130/1986 y 195/1988) que 'tal derecho fundamental', reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1987 y 151/1987, entre otras) ;concluyendo que la solución en cada caso habrá que tener en cuenta las específicas circunstancias, de todo orden, concurrentes en el mismo, con objeto de decidir si, efectivamente, ha podido existir una vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1 de la Constitución Española. Pero, como reiteradamente ha señalado el Tribunal (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2001, de 26 de febrero, FJ 4), el habitualmente denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que aquí significa que la definición de su contenido se atribuye al legislador, que, con respeto, claro está, a los límites que resultan de la Constitución, determina, en función de los fines legítimos que considera oportunos, los cauces y condiciones para la obtención de esa tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Y, de igual modo, el legislador, para otorgar realidad concreta a la previsión constitucional de que dicha tutela judicial habrá de obtenerse, de modo tal que queden garantizadas las posibilidades de toda persona de defender efectivamente sus derechos e intereses legítimos, ya que en todo caso se proscribe la indefensión, habrá de definir también cuáles son los instrumentos adecuados para que aquéllas puedan ejercer real y efectivamente sus posibilidades de defensa. Y cuando de forma indebida, en un supuesto concreto, se desconozcan esas exigencias legales encaminadas a dotar de mayor efectividad a las posibilidades de defensa por las personas de sus derechos e intereses legítimos, se habrá lesionado el derecho fundamental a no padecer indefensión, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española. Tan sólo sería posible negar esta vulneración de la Constitución, bien cuando resulte de manera manifiesta y evidente que el acto procesal o trámite legalmente previsto y omitido en nada contribuiría a mejorar las posibilidades de defensa de la persona, o bien cuando concurran específicas circunstancias en el caso litigioso de las que pueda derivarse que los objetivos o finalidades perseguidos por el legislador, mediante el establecimiento de los cauces o instrumentos a que nos venimos refiriendo, han sido ya cubiertos de otro modo.

En este último supuesto es donde procede realizar el examen de las concretas características del procedimiento judicial de que se trate, y de todas las circunstancias afectantes al mismo que puedan tener incidencia sobre la situación planteada. El Tribunal Constitucional insiste que en el primer supuesto, la inutilidad de la exigencia legal, a los efectos expuestos, se aprecie de modo manifiesto y evidente, sin necesidad de recurrir a análisis hipotéticos de las posibilidades que aquélla llevaría consigo para influir sobre la decisión judicial, y en el segundo caso, que las específicas circunstancias concurrentes que sirvan para considerar cubiertos los objetivos de la exigencia legal, sean distintas de aquéllas que el legislador normalmente tuvo en cuenta y pudo prever para, no obstante, establecer ese concreto cauce o trámite procesal , ya que, de lo contrario, en uno y otro supuesto, lo que en realidad se estaría produciendo es un desconocimiento o desvinculación de las previsiones legales, con el pretexto de dudar de su necesidad u oportunidad y, en definitiva, en lo que ahora más nos interesa, con olvido del papel que al legislador corresponde en la definición del contenido del derecho fundamental que consideramos y, en consecuencia, con vulneración del propio derecho fundamental.

Por otra parte es preciso traer a colación como es doctrina constitucional asentada que la indefensión no puede ser estimada cuando la parte que la alega tuvo en el proceso todas la intervención y garantías que el mismo concede , no pudiendo beneficiar nunca la indefensión a la persona que la provoca con su actitud activa o pasiva extendiéndose por tal la privación del derecho de defensa , lo que supone que se haya causado un efectivo perjuicio a los intereses legítimos de quien invoca la nulidad y, además que se trate de una actuación u omisión imputable al órgano judicial y no a la parte interesada de forma que no sea ésta quien la haya provocado por medio de un comportamiento negligente o por actuación desacertada , equívoca o errónea o por impericia técnica en la utilización de los medios procesales para impedirla , pues si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del cuidadano , estos efectos carecen de relevancia cuando el error sea también imputable a negligencia de la parte .'

Por otra parte en cuanto al emplazamiento es preciso hacer constar como 'Una síntesis de los rasgos principales que definen el canon del control constitucional en esta materia se recoge en la STC 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 EDJ2005/197289 , en los siguientes términos:'En síntesis, hemos reiterado la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE, que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 16/1989, de 30 de enero, FJ 2), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4 , y las allí citadas), si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja,' no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, y 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5 )' ( STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4).

