Sentencia CIVIL Nº 2322/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 975/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801942119920040988

Recurso de apelación 975/2020-2ª

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona

Procedimiento de origen INCIDENTE CONCURSAL 54/2019

DIMANANTE DE QUIEBRA 333/1992 (CONCURSADA GRUPO COR SA.)

Parte recurrente/Solicitante: Raúl, Roberto, Clara , Coro , Secundino, Elena, Silvio, Teodoro, Teofilo, Estefanía, Victorio, Eulalia, Sabino, Jose Francisco

Procurador/a: Rosa Mª Carreras Cano, Jordi Fontquerni Bas, Francisco Sanchez Garcia, Jordi Fontquerni Bas, Maria Jesus Corcuera Labrado

Parte recurrida: PROLAR S.A., Luis Manuel, FERIMASA S.L., GRUPO COR S.A., COMISARIO D. Luis Pedro

Procurador/a: Ricard Simo Pascual, Araceli Garcia Gomez, Angel Montero Brusell, Angel Joaniquet Tamburini, Maria Concepcion Alos Espinos

MINISTERIO FISCAL

Cuestiones: Concursal. Quiebra. Límite del privilegio del crédito hipotecario.

SENTENCIA núm. 2322/2020

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARIA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.

Parte apelante: Mariana y otros

Parte apelada:Comisario de la quiebra, Administrador judicial y FERIMASA, S.L.

Resolución recurrida: sentencia,

- Fecha: 17 de octubre de 2019, rectificada mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2019.

- Parte demandante: Mariana y otros

- Parte demandada: Administrador judicial y FERIMASA, S.L.

Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Desestimo la demanda incidental interpuesta por la Procuradora Sra. Corcuera Labrado en nombre y representación de Doña Mariana y de Don Roberto y por el Procurador Sr. Sánchez García en nombre y representación de Don Secundino y otros, y a la que se adhirió la Procuradora Sra. Carreras Cano en nombre y representación de Don Raúl. Se imponen las costas causadas en este incidente a las indicadas partes demandantes y a la parte coadyuvante'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 1 de octubre 2020 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodríguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Los actores, representados por los procuradores María Jesús Corcuera y Francisco Sánchez, presentaron demanda incidental contra el administrador judicial, designado en sustitución de la sindicatura de la quiebra, y Ferimasa SL, con la finalidad de que se declarase que el crédito de Ferimasa que grava las fincas propiedad de la quebrada era un crédito con privilegio especial, por la suma de 597.361,40 euros.

2. En el incidente comparecieron para oponerse a la mencionada pretensión, primero, Ferimasa, segundo, el comisario de la quiebra y, tercero, el administrador judicial.

3. El procurador de los tribunales, Sr. Fontquerni Bas, en representación del acreedor de la quebrada Jose Francisco, se personó en la condición de demandante, adhiriéndose a la demanda incidental. La procuradora Sra. Carreras Cano, en representación de Raúl compareció también como coadyuvante de los promotores del incidente.

4. La juez de primera instancia desestimó la demanda incidental, resolución contra la que recuren los demandantes, recurso frente al que se oponen los demandados.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

5. Son hechos relevantes para resolver el litigio y no controvertidos en esta instancia los siguientes:

a) Por auto de fecha 29 de febrero de 1992 se declaró la quiebra necesaria de la sociedad Grupo Cor SA.

b) Grupo Cor SA es propietario de los siguientes inmuebles:
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Inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 6 de Barcelona, finca núm. 26704, tomo 1712, libro 1712, folio 101

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Inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 6, finca núm. 26706, tomo 1255, libro 1255, folio 34.

