Sentencia Civil Nº 233/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 382/2008 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00233/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7005896 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 382 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 201 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de TORREJON DE ARDOZ

Ponente: ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

D.O.

De: Fátima , Olegario , Olga , Africa

Procurador: MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ, MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ , MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ , MONTSERRAT

RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Contra: Gracia , Miguel Ángel , Remedios , Ceferino , Fermín , Landelino , Ángeles , Esther , Modesta , Ruperto , Luis Carlos

Procurador: BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ, BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ , BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ , BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ ,

BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ , BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ , BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ , BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ , BEGOÑA

FERNANDEZ JIMENEZ , BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ , BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a once de mayo de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 201/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes Don Miguel Ángel , doña Remedios , don Ceferino , don Fermín y don Landelino , doña Ángeles , doña Gracia , doña Esther , doña Modesta , don Ruperto y don Luis Carlos , y de otra, como apelantes-demandados Don Olegario , doña Olga y doña Fátima y doña Africa .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Torrejón de Ardoz, en fecha 4 de febrero de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña YOLANDA DE LOPE AMOR en representación de Don Miguel Ángel , Doña Remedios , Don Ceferino , Don Fermín , Don Landelino , Doña Ángeles , Doña Gracia , Doña Esther , Doña Modesta , Don Ruperto y Don Luis Carlos contra Don Olegario , Doña Olga , Doña Fátima y Doña Africa , y declaro que la finca rústica sita en Valdeolmos (Madrid), en el paraje " DIRECCION000 ", Polígono NUM000 , Parcela NUM001 corresponde en propiedad al 50% a los actores, declarando asimismo la nulidad de la escritura de donación y de la ulterior inmatriculación en lo que se refiere a la señalada finca, acordando la cancelación de los correspondientes asientos registrales en el Registro de la Propiedad de Algete, absolviendo a los demandados de las restantes pretensiones deducidas en la demanda, sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, tanto por la parte demandante como por la demandada, mediante sendos escritos de los que se dio traslado recíproco, presentándose escritos de oposición y remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 6 de abril de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por las partes recurrentes (tanto la demandante como la demandada) y que ahora se dan reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- En el Registro de la Propiedad de Algete se encuentran inmatriculadas, desde el día 1 de abril de 2005, las dos siguientes fincas a nombre de doña Africa : 1ª) La número NUM013 del término de Valdeolmos que es rústica y coincide con la parcela NUM002 del polígono NUM003 , tierra en el término de Valdeolmos-Alalpardo, de labor o labradío secano, en el paraje Canenglar de 1 hectárea, 70 áreas y 3 centiáreas que linda al norte, con la parcela NUM004 de doña Yolanda , al sur, con parcela NUM005 de don Jose Pablo , al este, con parcela NUM006 de doña Eloisa y al oeste con parcela NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 de doña Rafaela , don Bienvenido , don Felicisimo y don Luis ; 2ª) La número 2661 del término de Valdeolmos-Alapardo que es rústica y coincide con la parcela NUM001 del polígono NUM000 , tierra en el término de Valdeolmos-Alapardo, de labor o labradío secano en el DIRECCION000 de 42 áreas y 87 centiáreas que linda al norte, con la parcela NUM011 el polígono NUM000 de don Luis María , al sur, con parcela NUM012 de don Amadeo , al este, con camino y al oeste con la parcela 98del polígono NUM000 de don Fulgencio .

El dominio o propiedad de las dos fincas a favor de la persona a cuyo nombre están inmatriculadas en el Registro de la Propiedad tendría el siguiente origen, según la versión de doña Africa :

De estas dos fincas habría sido dueña en su totalidad, como bienes privativos, doña Natividad casada con don Santos , y, fruto de este matrimonio, nacieron 4 hijos, don Olegario doña Estibaliz , doña Fátima y don Felix .

Doña Natividad fallece el día 22 de octubre de 1961 sobreviviéndole su esposo don Santos y sus cuatro hijos don Olegario , doña Estibaliz , doña Fátima y don Felix .

El día 22 de julio de 1985 muere el hijo don Felix sin descendientes y sin haber otorgado testamento, por lo que fue declarado heredero abintestato su padre don Santos .

En el año 1988 fallece don Santos sobreviviéndole sus tres hijos don Olegario , doña Olga y doña Fátima .

Se alega en la contestación de la demanda que los cuatro hermanos don Olegario , doña Estibaliz , doña Fátima y don Felix eran los herederos de su finada madre doña Natividad , y, al hacer la partición hereditaria, se adjudicaron las dos fincas por partes iguales (a cada coheredero una cuarta parte). Al fallecer don Felix , su cuarta parte de las dos fincas pasó a su padre don Santos . Y, al morir este, don Santos , dejó como herederos a su tres hijos don Olegario , doña Estibaliz y don Felix , quienes, al realizar la partición hereditaria, se adjudicaron, por partes iguales, la cuarta parte de las dos fincas. Posteriormente las dos hermanas doña Estibaliz y doña Fátima vendieron la parte que les correspondía en las dos fincas a su hermano don Olegario .