Por las razones expuestas, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso.

La aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa nos lleva la desestimación del motivo de nulidad alegado por las razones que expondremos .Consta del examen de las actuaciones como la demandada fue debidamente emplazada de forma personal por los servicios del SAC , constando en la diligencia de emplazamiento , a la cual nos remitimos todos los derechos que le asistían , bastando su lectura para ello , entre ellos constaba la posibilidad de contestar la demanda interesando las pruebas de las que puede valerse en el termino de diez días , como podía hacerlo , y las consecuencias negativas de ello , así como la posibilidad de instar el reconocimiento de justifica gratuita , y demás advertencias y prevenciones contenidas en la misma a la cual nos remitimos .

La parte demandada sin ninguna prueba que lo advere se limita a alegar en su recurso que la información ofrecida por el funcionario del SCAC , encargado de la notificación de la demanda , fue confusa o nula y le ha llevado a esa situación injusta , colocándola en una situación de indefensión , siendo ello el motivo de no poder contestar a la demanda , ahora bien en modo alguno acredita esta información no adecuada ni comprensible , no pasando de ser una manifestación unilateral carente de todo tipo de virtualidad probatoria , y que ha quedado desvirtuado por el propio contenido de la diligencia , sin que nada de lo actuado nos lleve a dudar o poner en tela de juicio la profesionalidad o el cumplimiento adecuado de sus funciones por parte del Funcionario encargado de llevarla a cabo . A mayor abundamiento , tal y como consta de todo lo actuado y en particular de la documental, consta que la demandada , tenia conocimiento a través de las notificaciones extrajudiciales previas llevadas a cabo la intención por parte de la entidad arrendadora de iniciar acciones legales en caso de no atender a los requerimientos , por lo que no es creíble que desconociera que la demanda que se le notificaba tenía por objeto el arrendamiento y su extinción . A todo cuanto se ha expuesto avala la tesis mantenida por la actora y el convencimiento por parte de esta Sala de haber sido emplazada con todas las garantías legales el hecho de haber solicitado justicia gratuita , hecho revelador del conocimiento que tenía la demandada de la situación en la que se encontraba y de las medidas que podía adoptar , y por tanto el hecho de no haberlo solicitado en plazo , es imputable a la demandada y a la pasividad con la que actuó . No podemos obviar que le fue reconocido este derecho por Resolucion de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita con fecha 27 de enero de 2021 , una vez precluido el plazo para contestar la demanda .

Por otra parte compartimos la argumentación de la apelada cuanto afirma que ninguna indefensión se le ha causado a la recurrente tras la declaración de rebeldía y en modo alguno ha quedado vulnerado su derecho a la proposición y practica de prueba. Consta como la hoy recurrente compareció al acto del juicio con su defensa , y como en el acto del mismo efectuó cuantas manifestaciones estimó oportunas , solicitó prueba , incluso se practicaron a su instancia la testifical y documental , por tanto no cabe hablar de infracción de derecho procesal de defensa . La indefensión no puede se alegada por el que se ha colocado a sí mismo en esta situación. Ello aparte, según el propio escrito de apelación, nuevamente nos encontramos que el Letrado y Procurador de los intervinientes lo es también del demandado, que dispuso ab initio de toda la documentación.

Tampoco es de apreciar ninguna indefensión en cuanto a prueba el recurrente como motivo conducente a la declaración de nulidad que suplica en el recurso, que ha sido conculcado su derecho a valerse de los medios de prueba que consideraba útiles en defensa de la pretensión alegación que basa en la denegación de las pruebas consistentes en el examen por el médico forense adscrito a fin de determinar el grado de minusvalía y la mas documental , consistentes en la Resolución de la Conserjeria de Asuntos Sociales reconociendo la condición de minusvalía de la recurrente y tratamiento farmacológico