c) Ambas fincas estan gravadas con tres hipotecas en grarantia de tres préstamos. Las dos primeras se refieren a dos préstamos del Banco Bilbao Vicaya, que fueron cedidos sucesivamente a Valenvalls SA ( 3 de agosto de 1993), después a Hinton SA y finalmente el 30 de agosto de 1993a Ferimasa. La tercera hipoteca garantizaba un crédito a favor de Confecciones 1992 SA, respecto de la cual se ejercitó una accion de nulidad, sobre la base del art. 878.2 Cco (retroaccion de la quiebra), la cual ha dado lugar a los autos de juicio ordinario 382/2010 que se siguen en el Juzgado de Primera Intancia num. 8, que hoy todavia se encuentran pedientes de resolver. Aunque la validez de la garantia resulta litigiosa, éste tercer crédito hipotecario se ha cedido igualmente a Ferimasa.

d) En su momento, el impago de dichos préstamos dio lugar a la incoación del procedimiento sumario hipotecario 915/92, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Barcelona , en el que Ferimasa se adjudicó en subasta la propiedad de ambos inmuebles.

e) La sindicatura de la quiebra promovió la nulidad de dicha adjudicación, acción que dio lugar a los autos de juicio de menor cuantía 264/94 del Juzgado de Primera Instancia núm. 10, en los que finalmente el Tribunal Supremo dictó sentencia el 14 de septiembre de 2006 anulando dicha adjudicación y reintegrando los inmuebles a la masa activa de la quiebra.

f) Por auto de fecha 20 de octubre de 2010 el Juzgado acordó la apertura de la fase de liquidación y por auto de fecha 7 de abril de 2016, modificado por auto de 8 de julio de 2017 de esta misma sección de la AP Barcelona, se dispuso la venta de los inmuebles en pública subasta judicial.

g) Celebrada la subasta judicial, se ha aprobado el remate de ambas fincas a favor de Ferimasa por un importe de 2.578.227,57 euros, respecto a la finca registral 26704, y 859.409,19 euros, respecto a la núm. 26706. El asunto se encuentra pendiente de adjudicación, ya que Ferimasa pretende que el pago del remate se haga a cargo de los dos primeros créditos hipotecarios del que es titular.

6. Lo que es objeto de discusión es el importe de los créditos de Ferimasa y si tiene preferencia a cobrar los dos primeros créditos hipotecarios frente a los demás acreedores sobre el precio de los inmuebles subastados, lo que le permitiría adjudicarse los bienes sin pagar la diferencia entre la responsabilidad hipotecaria y el importe total de los créditos.

7. La actora sostiene que la preferencia de cobro de Ferimasa viene limitada por la responsabilidad hipotecaria inscrita. Mientras que Ferimasa mantiene, primero, que la cuestión litigiosa ha sido resuelta con autoridad de cosa juzgada en el mismo procedimiento de quiebra, y, segundo, que los acreedores en una quiebra no tienen la condición de tercero, y, por tanto, la ejecución se dirige contra el propio deudor quebrado, que responde ilimitadamente de la deuda hipotecaria.

TERCERO. La autoridad de cosa juzgada de las resoluciones dictadas por el Juzgado de la quiebra.

8. La demandada sostiene que la cuestión ha sido resuelta por auto de fecha 7 de abril de 2016, mediante el que se aprobó al plan de liquidación de Grupo Cor SA. La demandada argumenta que en dicho auto se examinó el tema litigioso, es decir, el alcance del privilegio de Ferimasa. Para ello cita dos apartados de los fundamentos jurídicos del auto en los que se dice lo siguiente:

'El importe de las dos primeras hipotecas por principal e intereses que gravan las fincas, es de 2.087.705,92 y 321.178,99€, respectivamente...

Las antedichas fincas se liquidarán de conformidad con el art. 155.4 LC ...'

Al que añade el siguiente apartado:

'Ello no perjudica a la Quiebra por cuanto, si bien la tasación emitida por TINSA que obra en autos es de 2.688.500€ excede de la cantidad de2.408.884,91€ correspondiente al crédito con privilegio especial referido a la primera y a la segunda hipoteca inscritas a favor de FERIMASA, SL, en 279.615,09€, dicho margen quedaría superado por los gastos derivados de los honorarios de representación técnica y procesal, intereses adicionales y costas, en su caso, derivados de los procedimientos en curso y los propios de la quiebra, según lo informado por el Comisario en su escrito de 10 de diciembre de 2015.'

