Sentencia Civil Nº 233/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 102/2013 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00233/2013

SENTENCIA NÚMERO 233/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

D. EDUARDO ANGEL FABIAN CAPARROS (S)

En la ciudad de Salamanca a siete de Junio de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 222/10del Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala nº 102/13;han sido partes en este recurso: como demandante-apelada FINANZIA BANCO DE CREDITO, S.A.representada por el Procurador D. Angel Gómez Tabernero y bajo la dirección del Letrado D. Amalio Miralles Gómez y como demandados-apelantes D. Eladio y D. Jacinto representados por el Procurador D. Manuel Gómez Sánchez y bajo la dirección de la Letrada Dª Cristina Marín Cid, habiendo versado sobre Reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.-El día 14 de Diciembre de 2.012 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, frente a D. Eladio y D. Jacinto , y en consecuencia debo condenar y condeno a D. Eladio y a D. Jacinto a pagar a la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA la cantidad de treinta mil seiscientos sesenta y un euros con sesenta y seis céntimos (30.661,66 euros), más el interés moratorio al tipo del 16%, con imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, revoque la Sentencia recurrida en el sentido de desestimar la demanda en su integridad, absolviendo a sus representados de las pretensiones en su contra formuladas y todo ello con imposición de costas de la primera instancia a la parte actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se ratifique íntegramente la Sentencia de 14 de Diciembre de 2012 con imposición de costas de esta instancia a la parte contraria.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 24 de Mayo de 2.013 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.-La parte apelante fundamentó su recurso en el error en la apreciación de la prueba practicada, por cuanto el contrato de préstamo objeto de juicio se haya vinculado a la compraventa de un vehículo por parte de un tercero ajeno al presente juicio, por lo que los demandados no son los prestatarios y existe una absoluta confusión entre las partes del contrato; asimismo se alegó la incorrecta aplicación al caso de la normativa legal y doctrina jurisprudencial que la interpreta respecto a la moderación por el tribunal de los intereses de demora.

La entidad crediticia apelada se opuso a dicho recurso.

Segundo.-Ciertamente, nos hallamos ante uno de los llamados contratos vinculados, sistema complejo contractual mediante el cual a la compraventa de un bien de consumo, se vincula un contrato dirigido a la financiación para el pago del precio de aquella. Realidad que si bien ha sido negada por la entidad demandada, en todo caso es incuestionable como se desprende del hecho acreditado de que la cantidad fijada como principal del préstamo ha sido entregada en la C/C del vendedor del vehículo de motor.

Ahora bien, según la Ley de Créditos al Consumo la consecuencia de dicha vinculación es que los obligados por el contrato de préstamo podrán oponer frente a la entidad de crédito los las excepciones y defensas derivadas del contrato de compra-venta al que aquél se vincula. No puede hablarse, pues, de que al hallarnos ante un contrato de préstamo vinculado a una operación de compraventa de un bien de consumo, un vehículo de motor, el contrato sea nulo porque se hable de prestatarios que no son los compradores del vehículo, toda vez que de acuerdo con el articulo 1255 CC , las partes pueden acordar libremente los pactos que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral o al orden público. Y desde luego tal contrariedad no existe cuando el comprador de un vehículo es una persona, y los prestatarios que pagan el principal del mismo otras personas distintas, existiendo además como existe entre aquella y estas coincidencia de apellidos, y por ende algún parentesco. De manera que la única consecuencia de la declarada vinculación contractual en el presente caso sería la de que la parte demandada podría haber opuesto en el presente juicio las excepciones derivadas del contrato de compra-venta del vehículo de motor, lo que, sin embargo, no ha hecho, por lo que la declaración de dicha vinculación carece de mayor relevancia que la de declarar el carácter vinculado del contrato de préstamo objeto de juicio, pero no en modo alguno su nulidad jurídica. Todo ello quede dicho sin perjuicio de lo que seguidamente se señalará sobre la claúsula de los intereses moratorios del contrato de préstamo objeto de juicio.