Para ofrecer mejor respuesta al motivo de nulidad alegado, hemos de partir haciendo una serie de previas consideraciones tanto de índole doctrinal como jurisprudencial. El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponente entre otras, las Sentencias N.º190/98, 189/07, y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como Derechos Fundamental que se sitúa dentro del mas amplio a obtener la Tutela Judicial Efectiva, inseparable del mismo Derecho de Defensa, destacando que se trata de un Derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto, un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda. El Derecho, como ya hemos expresado, no es absoluto, es decir no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes pueden proponer, sino que tan sólo atribuye a las partes el derecho a la práctica de aquéllas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, debiendo ofrecerse, por parte de los órganos judiciales una respuesta motivada sobre la denegación, pudiendo resultar vulnerado el Derecho que nos ocupa cuando se inadmita prueba sin motivación alguna o la que se ofrece suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Es de señalar también que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este Derecho Fundamental elTribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas ha de ser imputable al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2202, de 3 de abril), y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero ), proyectándose esta última exigencia en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del Derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006 de 18 de diciembre ; 77/2007 de 16 de abril). Por otro lado es útil señalar también, en orden a la correcta resolución del motivo que nos ocupa, que la denegación de un medio de prueba en la instancia no se constituye en causa determinante de nulidad de actuaciones, pues la consecuencia jurídica en la Ley Procesal anuda al a denegación de práctica de un determinado medio de prueba que se considere indebido, es, como se infiere del artículo 460.2.1º de la LEC, el derecho de la parte a interesar de la Sala de apelación que se practique en la segunda instancia, con lo cual queda eliminada toda posible, indefensión, menoscabo del derecho de defensa, así como la contravención del principio de igualdad de las partes en el proceso, que son requisitos indispensables para que, previa infracción de norma procesal, pueda llegarse a una declaración de nulidad. La aplicación al caso de las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa de las partes, permiten rechazar la pretensión de nulidad articulada por el recurrente, y ello por las siguientes consideraciones y en atención a la aplicación al caso, reiteramos, de la doctrina expuesta.

Además es de señalar que el que en la Instancia se le deniegue a alguna de las partes la práctica de un determinado medio de prueba, no confiere a la parte que estime que la denegación ha sido indebida, más derecho que el de poder reproducir la solicitud de práctica del medio denegado en las segunda instancia, como claramente se infiere del artículo 460 de la LEC, y a obtener cumplida respuesta por parte del Tribunal de Alzada, pero no confiere derecho a que, apelada la resolución definitiva, automáticamente, la misma sea revocada por el mero hecho de que en la instancia, al apelante se le denegase la práctica de un determinado medio de prueba, denegación que el mismo estime indebida y, en el caso que nos ocupa, el apelante, haciendo uso del cauce procesal que la brinda el artículo 460 de la LEC, reprodujo la solicitud de práctica en la alzada de los medios de prueba que consideraba indebidamente denegados en la instancia, habiendo obtenido tal solicitud cumplida respuesta por parte de este Tribunal de Apelación en Auto dictado el día 31 de marzo de 2016, que desestimó la solicitud por las razones que en dicha resolución se expresan, a las que hemos de remitirnos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, Auto que, por cierto, no fue objeto de recurso de reposición por parte del apelante, de todo lo cual resulta que ni concurre infracción procesal alguna, ni menos aún indefensión de índole material del apelante, ni, en modo alguno, puede estimarse ni la nulidad pretendida ni la pretensión de revocación de la Sentencia instada con carácter subsidiario por el recurrente en base a las alegaciones que hemos examinado.

En cuanto al error denunciado en el antecedente de hecho tercero de la sentencia , relativo a la designación del procurador que se menciona carece de toda transcendencia a los efectos de la nulidad interesada , y se trata de un mero material que conforme establece el articulo 214 de la LEc puede ser rectificado en cualquier momento , bien de oficio , bien a instancia de parte , sin que la parte que ahora lo pone de manifiesto lo haya interesado en la forma y por el cauce establecido en el articulo sin que la apelante lo haya instado,pasando únicamente a ser utilizado como argumento en el recurso de apelación deducido referido, y que insistimos carece de relevancia.

QUINTO.-Desestimada la nulidad interesada , único motivo esgrimido , según el Preámbulo de la Ley 29/1994,en relación con los contratos celebrados con anterioridad al Real Decreto Ley 2/1985, teniendo en cuenta los perjudiciales efectos que ha tenido la prolongada vigencia de la prórroga obligatoria impuesta por la Ley de 1964, se aborda en la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos la necesidad de poner límite a la duración de esa prórroga obligatoria restableciendo la temporalidad de la relación arrendaticia de conformidad con su propia naturaleza, aunque esta modificación se realiza teniendo en cuenta los efectos sociales y económicos de la medida tomando en consideración la situación personal y familiar y la capacidad económica de los arrendatarios.