9. No aceptamos esa conclusión. En primer lugar, el auto de aprobación del plan de liquidación tiene únicamente por objeto aprobar o modificar las operaciones de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa, como establecía el art. 148 LC y el actual art. 415 TRLC. El auto no tiene por objeto la clasificación de los créditos, que es la que determina su prelación para el cobro y que es lo que se discute en este incidente. En segundo lugar, aunque, como regla general, la cosa juzgada material solo puede predicarse de las sentencias firmes, en ocasiones, ciertos autos firmes también pueden producirla. Sin embargo, el auto firme aprobando el plan de liquidación no puede producir otros efectos que los de cosa juzgada formal, regulados en el art. 207.3 LEC, según el cual 'pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas'. No puede producir otro efecto, ya que lo único que puede resolver es sobre las operaciones de realización del activo concursal, ni resuelve sobre el reconocimiento de créditos ni sobre su clasificación. En tercer lugar, en este sentido el auto de aprobación del plan de liquidación, como hemos repetido, resuelve sobre la forma en la que han de realizarse los bienes y derechos, pero no la forma de distribuir el precio o de pagar a los acreedores, ya que ese pago depende de aquella clasificación. En cuarto lugar, es doctrina legal reiterada que la cosa juzgada se basa sobre la parte dispositiva de la sentencia, no sobre sus fundamentos, al resolver sobre la pretensión deducida, concediéndola o denegándola. En el caso enjuiciado, la parte dispositiva del auto, en coherencia con lo dicho anteriormente, se limita a: 'APROBAR el PLAN DE LIQUIDACIÓN de los bienes y derechos de la Quiebra necesaria de GRUPO COR, SA en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO ÚNICO de la presente resolución'. Como podemos ver, en la parte dispositiva no se hace declaración alguna del alcance del privilegio de Ferimasa.

10. Este mismo tribunal en auto de fecha 8 de junio de 2017 (recurso núm. 389/2016-3ª) al resolver el recurso de apelación contra el citado auto de aprobación del plan de liquidación, en su parte dispositiva dijo que:

"Que estimamos el recurso de apelación formulado por RICHLY, S.L. contra el Auto de fecha 7 de abril de 2016 por el que se aprueba el Plan de liquidación de la quebrada GRUPO COR, S.A., y revocando parcialmente dicho plan se dispone que:

- Los inmuebles propiedad de la quebrada sitos en Barcelona, c/Santaló, 36-38, fincas registrales 26.704 y 26.706 del Registro de la Propiedad de Barcelona, y que se encuentran gravados por sendas hipotecas a favor de FERIMASA, S.L., y que responden respectivamente, por principal e intereses, de 2.087.705,92 euros y 321.178,99 euros se liquiden mediante subasta judicial electrónica con carácter principal, y de forma subsidiaria se proceda a la venta directa de las mismas"

11. El Tribunal se limitó a reproducir los antecedentes del auto recurrido. En el auto resumiendo los motivos de la apelación se dice que:

'(6) Por la apelante se formula apelación cuestionando los títulos de crédito de FERIMASA, que afirma no fueron nunca presentados en la junta de nombramiento de síndicos ni tampoco en la de reconocimiento y graduación de créditos, alegando la inexistencia del crédito hipotecario de FERIMASA, nunca comunicado ni insinuado en este procedimiento concursal'.

11. Lo que esta Sección resolvió sobre este punto es que:

'Como se ha dicho, posteriormente el crédito hipotecario fue objeto de varias cesiones y finalmente lo adquirió FERIMASA, y así debe tenerse como probado en este procedimiento de quiebra, tras haber precluido ya el trámite de reconocimiento y graduación de créditos'.