Tercero.-Distinta suerte debe correr, sin embargo, la alegación de la parte demandada-apelante relativa a la infracción jurídica cometida en la sentencia impugnada respecto a la moderación por abusivos de la cláusula de los intereses moratorios del 29%. Debiendo aclararse a este respecto que existe sin duda alguna un error material en el contrato de préstamo objeto de juicio, unido a los folios 6 y siguientes, por cuanto se hace constar como interés nominal anual el del 29%, y como T.A.E la del 8,32%, lo cual es imposible, por cuanto el interés nominal anual incluye menos conceptos y gastos que la tasa anual equivalente, y por tanto ha de ser inferior, como así se desprende de la liquidación unida al folio13 de los autos, donde se señala como tal interés nominal el del 7,35%. Por lo que no cabe sino entender que se trata de un simple error material habiéndose hecho constar en la casilla de interés nominal anual, los mismos dígitos, 29%, que los que se han hecho constar en la casilla del interés nominal de demora. Al final y al cabo el interés nominal anual no puede ser otro que aquel que tenga como resultado que de los 27.000 € recibidos, el prestatario tiene que devolver la cantidad de 38.292,12 €, mediante el pago de 96 cuotas de 398,87, lo cual desde luego en modo alguno puede equivaler a un interés nominal anual tan elevado como el del 29%. Aclarado dicho error, es, pues, indudable que el problema se centra en determinar si los intereses moratorios del 29% son o no unos intereses abusivos, y cuáles han de ser las consecuencias jurídicas de dicha declaración. Una vez determinado, como así ha sido que nos hallamos ante un contrato de préstamo vinculado a la compraventa de un bien de consumo, celebrado por la entidad bancaria con consumidores, no con un profesional, por lo que nos hallamos bajo la órbita de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3º establece que a los efectos de la referida norma son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En este sentido, hemos de tener en cuenta que con nuestra integración en la Unión Europea, han sido cedidas parcelas de soberanía no sólo judiciales y ejecutivas, sino también legislativas, el Derecho de la Unión Europea. Derecho complejo con normas primarias y derivadas, que desde la Sentencia del TJCE COSTA-ENEL de 1964, tiene reconocida su aplicación inmediata, de manera que adquiere automáticamente naturaleza de Derecho Positivo, constituyendo en sí, un orden jurídico propio, que se incardina en los sistemas jurídicos de los Estados miembros desde su integración.

El Derecho primario u ordinario está integrado por los Tratados constitutivos y sus modificaciones, mientras que el Derecho derivado o secundario, que está subordinado jerárquicamente a los Tratados, se conforma con los instrumentos previstos en el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que establece que 'para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendación y Dictámenes'. A diferencia de los Reglamentos, que tienen un alcance general y son obligatorios en todos sus elementos siendo directamente aplicables en cada Estado Miembro, las Directivas obligan a los Estados Miembros en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.

Pues bien, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin perjuicio de aspectos puntuales en otras Leyes, se transpuso en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, por la que se optó por llevar a cabo la incorporación de la citada Directiva mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera , modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la actualidad, estas disposiciones legales junto con otras normas de transposición de Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, se hayan refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación, como al nivel de información. Esta situación le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. El artículo 3 de la citada Directiva dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Seguidamente el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE define el concepto de cláusula abusiva. Deforma que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. El artículo 3 de la Directiva 93/13 , con la remisión a los conceptos de buena fe y de desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes, delimita sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula. En el anexo a la Directiva, al que se remite el artículo 3, apartado 3, de ésta, se menciona expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1, letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. No obstante, con arreglo al artículo3, apartado 3, de la Directiva, la lista que contiene el anexo a la Directiva sólo sirve como orientación sobre qué tipo de cláusulas pueden ser declaradas abusivas, y no tiene carácter exhaustivo. Por consiguiente, la mera mención de una cláusula en el anexo no puede determinar automáticamente y por sí sola que tenga carácter abusivo; no obstante, dicha mención constituye un elemento esencial, en el que el órgano jurisdiccional puede basar su apreciación del carácter abusivo de la cláusula.

El artículo 4,1 de la referida directiva comunitaria, regula así mismo que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al juez nacional determinar si una cláusula contractual cumple los requisitos para poder ser calificada de abusiva en el sentido de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 . Sólo el órgano jurisdiccional nacional puede apreciar de forma completa las consecuencias que la cláusula de que se trata puede tener en el ámbito del Derecho aplicable al contrato, lo cual lleva consigo un examen del ordenamiento jurídico nacional.

El artículo 6.1 impone a los estados miembros la obligación consistente en establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva93/13 prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

El artículo 7 de la Directiva 93/13 en sus apartados primero y segundo concreta la referida obligación de la siguiente forma:

'1. Los Estados miembros velarán porque, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas.'

Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

Finalmente, el artículo 10 de la Directiva 93/13 establece que los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar, el 31 de diciembre de 1994. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. Las disposiciones adoptadas se aplicarán a todos los contratos celebrados después del 31 de diciembre de 1994.

Al no existir en el Derecho de la Unión una armonización de las medidas nacionales de ejecución forzosa, corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos, establecer la regulación procesal. Ahora bien, la libertad de configuración de los Estados miembros está limitada por el principio de equivalencia y por el principio de efectividad. La normativa no puede ser menos favorable que la que regula situaciones similares sometidas al Derecho interno y no puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores.

El principio de equivalencia dice que la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno.

Con arreglo al principio de efectividad, la regulación procesal nacional no puede conducir a que se obstaculice la invocación de los derechos garantizados al consumidor por la Directiva 93/13. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales.

Ahora bien, la indebida transposición de una Directiva comunitaria, no implica de por sí que el Derecho Comunitario no pueda ser aplicado en un Estado miembro, en tanto el Derecho de la Unión Europea se dota a sí mismo de un mecanismo de integración a los efectos de conseguir una aplicación uniforme en los Estaos Miembros, a través del monopolio en la interpretación del Derecho de la Unión Europea por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto por la vía de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , (antiguo art. 234 TCE ). Teniendo sus sentencias efectos contra todos; valor erga omnes, y por tanto, vinculante para jueces españolesen su faceta de jueces comunitarios.

Desde la sentencia nº 106/1977, de 9 de marzo de 1978, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, (asunto SIMMENTHAL ), en correlato lógico al principio de primacía aplicativa, una vez dilucidado el conflicto entre normas internas y comunitarias con arreglo al principio de competencia y no de jerarquía, se estableció que el Juez nacional por su propia autoridad estaba obligado a inaplicar normas nacionales en el supuesto de considerarlas incompatibles con el Derecho Comunitario. Salvo, que el Derecho Comunitario suscitase dudas interpretativas o de validez, en cuyo caso el Juez nacional carecería de tal facultad, en tanto con carácter previo debería activar la cuestión prejudicial, aclarada por el propio Tribunal de Justicia con la sentencia 6 de octubre de 1982, asunto CLIFIT , para las cuestiones interpretativas, y con la sentencia de 22 de octubre de 1987, asunto FOTO - FROST, para las cuestiones de validez.

Esta primacía del Derecho Comunitario está reconocida por nuestro Tribunal Constitucional en sentencias 58/2004 y 194/2006 . En el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia (Pleno) 78/2010, de 20 de octubre , se establece una distinción en cuanto régimen jurídico de la facultad del Juez de inaplicar una ley por ser contraria a la Constitución o a Derecho Comunitario. En relación a normas legales posteriores a la Constitución, si no existe la posibilidad de interpretarlas conforme a la misma en los términos del artículo 5 LOPJ , resulta imprescindible el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sin que en modo alguno sea posible dejar de aplicar una norma legal sin recurrir a la faceta del Tribunal Constitucional de Legislador negativo. Sin embargo, en caso de colisión entre una norma legal nacional y una disposición de Derecho Comunitario, la inaplicación de la norma legal no requiere inexcusablemente plantear la cuestión de prejudicialidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aún ni siquiera en supuestos en los que la decisión del Tribunal no sean susceptibles de ulterior recurso judicial, como en principio indica el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , siempre y cuando la cuestión suscitada fuese idéntica ala resuelta en un caso análogo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( SSTJCE, de 27 de marzo de1963, asunto Da Costa ), como cuando la correcta aplicación del Derecho Comunitario sea tan evidente que no haya duda razonable ( STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto CLIFIT). De tal suerte, que la inaplicación de la norma legal contraria a Derecho Comunitario sin plantear la cuestión de prejudicialidad, sólo vulnera la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 CE , cuando con arreglo a los presupuestos fijados por el Derecho Comunitario, cuya apreciación corresponde a la justicia ordinaria, fuese procedente el planteamiento de la cuestión de prejudicialidad.

Siguiendo esta doctrina y teniendo presente la vinculatoriedad de la jurisprudencia emanada de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la actualidad existen numerosos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los que se constata la indebida transposición de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas y el desamparo que en procedimientos monitorios y de ejecución se encuentra el Consumidor en el ordenamiento jurídico procesal español. Llegándose hasta el punto de instaurarse toda una doctrina relativa al control de oficio por parte del Juez, no como mera facultad sino obligación, ' tan pronto como disponga de los elementos de hechoy de Derecho necesarios para ello'.