En este sentido, en el arrendamiento de viviendas se opta por la supresión gradual de los derechos de subrogación mortis causa que el texto refundido de 1964 reconocía, ofreciendo la norma respuestas que se pretenden adecuadas para cada situación, dependiendo de si las medidas afectan a arrendatarios titulares iniciales del contrato, arrendatarios en primera subrogación, o arrendatarios en segunda subrogación, siendo la supresión de subrogaciones tanto más gradual cuanto mayor sea el contenido potencial de derechos que la ley contempla para cada supuesto, a partir del principio general de conservar al arrendatario actual y a su cónyuge el derecho a continuar en el uso de la vivienda arrendada hasta su fallecimiento, allí donde este derecho les estuviera reconocido por la legislación de 1964.

En cuanto a los hijos, los cuales pueden subrogarse después del cónyuge del arrendatario, la Disposición Transitoria Segunda B) 4 establece a su vez la limitación temporal de que el contrato se extingue a los dos años de la subrogación. Aunque la extinción automática a los dos años de la subrogación en favor de los hijos, tiene algunas excepciones y, entre ellas, la excepción prevista en el apartado 4, párrafo tercero, de que el hijo esté afectado por una minusvalía igual o superior al 65 por 100, en cuyo caso la extinción del arrendamiento se produce al fallecimiento del hijo subrogado.

Ahora bien, de conformidad con la Disposición Adicional Novena de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, a los efectos prevenidos en esta ley, la situación de minusvalía y su grado deben ser declarados, de acuerdo con la normativa vigente, por los centros y servicios de las Administraciones Públicas competentes.

Aunque, eso no significa que la declaración de la minusvalía por los centros y servicios de las Administraciones Públicas competentes deba encontrarse ya formalizada en el momento de la subrogación, por cuanto para ese momento, la Disposición Transitoria Segunda B), aparatados 4 y 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, se limita a exigir que el hijo que pretende la subrogación se encuentre 'afectado' por la minusvalía, sin exigir que la minusvalía se encuentre ya formalmente declarada.

En cualquier caso la declaración habrá de obtenerse el plazo máximo de dos años desde la subrogación para evitar la extinción del contrato que pueda promover el arrendador, y al cual únicamente puede serle opuesta la minusvalía declarada por los centros y servicios de las Administraciones Públicas competentes de conformidad con la Disposición Adicional Novena de la Ley 29/1994.

Por el contrario supone un rigor formalista excesivo, contrario al propio tenor literal de la norma, que únicamente exige que el subrogado se encuentre 'afectado' por la misnusvalía, pretender que la minusvalía se encuentre ya declarada por las Administraciones Públicas competentes en el momento de la subrogación, cuando lo normal es precisamente que se promueva la declaración para obtener la adecuada asistencia social cuando el hijo del arrendatario queda desasistido por el fallecimiento de su padre o madre, o de ambos sucesivamente, no habiendo necesitado el hijo probablemente hasta ese momento promover la declaración de minusvalía precisamente por encontrase asistido hasta entonces por sus progenitores.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 386/2014 de 11 julio. (RJ 20144319) fijó como doctrina jurisprudencial, en la interpretación de la Disposición Transitoria 2ª B) de la Ley de Arrendamientos Urbanos (RCL 1994, 3272) 29/1994, apartado 4º, párrafo 3º, en relación con la Disposición Adicional novena de la misma Ley, que en materia de subrogación mortis causa, es suficiente para reconocer la subrogación que se produzca la situación de convivencia y el hijo se encuentre afectado por la minusvalía, sin necesidad de que esta hubiera sido declarada en el momento del fallecimiento del arrendatario por el órgano competente.

Como declara la STS núm. 386/2014, de 11 de julio de 2014, se trata de una excepción al régimen transitorio y, como tal, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, limitada a los supuestos y con las formalidades que exige la Ley de Arrendamientos.

En este caso, resulta de lo actuado que, al tiempo de la subrogación de la demandada 8 de abril del 2016 , producida, por el fallecimiento de su madre ( Doña Jacinta ) , inquilina titular del contrato de arrendamiento, que es el momento en el que, según doctrina constante y reiterada, debe apreciarse la concurrencia de los requisitos para la subrogación, no consta que la demandada tuviera reconocido por los centros y servicios de las Administraciones Públicas competentes una minusvalía, no podemos obviar a estos efectos el principio de nuestro derecho de la perpetuio iuriditonis . Tampoco consta que, en los dos años posteriores, entre el 8 de abril de 2016 y el 8 de abril de 2018, se le haya reconocido a la demandada una minusvalía por los centros y servicios de las Administraciones Públicas competentes, ni tampoco que se haya promovido su reconocimiento.