Mediante escritura pública otorgada el día 29 de diciembre de 2004 don Olegario dona las dos fincas a su hija doña Africa .

No figurando las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad y careciendo el donante de documento fehaciente de su previa adquisición, doña Africa , para proceder a su inmatriculación en el Registro de la Propiedad, requiere, el día 13 de enero de 2005, al Notario para que tramite acta de notoriedad complementaria de título público de adquisición para inmatriculación de finca no inscrita. Y, una vez tramitado, el día 28 de febrero de 2005, declara, el Notario, ser notorio en el término municipal de Alapardo que don Olegario es tenido como dueño de las dos fincas, y, este mismo día 28 de febrero de 2005, se protocoliza. Procediéndose a su inmatriculación en el registro de la Propiedad de Algete a nombre de doña Africa .

El día 30 de marzo de 2007 los herederos de doña Pura presentan demanda para que respecto de las dos reseñadas fincas se declare "la nulidad de la inmatriculación realizada y posterior donación y se cancelen dichos asientos, declarando que la propiedad de dichas fincas corresponden al 50 % a los herederos de doña Pura ".

El dominio o propiedad del 50 % de las dos fincas por la actora tendría el siguiente origen, según la versión de los demandantes:

De estas dos fincas habría sido dueña en su totalidad, como bienes privativos doña Carolina casada con don Faustino , y, fruto de este matrimonio, nacieron 5 hijos don Ovidio , don Jose María , don Carmelo , doña Petra y doña Magdalena . Fallecida doña Carolina , las fincas habrían pasado a su nieto don Faustino , y, al morir éste, a su hija doña Pura , quien habría donado la mitad de las mismas a su sobrina doña Natividad , quedándose con la otra mitad.

Doña Pura contrajo matrimonio con don Eusebio , y, fruto de esta unión, nacieron 8 hijos, a los que pusieron el nombre de Rodolfo , Luis Antonio , Alejo , Rocío , Daniel , Hilario , Luis Carlos y Jose Daniel .

De estos hijos, Luis Antonio murió en el año 1.915 cuando contaba con un año de edad, Alejo falleció en el año 1.918 cuando contaba con dos años de edad y Jose Daniel Murió en el año 1.928 cuando contaba con un año de edad.

Don Eusebio falleció el día 14 de marzo de 1.959.

Doña Pura murió el día 30 de octubre de 1971 sobreviviéndole sus cinco hijos don Rodolfo , doña Rocío , don Daniel , don Hilario y don Luis Carlos .

Don Rodolfo fallece el día 21 de agosto de 1991, habiendo otorgado testamento el día 8 de octubre de 1970, en el que instituye heredero a su único hijo don Miguel Ángel .

Doña Rocío muere el día 14 de septiembre de 2003, habiendo otorgado testamento el día 25 de octubre de 1983, en el que instituye herederos a sus cuatro hijos doña Remedios , don Ceferino , don Fermín y don Landelino .

Don Daniel fallece el día 27 de julio de 1995, habiendo otorgado testamento el día 5 de mayo de 1994 en el que instituía herederos a sus dos hijos doña Camila y don Teodosio . Muere don Teodosio el día 24 de marzo de 2007 cuando estaba casado con doña Gracia que le sobrevive al igual que su hija Esther .

Don Hilario muere el día 26 de abril de 1986 cuando estaba casado con doña Modesta que le sobrevive y habiendo otorgado testamento el día 27 de marzo de 1981 en el que instituye heredero a su hijo don Ruperto que también le sobrevive.

Don Luis Carlos continúa vivo.

TERCERO.- Recurso de apelación de los demandados.

En la escritura notarial de partición de los bienes de la finada doña Carolina , otorgada el día 10 de septiembre de 1882, figura como finca dedicada a viñas y olivos con el número 8: "término de Alapardo y sitio de DIRECCION000 que toda cave 2 fanegas y 9 celemines con 852 cepas, que linda oriente camino de Talamanca, mediodía Constantino , poniente raya de Fuentelsaz y norte partición con su hermano Carmelo ". Superficie que equivale a 94 áreas y 50 centiáreas.

Debemos entender que esta finca es la que aparece inmatriculada en el Registro de la Propiedad de Algete con el número 2661 que se corresponde con la parcela NUM001 del polígono NUM000 . En cuanto a la no coincidencia de cabida o superficie es bien sabido que en las particiones hereditarias se solía hacer constar una cabida superior a la real. Y respecto a los linderos ha de tenerse en cuenta el transcurso del tiempo y el haberse llevado a cabo una reparcelación.