Por lo tanto, no nos pronunciamos ni sobre el importe de los créditos ni sobre su clasificación, solamente sobre la condición de acreedor hipotecario de Ferimasa.

12. El recurrente solicitó un complemento del auto para que este tribunal se pronunciara sobre 'la cuantificación del importe de los préstamos de garantía hipotecaria y para que se determine, que con carácter previo a la enajenación de dichos bienes conforme al plan de liquidación, se pueda dilucidar en procedimiento judicial contradictorio y adecuado la cuantificación de las garantías hipotecarias constituidas'.

13. Este tribunal desestimó dicha petición por auto de fecha 24 de julio de 2017 diciendo que no nos correspondía pronunciarnos sobre ese punto en aquel recurso. Concretamente dijimos que

'PRIMERO.- Ningún pronunciamiento resulta omitido en la resolución del recurso que se planteó ante este Tribunal, que tenía por objeto resolver sobre la forma de liquidar los activos de la quebrada, sin que sea la resolución procesal que aprueba el Plan de liquidación aquella que debe determinar el importe de las cantidades que se adeuden a algún acreedor'.

14. Añadiendo que:

'La cuestión sobre la que se pretende obtener ahora un pronunciamiento ya fue planteada ante el Juzgado de Primera 10 de Barcelona con la presentación de varios informes sobre las cargas hipotecarias constituidas a favor de FERIMASA, S.L., sin que se plantease objeción alguna, no siendo misión de este Tribunal indicar qué procedimiento corresponde entablar, y en qué momento, respecto de la cuestión que se suscita en este trámite de subsanación'.

15. Es evidente que nos equivocamos. La cuestión efectivamente había sido planteada, pero no estaba resuelta pacíficamente como dijimos. Es cierto que había habido desordenadas peticiones de Ferimasa en un sentido, y de la sindicatura en el opuesto, pero, salvo lo argumentado en el auto de aprobación del plan de liquidación, no había resolución judicial firme que resolviera la contienda. Por lo tanto, estas resoluciones no han producido efectos de cosa juzgada. La cuestión debió de plantearse mediante una demanda incidental, como ahora ha hecho la recurrente, para que de forma contradictoria y procesalmente ordenada se pueda resolver sobre la pretensión. Por lo tanto, hemos de rechazar la excepción de cosa juzgada.

CUARTO.- El reconocimiento y la clasificación del crédito de Ferimasa.

16. En el procedimiento de quiebra, el reconocimiento y clasificación de los créditos correspondía a la junta de acreedores, art. 1250 y siguientes y 1266 y siguientes de la LEC 1881. En caso que no fuera reconocido o se discutiera la graduación, tal decisión correspondía al juez a través del correspondiente procedimiento incidental, como se desprende del art. 1261 LEC 1881. Ahora bien, cuando, como en este caso, el crédito de Ferimasa ni se reconoció ni se graduó por la junta de acreedores, ha de hacerse mediante el presente incidente.

17. Ferimasa, en su condición de cesionario de dos créditos hipotecario, es titular de un crédito especialmente privilegiado, y, por lo tanto, tiene derecho a hacerse pago con el producto de los bienes hipotecados previamente subastados. Estas son cuestiones que no se discuten, lo que es objeto de controversia en este litigio es el alcance del privilegio. Lógicamente las partes aceptan que el capital pendiente de ambos créditos está cubierto por la garantía. Lo que se discute es el alcance de dicha garantía en relación a los intereses retributivos y los intereses moratorios.

QUINTO.- Los intereses retributivos garantizados.