Por el contrario, resulta de la prueba documental, que la hoy recurrente tiene reconocida una incapacidad permanente total , que en modo alguno equivale a una minusvalía superior al 65 % , no aportándose resolución alguna en tal sentido y resultando irrelevante los reconocimientos de la misma o revisión que pueda instar tras la demanda asi como la improcedencia del informe medico solicitado para reconocimiento o evaluación de su estado o el informe farmacológico pretendido.

Por tanto no consta consta claramente, a partir de la prueba practicada, que la demandada se encontrara afectada por la minusvalía del 65% en el momento de la subrogación, el 26 de diciembre de 2011, por no haber sido propuesta ninguna prueba pericial por la demandada, a quien correspondía probarlo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo que, no puede estimarse probado por la demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, de mayor facilidad probatoria para la demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que padeciera una minusvalía igual o superior al 65 por 100 en el momento de la subrogación.

En consecuencia, producida la subrogación el 8 de abril de 2016 diciembre de 2011,la extinción del contrato de arrendamiento se produjo el 8 de abril al no haberse producido tacita reconducción a la vista de las comunicaciones realizadas en las que queda clara la voluntad de no prorrogar el contrato de 2013, por no concurrir la excepción de la Disposición Transitoria Segunda B) 4 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, por lo que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatorio de la demanda de extinción del contrato, presentada el 2 de abril de 2019, fue correcta y ajustada a derecho, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.-En lo que se refiere a la vulnerabilidad demanda la que hace referencia en su recurso en modo alguno cabe entrar en el análisis de esta argumentación , pues además de no estar probada , siendo tan solo un mera afirmación de parte sin refrendo probatorio de ningún tipo, que resulta carente de relevancia en el proceso que nos ocupa , sin que la propia parte que lo alega explique las razones y finalidad de su alegación . La Ley 4/2016, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, aprobada, según su propia Exposición de Motivos, con el objetivo de buscar mecanismos alternativos ante el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, sociales, vuelve a referirse a personas que se encuentran en una situación de sobreendeudamiento derivada de una relación de consumo o que están en riesgo de encontrarse en dicha situación, como consecuencia de procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria o de desahucio, pero no al caso de ocupación de viviendas por la vía de hecho, situación - de vía de hecho o de precario - que concurre en este caso, en que el apelante no ha acreditado durante el proceso que ocupa la vivienda en virtud de título que le habilite para ello. A este respecto debe indicarse que, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de la familia cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la reconocida ocupación de los demandados, vulnerándose el derecho de propiedad de esta parte, debiendo aquéllos acudir, en su caso, a los servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia, solicitándose la adjudicación de una vivienda social por la Administración, para lo cual se deberá seguirse el procedimiento administrativo correspondiente y justificarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa vigente al respecto. Como indica la jurisprudencia, el Estado ha de crear las condiciones para que los mecanismos de acceso a la vivienda que se puedan desarrollar en el ámbito privado respondan adecuadamente a la configuración de un mercado de viviendas seguro y equilibrado, que transcienda de los estrechos límites del sinalagma contractual (desarrollo del Estado Social reclama la necesidad de ordenar normativamente determinadas relaciones jurídicas entre particulares), convirtiéndose en un objetivo social de primer orden, máxime cuando la vivienda supone un objeto de particular relevancia en las relaciones de consumo.

Difícilmente se puede ser insensible respecto del problema que se plantea, pero es función de los Tribunales aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales. Es cierto que el artículo 47 de la CE contiene un explícito mandato a los poderes públicos para hacer efectivo el derecho, con los citados deberes de 'promover...' y de 'regular...', aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda, pues, a diferencia de otros derechos constitucionales, el derecho a la vivienda digna no tiene la protección constitucional directa o inmediata del artículo 53.2 de la CE, es decir, no es directa ni inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa ( art.53.3 CE) de desarrollo legislativo.

SEPTIMO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Osorio Quesada en nombre de DOÑA Celestina , contra la Sentencia dictada el 18 de Febrero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Málaga en el Juicio Verbal de Desahucio 913 /2020, confirmamos íntegramente la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta de esta Sección , con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados arriba mencionados.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.