Respecto de la parcela numero NUM001 del polígono NUM000 (al DIRECCION000 inmatriculado en el registro de a Propiedad de Algete con el número 2661) lo que nos interesa es el Catastro de Rústica del Municipio de los diferentes años. Y, en éste, consta que en el año 1964 figuraba a nombre de " Natividad y Pura ". Y en los años 1986 y 1999 figuraba a nombre de " Pura ". Debiendo entenderse que la referencia que en los años 1986 y 1999 se hace a Pura .

Se sostiene en el recurso de apelación que, al haberse observado en la tramitación del acta de notoriedad todas las prescripciones legales la inmatriculación de la finca, no puede ser cancelada. Lo que es manifiestamente erróneo.

La Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 dispone en su artículo 198 que "la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica Extrarregistral se llevará a cabo, según los casos, por la primera inscripción de las fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna...". Añadiéndose en el artículo 199 que "la inmatriculación de fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna se practicará: ...b) Mediante el título público de su adquisición, complementado con acta de notoriedad cuando no se acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del transmitente o enajenante...". Y, en este caso, es de aplicación lo dispuesto en los artículos 205 y 207 de esta Ley Hipotecaria y en el artículo 298 del Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947 (indicando en su último párrafo que "los que se crean con derecho a la finca o parte de ella cuya inscripción se haya practicado conforme al artículo 205 de la Ley , podrán alegarlo ante el Juzgado o Tribunal competente en juicio declarativo, y deberá el Juez ordenar que de la demanda se tome en el Registro la correspondiente anotación preventiva"). Así como lo dispuesto en el artículo 209 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 .

Frente a una inmatriculación registral, tras previa acta de notoriedad notarial, puede ejercitarse la acción reivindicatoria o declarativa de dominio (artículo 348 del Código Civil ), no surtiendo efecto la inmatriculación, respecto de terceros, hasta transcurridos dos años desde su fecha (artículo 207 de la Ley Hipotecaria) y la prosperabilidad de la acción real dominical debe conllevar la rectificación de la inmatriculación (artículo 40 de la Ley Hipotecaria ).

CUARTO.- Recurso de apelación de los demandantes.

En el primero de los motivos de la apelación se denuncia la vulneración de un proceso con las debidas garantías e indefensión recogido en el artículo 24 de la constitución española, por la denegación de la prueba solicitada como diligencia para mejor proveer consistente en que la parte demandada acredite su título anterior a la donación, esto es, que aporten escritura de adjudicación de herencia de doña Africa y de don Felix , así como contrato privado de compraventa de doña Olga y doña Fátima a favor de don Olegario .

Ante todo conviene precisar que las diligencias para mejor proveer de los artículos 340, 341 y 342 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 han sido sustituidos por las diligencias finales de los artículos 434, 435, y 476 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil . Por lo demás es una facultad del tribunal acorarla o no. Y, por último, es lógico no acordarlo cuando lo que pretende una parte es que la contraria acredite los hechos en los que esta contraparte basa su defensa, pues cada parte debe cuidarse de acreditar sus hechos y si la contraria no acredita los suyos, mejor para ella.

En el segundo de los motivos se denuncia el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la titularidad dominical de la finca del paraje Canenglar, finca registral número NUM013 .

Comienza por reconocerse, en contra de lo que se alegaba en la demanda, que, como no podía ser de otra manera, en la escritura notarial de partición de los bienes de la finada doña Carolina otorgada el día 10 de septiembre de 1882, no figura la finca del paraje Canenglar.

Habida cuenta que ninguna de las partes ha realizado una prueba concluyente, deben ser comparadas las pruebas de ambas partes para dar prioridad a una de ellas respecto de la otra. Y en este sentido la prueba de los demandados se basa en el Catastro de Rústica del Municipio de diferentes años, en el que la parcela número NUM002 del polígono NUM003 (paraje Caneglar inscrito en el Registro de la Propiedad de Algete al número NUM013 ) aparece o figura en el año 1964 a nombre exclusivamente de " Natividad ". Siendo indiferente que en los años 1986 y 1999 aparezcan a nombre de un tal " Rodolfo ", pues ignoraron por completo quien puede ser. La cual debe prevalecer frente a la testifical de don Valentín y, sobre todo, de su esposa doña Rosa . Es cierto que las fincas (la sita en el DIRECCION000 y en el paraje Canenglar) están arrendadas, mediante contrato verbal, a doña Rosa desde 1991 siendo ella las que las trabaja con su marido don Valentín , y, con anterioridad estuvieron arrendadas a la abuela de doña Rosa , doña Emilia y luego a su madre doña Marí Luz y después a su padre don Marcelino . Pero doña Rosa reconoció ser pariente de una de las actoras (prima tercera o cuarta de doña Remedios ) y su testimonio no debe prevalecer frente a lo que consta en el Catastro.