18. La cuestión, a nuestro juicio, deja poco margen de duda. El art. 884 CCo 1885, aplicable a la fecha en la que se declaró la quiebra, establecía que ' desde la fecha de la declaración de quiebra dejarán de devengar interés todas las deudas del quebrado, salvo los créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía'. Por lo tanto, como regla general, declarada la quiebra todos los créditos dejan de devengan intereses, salvo los hipotecarios y los pignorativos hasta donde alcance la garantía. Esa expresión,'hasta donde alcance la garantía', no puede referirse a otra cosa que al límite hipotecario, establecido en el art. 114 LH. Según dicho precepto: 'salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará,con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años'. Por lo tanto, la hipoteca, en ninguna caso, puede asegurar, en perjuicio de tercero, los intereses que devengue el crédito garantizado más allá de cinco años. Lo que supone que el crédito hipotecario sigue devengando intereses después de la declaración de quiebra, pero únicamente hasta donde alcanza la garantía.

19. Según Ferimasa, el deudor ejecutado no puede oponer ese límite al acreedor hipotecario, lo que le lleva a sostener que, en caso de quiebra, el crédito hipotecario sigue devengando intereses más allá del valor de la garantía. Es decir, declarada la quiebra, el crédito sigue devengando intereses (retributivos y moratorios) hasta que vengan cubiertos por el precio de realización del inmueble hipotecado.

No podemos compartir tal razonamiento. En el caso que el deudor sea declarado en quiebra, los acreedores han de concurrir con los demás para cobrar sus créditos. Estos han de clasificarse, de acuerdo con lo establecido en la Ley, para determinar la prelación en la que han de hacerse los pagos. En el caso de los acreedores hipotecarios, su preferencia sobre los demás acreedores, terceros a la relación contractual por la que se constituye la hipoteca, viene determinada por el límite de su garantía, que viene definido en el art. 114 LH.

20. En este mismo sentido hemos de citar los arts. 146 y 147 LH. El primero de ellos dispone que:

"El acreedor hipotecario podrá repetir contra los bienes hipotecados por el pago de los intereses vencidos, cualquiera que sea la época en que deba verificarse el reintegro del capital; más si hubiere un tercero interesado en dichos bienes, a quien pueda perjudicar la repetición, no podrá exceder la cantidad que por ella se reclame de la garantizada con arreglo al artículo ciento catorce".

21. Por último, el art. 147 LH, parte del presupuesto que el privilegio hipotecario solo alcanza a los intereses protegidos por la hipoteca, mientras que el resto ha de clasificarse de acuerdo con la demás reglas:

"La parte de intereses que el acreedor no pueda exigir por la acción real hipotecaria podrá reclamarla del obligado por la personal, siendo considerado respecto a ella, en caso de concurso, como acreedor escriturario y salvo lo dispuesto en el artículo ciento cuarenta".

22. En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo núm. 127/2007, de 8 de febrero (ECLI: ES: TS: 2007: 668). El caso analizado por el Alto Tribunal enfrentaba a los trabajadores de la empresa deudora con la Agencia Tributaria, cuyo crédito gozaba de garantía hipotecaria, en una tercería de mejor derecho ejercitada por aquellos frente a la Agencia. Pues bien, el Tribunal Supremo concluye, en su fundamento jurídico segundo, sin ninguna duda, que los trabajadores son terceros, argumentando lo siguiente:

"La sentencia instancia ha considerado terceros a los trabajadores, al entender que el concepto de tercero interesado es de Derecho civil y no de Derecho inmobiliario registral y no requiere la inscripción de su derecho.

La doctrina ha estudiado este artículo y siempre ha tratado el tercero como tercer adquirente, planteándose si debe tener que inscribir su derecho o si debe reunir los requisitos del artículo 34. Pero no ha prestado atención al supuesto de que el tercero sea persona no adquirente, sino simplemente un tercero interesado al que le afecta la hipoteca. Tampoco se ha planteado en la jurisprudencia; las sentencias que se refieren a este tema, sólo contemplan también el caso del adquirente. Desde luego, el artículo 114 se refiere a tercero, no a tercer adquirente ni al tercero hipotecario del artículo 34: no puede el intérprete reducir un concepto que no reduce la ley, ni distinguir lo que ella no distingue, tanto más cuanto el artículo 146 se refiere a lo mismo y, explícitamente, señala la posibilidad de que exista un tercero interesado, sin exigir que sea un tercero adquirente.