Asimismo, hemos de tener en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de fecha 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C-619/10, caso Banesto-Joaquín Calderón , establece una jurisprudencia clara y vinculante para el Juez Nacional, según la cual ' el papel que el Derecho de la Unión atribuye al Juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciase sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una claúsula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'.

Por su parte, según la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 ) EL JUEZ NACIONAL NOPUEDE MODIFICAR EL CONTENIDO DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA INCLUIDA EN UN CONTRATO CELEBRADO ENTRE UN PROFESIONAL Y UN CONSUMIDOR: está obligado únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor , sin estar facultado para modificar el contenido de la misma. Dicha STJUE resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el seno de un proceso monitorio incoado con base en una póliza de préstamo suscrita en el año 2007 para la adquisición de un vehículo, donde el interés retributivo fijado era del 7,950 %, el TAE de 8,890 % y el interés de demora del 29 %. La AP planteaba seis cuestiones, declarando el TJUE la inadmisibilidad de las cuestiones tercera a sexta; en la cuestiones primera y segunda, sobre las que se pronuncia el Tribunal Europeo, se suscitaban en esencia dos temas: a) la posibilidad de inadmitir a trámite la solicitud de monitorio por entender que la condición general del contrato celebrado con un consumidor es abusiva o está deficientemente incorporada; b) si en tal caso el juez puede integrar el contrato, 'ajustando' o 'moderando' la eficacia de la cláusula (en el caso el juez de instancia había reducido el interés de demora al 19%).

El TJUE, después de recordar su jurisprudencia sobre el 'interés público' concurrente en la protección de los consumidores, - entre otras razones por la posición de inferioridad que ocupan en el contrato-, y la exigencia de que el juez nacional controle de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales tan pronto como disponga de los elementos de hecho y Derecho necesarios para ello, analiza el diseño procesal del monitorio español. El TJUE examina la cuestión aplicando entre otros el ' principio de efectividad' con arreglo al cuál, al no existir armonización de los mecanismos nacionales de cobro de créditos no impugnados, las normas de aplicación de los procesos monitorios nacionales corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos, pero siempre que tales normas no sean menos favorables que las que regulan situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores. Declarando que un régimen procesal como el denuestro Derecho, que no permite al juez en el proceso monitorio examinar in limine litis, ni en ninguna otra fase del procedimiento el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor cuando el deudor no formule oposición, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13 y concluye que ello se opone a dicha Directivapor hacer imposible o excesivamente difícil aplicar el sistema de protección comunitario de los consumidores.

Yen cuanto a la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pueda 'moderar' su impacto modificando su contenido, el TJUE interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectorasdel consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario.

Pues bien, ante la constatación en el presente caso de una cláusula de intereses moratorios a un tipo tan elevado- 29% anual- aplicable no a cuotas impagadas constante el contrato con efectos de estimular el cumplimiento del mismo, sino al total del capital resultante de dar por vencidas anticipadamente todas las cuotas, sin ninguna finalidad de incentivar el cumplimiento o mantener una 'ética de pago', con claridad se puede apreciar una desproporción de la indemnización con el incumplimiento del consumidor, contándose con elementos de hecho y de Derecho suficientes con el solo examen de la documental. Que obliga al Juez nacional, con arreglo a la jurisprudencia comunitaria, a desplegar una actividad positiva y practicar incluso el control de oficio de la cláusula abusiva de intereses moratorios elevadísimos a aplicar al capital resultante del vencimiento anticipado del contrato, para en aplicación de dicha jurisprudencia, no simplemente moderar, sino anular citada claúsula de los intereses moratorios por abusiva, a fin de así evitar que se elimine el efecto disuasorio de las normas protectorasdel consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario.