En el tercero de los motivos de la apelación se denuncia error en la apreciación de la prueba en cuanto a la nulidad del acta notarial de inmatriculación de la finca del paraje Canenglar y que provoca la nulidad de la donación y la cancelación de los asientos registrales.

Comencemos por aclarar que la escritura de donación fue otorgada el día 29 de diciembre de 2004. El acta de notoriedad notarial se solicita el día 13 de enero de 2005, declarando el Notario ser notorio, en el término municipal de Alapardo, que don Olegario es tenido como dueño de la finca, el día 28 de febrero de 2005, fecha en la que se protocoliza. Siendo la inmatriculación de fecha 1 de abril de 2005. Siendo este el orden que se desprende de los documentos que figuran incorporados a las actuaciones, que parece desagradar a los recurrentes que se empeñan de manera machacona en otro orden distinto.

Lo que se denuncia en el recurso es la infracción de algunas de las reglas contenidas en el artículo 210 del Reglamento Notarial que no fueron observadas al confeccionarse el acto de notoriedad notarial. El motivo tiene que perecer por las tres siguientes razones.

Prescindiendo de la donación, del acta de notoriedad y de la inmatriculación debe prevalecer la prueba del dominio sobre la totalidad de la finca sita en el paraje de Canenglar a favor de los herederos de doña Natividad (la referencia catastral) frente a la prueba del dominio del 50 % de la finca a favor de los herederos de doña Pura (prueba testifical). Y desde el momento en que no han acreditado ser dueños o propietarios del 50 % de la finca sita en el paraje Canenglar carecen de legitimación por ausencia de interés legítimo para impugnar la donación, el acta de notoriedad y la inmatriculación.

El Reglamento Notarial fue aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, dedicando, a las actas de notoriedad, los artículos 209 y 210. Mediante el artículo 1 del Decreto de 22 de julio de 1967 se modifican los artículos 209 y 210 del Reglamento Notarial . A través del Real Decreto número 1368/1992 de 13 de noviembre de 1992 se introduce en el Reglamento Notarial el artículo 209 bis (se refiere a las declaraciones de herederos abintestato). Mediante el artículo 1 del Real Decreto 45/2007 de 19 de enero de 2007 (B.O.E. 29 de enero de 2007 ) se modifica, del Reglamento Notarial, el último párrafo del artículo 209 (apartado 122 ) y el artículo 210 (apartado 124 ). Siendo así que las partes recurrentes lo que invoca es la redacción de este artículo 210 procedente de esta última reforma. Cuando resulta que, según la disposición final segunda apartado 3 de este Real Decreto 45 /2007, entró en vigor el día siguiente de su publicación en el B.O.E., es decir, que entró en vigor el día 30 de enero de 2007. Habiéndose tramitado el acta de notoriedad notarial en los meses de enero y febrero de 2005 ajustándose a los preceptos vigentes en esa fecha.

Pero es que además, y como colofón, la sentencia de la Sección 6 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 20 de mayo de 2008 , al resolver el recurso de casación número 63/2007 (R.J. Ar. 2008/3491), declaró la nulidad de los apartados del artículo primero del Real Decreto 45/2007 que modifica el Reglamento Notarial, números 122 (en cuanto al último párrafo del artículo 209 del Reglamento Notarial) y 124 (por el que se modificó el artículo 210 del Reglamento Notarial en su totalidad). Argumentándose en el fundamento de derecho vigesimoctavo la impugnación del último párrafo del artículo 209 y en el vigesimonoveno la impugnación del artículo 210 .

El cuarto y último de los motivos de la apelación se refiere a las costas de la instancia. Siendo su contenido el siguiente: "Y finalmente se impugna el pronunciamiento sobre las costas de instancia, pues deben ser impuestas a la parte contraria en su integridad, al estimar íntegramente sus alegaciones."

Pues bien al no estimarse íntegramente sus alegaciones el motivo de apelación perece.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, las relativas al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se imponen a la parte demandante y las relativas al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se imponen a la parte demandada, al desestimarse totalmente, tanto las pretensiones deducidas en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante como las deducidas en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin que el caso que constituye el objeto de ambos recursos presente serias dudas de hecho o de derecho (apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Miguel Ángel , doña Remedios , don Ceferino , don Fermín y don Landelino , doña Camila , doña Gracia , doña Esther , doña Modesta , don Ruperto y don Luis Carlos , así como el interpuesto por don Olegario , doña Estibaliz y doña Fátima y doña Africa , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 4 de febrero de 2008, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrejón de Ardoz en el juicio ordinario número 210/2007, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas de esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se le imponen a la parte actora y las relativas al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se le imponen a la parte demandada.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrejón de Ardoz, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.