En definitiva, el artículo 114 se refiere a tercero y este concepto es el de todo tercero, no sólo el tercero que adquiere o el tercero hipotecario; es el tercero interesado a quien pueda a perjudicar que se realice la hipoteca sobre todos los intereses sin costas con el límite de los dos años que impone esta norma".

23. Mucho más recientemente, el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 112/2019, de 20 de febrero ( ECLI:ES:TS:2019:521 ), al definir el alcance de la garantía y del privilegio concursal, se ha vuelto a pronunciar en el mismo sentido. Es cierto que dicha sentencia se refiere a las normas de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, pero el alcance del privilegio del crédito garantizado con hipoteca no ha variado desde la antigua legislación concursal.

24. Por lo tanto, conforme alega la actora, las fincas responden del capital y de los intereses remuneratorios devengados por dicho principal durante cinco años. Ahora bien, no se pueden aceptar las cifras propuestas por la actora, ya que su cálculo se basa en la demanda de ejecución hipotecaria presentada en su día por el BBV, cuando, el capital adeudado ya no devengaba intereses retributivos, sino intereses de demora. El capital pendiente en el momento en que se declaró vencido el préstamo sigue generando intereses remuneratorios durante los primeros cinco años, intereses que además gozan de privilegio especial. Tampoco se puede aceptar las cifras propuestas por Ferimasa, ya que se basan en intereses de demora, no en intereses retributivos de los cinco años (documento nº 4 de la contestación, informe pericial de Nicolasa). Partiendo del capital pendiente fijado en su informe, esas cifras deberán fijarse por el administrador judicial de la quiebra siguiendo estas reglas.

SEXTO.- Intereses de demora.

25. El art. El art. 884 CCo 1885, aplicable a la fecha en la que se declaró la quiebra, establecía que ' desde la fecha de la declaración de quiebra dejarán de devengar interés todas las deudas del quebrado, salvo los créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía'. Actualmente la ley Concursal 22/2003 en su art. 59.1 establece que ' desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía'. Por lo tanto, ambas normas acuerdan suspender el devengo de intereses, excepto en los crédito con garantía real, utilizando la misma expresión 'hasta donde alcance la respectiva garantía'.

26. Recientemente el Tribunal Supremo, en sentencia núm. 227/2019, de 11 de abril ( ECLI:ES:TS:2019:1222 ), ha interpretado que esa excepción se refiere exclusivamente a los intereses retributivos, por lo tanto, declarado el concurso, antes la quiebra, los créditos, incluidos los hipotecarios, dejan de devengar intereses moratorios. Es cierto que la hipoteca cubre una parte de dichos intereses moratorios, pero esos son los devengados antes de la declaración de concurso. Los mismos argumentos aplicables a la interpretación del art. 59.1 LC, serían aplicable al art. 884 CCo citado. El Tribunal Supremo ha mantenido lo siguiente:

"La matización que introducimos se refiere a la clase de intereses que pueden devengarse con posterioridad a la declaración de concurso.

La garantía hipotecaria cubre tanto los intereses remuneratorios, como los moratorios, dentro el límite previsto en el art. 114 LH . En el caso de los remuneratorios, son no sólo los devengados antes de la declaración de concurso, sino también los devengados después, en aplicación del art. 59 LC . Pero en el caso de los intereses moratorios, tan sólo serán los anteriores a la declaración de concurso, pues la previsión del art. 59 LC debe entenderse referida sólo a los remuneratorios, por la siguiente razón.

El art. 59.1 LC , cuando prevé que, por regla general, desde la declaración de concurso se suspende el devengo de los intereses, se refiere sólo a los remuneratorios, pero no los que se devengan por la mora del deudor. En principio, declarado el concurso, los créditos concursales que forman parte de la masa pasiva, conforme al art. 49 LC , quedan afectados a la solución concursal por la que se opte, el convenio y la liquidación, sin que sean exigibles antes de que se alcancen tales soluciones. Por esta razón, como existe una imposibilidad legal de pago, no tiene sentido que durante el concurso operen instituciones como los intereses y recargos de demora, que incentivan el pago puntual de las obligaciones.