El interés legal del dinero en el año 2006 y 2012 no superaba el 4% anual . El interés de demora de deudas tributarias al que se refiere el artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en el año 2006 era del 5% y en el año 2012, según la Disposición Adicional, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, Ley 2/2012, es del 5% anual . El interés de demora en caso de impago de títulos cambiarios, a tenor del artículo 58 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque , se corresponde con una tasa resultante de incrementar en dos puntos el interés legal del dinero, que en el momento de interponer la demanda ascendería al tipo del 6% anual. Incluso, en un ámbito propio de comerciantes, ajeno a la idea de la necesidad de protección de una parte débil como es el consumidor y usuario , aún también en una tónica legislativa restrictiva al principio de la autonomía de la libertad, inclusive en la relación exclusiva entre profesionales, es decir, operaciones comerciales entre empresas, y a los efectos de evitar prácticas 'abusivas' entre comerciantes, trasponiendo la Directiva 2000/35/CE, la Ley 2/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales , en beneficio del acreedor, en defecto de pacto que resulte del contrato, en su artículo 7.2 se determina que ' el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales ...', estableciendo el apartado tercero, que ' El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el 'Boletín Oficial del Estado' el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior' . Determinándose por la Resolución de 27 de diciembre de 2011, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, que para el primer semestre anual natural del año 2012, el tipo de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales será el del 8% anual.

Bien es cierto que en la lista negra, el artículo 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , establece que son abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta alconsumidor que no cumpla con sus obligaciones ', atendiéndose exclusivamente como criterio determinante la naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, en tanto obliga a examinar la proporción entre la indemnización y el incumplimiento. No obstante, a la hora de analizar el contenido de una cláusula, se recurre a la llave general de abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , de sopesar que ' en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ', debiéndose estar a la casuística, y constatar el hipotético desequilibrio, ' teniendo en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato '.

Y es precisamente lo que se realiza en el presente supuesto de autos. Un interés de demora al 29,00% anual en relación a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato no resulta, prima facie, desproporcionado al incumplimiento de las obligaciones del consumidor. No obstante, no hay que olvidar, que como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo y subyace en el supuesto de nulidad parcial del artículo 85.6 del RDL 1/2007 , debe existir una cierta proporción entre el incumplimiento y la indemnización pactada, de tal suerte que no se advierta un serio e injustificado desequilibrio patrimonial. A su vez, como determina la llave general de la abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007 , para analizar la contrariedad con la buena fe del predisponente y el perjuicio al consumidor que conlleve el desequilibrio patrimonial debe tenerse en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato, así como todas las circunstancias concurrentes.

Si bien la naturaleza de unos intereses moratorios impuestos sobre las cuotas vencidas e impagadas constante el contrato que, en sí, aunque indemnizan estimulan al cumplimiento, no presentan duda alguna en cuanto a su naturaleza, la imposición de intereses moratorios al total de la cantidad prestada que quede por amortizar una vez usada la facultad de vencer anticipadamente el préstamo, difícilmente tendrán en puridad la naturaleza de intereses moratorios, en tanto no estimulan nada, sino que, además de indemnizar al acreedor, lo que hacen a la contra es penalizar al consumidor de una forma totalmente desproporcionada e injustificada.

Aún considerándose lícita las cláusulas de vencimiento anticipado del contrato, la imposibilidad del deudor de devolver de inmediato la totalidad de la cantidad prestada que es en sí lo que implica el ejercicio de la facultad del acreedor de vencer anticipadamente el contrato, difícilmente podría ser calificado como incumplimiento de una obligación contractual que justificase la imposición de intereses moratorios tan elevados. De ahí, que es discutible que tal cláusula contractual relativa a los intereses moratorios, cuando se aplican al total del préstamo vencido, no revista naturaleza de cláusula penal , debiéndose tener en cuenta específicamente para reputar o no proporcional un tipo de interés de demora, la consabida improbabilidad que el consumidor pueda devolver de inmediato toda la cantidad prestada y en origen aplazada, y que esta obligación de restitución está a merced de la facultad del acreedor de dar por vencido anticipadamente el préstamo.

Es cierto que por un menor avance jurídico en relación a otros países de la Unión Europea, en nuestros ordenamiento no contamos con la claridad que confiere, por ejemplo, la actual regulación del Código de Consumo francés en sus artículos L.312.21 y 22 , que incluso ya desde su inicial redacción, ley nº 93-949 de 26de julio de 1993, contemplaba específicamente el tipo de interés moratorio, en caso de vencimiento anticipado, en los contratos de préstamo para la adquisición de inmuebles. Previéndose por vía de remisión además de la facultad moderadora del Juez prevista en el artículo 1231 del Código Civil francés, los límites que se establecen por Decreto. No obstante, que en nuestro ordenamiento el Legislador español se haya limitado a trasponerla Directiva 93/13 con el RDL 1/2007, que tan sólo prevé además de la cláusula general del artículo 82, en la lista negra, la previsión del artículo 85.6 de considerar abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones'. No significa que el Consumidor deba verse inerme y desprotegido, en tanto en nuestro Derecho, con arreglo al sistema de Fuentes, la obligación de controlar la imposición de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios viene impuesta por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y a fin de cuentas, la interpretación de la situación de desequilibrio contractual y la desproporción entre ser indemnizado con un interés moratorio al tipo del 29% anual en relación a la totalidad del capital prestado, ante el incumplimiento de la obligación de devolver de inmediato el total de la cantidad prestada originariamente aplazada, tras el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por el impago de dos o más cuotas que ejercite el acreedor, es una cuestión cuya interpretación compete a los Tribunales.

Aunque es cierto que en las distintas modalidades de crédito bancario sin garantía hipotecaria los tipos moratorios superiores al 20% sean generalizados y, en los hipotecarios, prácticamente mayoritarios, -si bien no son pocas las entidades de crédito que imponen a sus clientes consumidores un tipo moratorio a calificar incluso como justo, al ser proporcionado, ciñéndose a cuatro puntos por encima del remuneratorio o fijando un tope del 10, 12 ó 14% anual-, lo cierto es que estas prácticas hasta ahora habituales en el tráfico no pueden ser entendidas como usos mercantiles que sean Fuente de Derecho Mercantil y vinculen al Juez. En tanto, los usos mercantiles contrarios a la prohibición de incluir cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y usuarios que establece el RDL 1/2007, son contra legem y contrarios al orden público y a virtud del artículo 1.3 en relación con el artículo 6.1 del Código Civil y, específicamente, de los artículo 82 y 85.6 RDL 1/2007 , son nulos de pleno derecho.

En cualquier caso, dejar de pagar unas cuotas del préstamo mercantil por unos miles de euros, no puede justificar imponer una penalización de un 29% anual, siendo abusivo por ser del todo desproporcionado, inclusive en atención a su mera comparativa con cualquier otro tipo de interés de demora previsto por el Legislador, los intereses remuneratorios pactados, el TAE y el interés legal del dinero a la firma de la póliza.

No es cuestión de negar, que no se hace, que el incumplimiento de un prestatario de la obligación de pago de una cantidad de dinero, no justifique que los daños y perjuicios que comporta para la entidad bancaria, no sólo a nivel de económico, sino de imagen y estabilidad del sistema financiero, deban ser resarcidos con arreglo al pago de los intereses convenidos. Sino que en cualquier caso debe existir una proporción entre la penalización y el incumplimiento del consumidor, en tanto el Derecho de Consumo, en atención al evidente desequilibrio contractual, en aras de garantizar la finalidad de la Directiva 13/93 de garantizar la debida protección de los Consumidores y Usuarios, que según el artículo 53.1 de la Constitución española ha de informar la práctica judicial, establece limitaciones a la autonomía de la voluntad, debiendo reputar nula por abusiva, la cláusula de intereses moratorios, por ser totalmente desproporcionada al incumplimiento de las obligaciones del consumidor. Es puro sentido común. El incumplimiento de pago de unas cuotas por varios miles de euros, no puede justificar, por ser del todo desproporcionado y contrario al orden público, que se pretenda aplicar una penalización de un 29%anual de intereses moratorios, no sobre las cuotas impagadas al momento de resolver el contrato, sino sobre el total del capital prestado una vez dado por vencido anticipadamente el contrato ( cfr. Auto de 15-Enero-2013, del Ilmo Sr. D. Manuel Ruiz de Lara, Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Marchena, Sevilla).

Procede, pues, estimar parcialmente el presente recurso de apelación, y, declarando la nulidad de acuerdo con la doctrina anteriormente transcrita, de la cláusula de interés moratorio del 29% anual, por ser una cláusula abusiva, sobre la base de las razones antes indicadas, no cabe sino condenar a la parte demandada que devuelva el principal adeudado al interés nominal pactado, 21.886,13 €, sin interés moratorio alguno, por haber sido declarada abusiva y por ende nula la cláusula que contemplaba dicho interés.

Cuarto.-Por aplicación del artículo 398.2 LEC , no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Gómez Sánchez en nombre y representación de D. Eladio y D. Jacinto contra la sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte con fecha 14 de Diciembre de 2.012 en el procedimiento de que este Rollo dimana, revocamos la misma, y en consecuencia condenamos a la parte demandada a que pague a la demandante la cantidad de 21.886.13 euros, sin interés moratorio alguno, todo ello sin hacer imposición de las costas de este juicio a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-