Es lógico que la excepción que el art. 59.1 LC prevé respecto de los intereses 'correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía', se refiera también al mismo tipo de interés, el remuneratorio. También el crédito concursal garantizado con hipoteca está sujeto a las mismas restricciones de pago, sin perjuicio de la salvedad contenida en el art. 155.2 LC , que legitima a la administración concursal a pagar las amortizaciones e intereses vencidos con cargo a la masa. Es una facultad que tiene la administración concursal, en el caso en que le interese mantener la vigencia del préstamo. Y también en ese caso, los únicos intereses de demora que debería pagar serían los que se hubieran devengado por las cuotas vencidas e impagadas antes del concurso y hasta su declaración, pero no los posteriores.

Esta interpretación se acomoda a la ratio del actual art. 155.5 LC , cuando prevé que 'en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial (...), el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria'. La deuda originaria es la cubierta por la garantía, teniendo en cuenta que no incluye los intereses moratorios posteriores a la declaración de concurso, porque no se habrían devengado."

SEPTIMO. El tercer crédito hipotecario.

27. En relación al tercero de los créditos hipotecarios, su privilegio ha de fijarse de acuerdo con las mismas reglas, pero la validez de la hipoteca está sometida a lo que se resuelva en el juicio declarativo en el que se ha impugnado su eficacia.

OCTAVO.- La subasta de los bienes.

28. En relación con la subasta ya celebrada, Ferimasa participó con su crédito, de tal manera que pujó a cargo de su importe incluyendo intereses retributivos y moratorios sin límite alguno. Sin embargo, como hemos señalado, su crédito solo generará intereses retributivos hasta la garantía pactada, en los términos previstos en el art. 114 LH. Segundo, no generará intereses moratorios desde la declaración de la quiebra, como hemos explicado. Por lo tanto, la subasta será válida, pero Ferimasa tendrá que consignar la diferencia entre los créditos garantizados, capital e intereses retributivos, hasta el límite garantizado por las dos primeras hipotecas, créditos no litigiosos. Pero si no consigna la diferencia, en el plazo legal que señale el letrado de la administración de justicia, la subasta deberá declarase quebrada y repetirse. En ella podrá volver a participar Ferimasa, pero solo a cargo de los dos créditos hipotecarios y dentro de los límites establecidos.

NOVENO.- Costas.

29. No procede hacer especial imposición de las costas de la primera instancia, ya que la estimación de la demanda incidental es tal solo parcial, puesto que no se pueden aceptar las cantidades propuestas por la actora incidental.

30. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado parcialmente el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Mariana y otros contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona de fecha 17 de octubre de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca, y en consecuencia:

a) se estima parcialmente la demanda y se declara que Ferimasa es titular de tres créditos hipotecarios sobre las fincas descritas, el tercero de los cuales está sometido a lo que se resuelva en el juicio pendiente sobre su eficacia.

b) El importe del privilegio deberá ser fijado por el administrador judicial designado en la quiebra en ejecución de esta sentencia.

c) El capital pendiente continuará devengando intereses retributivos hasta el límite de cinco años pactados y al tipo máximo fijado en la escritura, las fincas responderán igualmente de los intereses de demora devengados antes de la declaración de quiebra, hasta donde alcance el límite pactado por este concepto.

d) Ferimasa deberá consignar la diferencia entre su crédito hipotecario, así liquidado y el remate, en el plazo que se le señale de acuerdo con lo establecido en la LEC. Si no lo hace la subasta se entenderá quebrada, y deberá repetirse.

e) Todo sin hacer especial imposición de las costas ni del incidente de primera instancia ni del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.