Sentencia Civil Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 196/2012 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 196/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALMUÑECAR

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 444/07

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 233

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 29 de septiembre de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 196/12- los autos de juicio ordinario nº 444/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñecar, seguidos en virtud de demanda de 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000' representada por la procuradora doña Clara Fernández Payán y defendida por el letrado don Antonio Linares López contra doña María Rosario representada por la procuradora doña Ana Roncero Siles y defendida por el letrado don Ricardo Ortega Carrillo de Albornoz; contra 'Construcciones Nevot, S.L.' representado por la procuradora doña María del Mar Martos Merlos y defendido por el letrado don Miguel A. Labella Ruiz; contra 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM001' y 'Comunidad de Propietarios Conjunto de Edificación nº NUM002 de calle RAMBLA000 de la Herradura', don Blas y doña Daniela; contra doña Carmela y doña Marisa representadas por la procuradora doña Clara Fernández Payán y defendidas por el letrado don Francisco Ismael Álvarez Pérez; contra doña Amelia; y contra don Santos y doña Leocadia declarados ambos en rebeldía

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda principal presentada por la representación procesal de DIRECCION000 NUM000 frente a María Rosario, la Comunidad de Propietarios del Conjunto de Edificación nº NUM002 de C/ RAMBLA000, frente a Construcciones Nevot S.L. y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM001, debiendo la actora principal abonar las costas procesales causadas a dichos demandados. Cabe desestimar la demanda reconvencional presentada por María Rosario frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, frente a Blas y su esposa Daniela, frente a Marisa y Carmela y frente a Amelia, debiendo la demandante reconvencional abonar las costas procesales causadas a estos demandados.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y por las demandadas Dª Carmela y Dª Marisa, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de marzo de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen antecedentes procesales del presente pleito cuya complejidad hace conveniente reseñar los siguientes:

Que la comunidad de propietarios demandante, ' DIRECCION000 NUM000' constituida en octubre de 2002, formuló en julio de 2006 demanda sobre acción negatoria de servidumbre contra doña María Rosario, que en su día vendió o permutó por obra a la promotora 'Construcciones Nevot, S.L.' los terrenos en que se asienta la comunidad actora, en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de luces, vistas y paso respecto al edificio de viviendas colindante con la actora entre los niveles 4 y 5 de la urbanización de la actora. La edificación realizada sobre la finca registral nº NUM003, sobre la que levantó un local y cuatro viviendas respecto a los distintos huecos o ventanas sin guardar la distancia reglamentaria de 2 metros al situarse, según la demandada, sobre lo que la comunidad actora consideraba calle privada de su propiedad.

La demanda dio lugar al Juicio Ordinario nº 329/06 seguido contra esta demandada y, tras la audiencia previa, ampliada contra la comunidad de propietarios correspondiente al citado edificio, identificada como nº NUM002 de la RAMBLA000, en la población de La Herradura (Almuñécar). En este contexto y a la vista de la contestación a la demanda de la señora María Rosario alegando la propiedad de esa calle particular como perteneciente a la parte demandada por no haber sido transmitida a la comunidad actora al tiempo de segregar los terrenos para la primera fase de la urbanización, la misma comunidad demandante interpuso meses después (octubre de 2007) nueva demanda, que es la que ahora nos ocupa, al no haberse admitido la acumulación pretendida con aquel inicial procedimiento, por lo que uno y otro siguieron su tramitación separada, el último como Juicio Ordinario nº 447/07 seguido ante el otro juzgado del partido judicial (Juzgado de 1ª Instancia nº 1).

Esa nueva demanda, interpuesta el 25 de octubre de 2007, con distintos y conexos pedimentos, interesaba en su suplico: a)para que se declare que los 234'12 m2 de la urbanización en que se asienta la comunidad de propietarios demandante, hasta el nivel superior (6), a través de un espacio horizontal y luego por tramos de escaleras que constituye el acceso (vid fotografías folios 489, 494 a 498 del informe del señor Victorio), le corresponden en propiedad exclusiva. Para combatir la propiedad que había alegado la señora María Rosario sobre ese tramo solicitaba en esta segunda demanda la nulidad parcial del acta de notoriedad levantada por notario el 17 de febrero de 2003 (doc. 22 de la demanda) en cuanto a los 234 m2 objeto de la acción declarativa (pedimento quinto). Aunque no se dice, esta acción se dirige contra la señora María Rosario y contra la comunidad de propietarios del Edificio RAMBLA000, nº NUM002, así como contra los propietarios de las cuatro viviendas y local existentes. b)A esta acción declarativa añadía otra de la misma naturaleza respecto a la mitad de la línea divisoria imaginaria, estimada en 272'61 m2, del vial existente en el nivel 6 de la misma comunidad y, en consecuencia (petición tercera del suplico), que se declare que ese vial 6, que discurre y se ubica como calle particular, está libre de toda servidumbre de paso al formar parte de la linde con la urbanización ' DIRECCION000 NUM001', cuya comunidad de propietarios también fue demandada y que, a su vez, parece integrar a la anterior (residencial del nº NUM002 de la RAMBLA000). c)El pedimento cuarto, en relación con el sexto, interesaba la condena de la también codemandada, promotora de la urbanización, 'Construcciones Nevot, S.L.', a indemnizar a la comunidad actora por el valor de 389'35 m2 no entregados a la misma en la ejecución de la obra de la urbanización, que valora en 101.231 € a razón de 260 m2.

Emplazadas las partes a la primera acción, la señora María Rosario se opuso alegando la excepción de litispendencia por ir referida la declaración de propiedad sobre 234'12 m2 del terreno y la nulidad del título a combatir el dominio de esta demandada sobre la finca registral nº NUM004 inscrita, en base a ese título de notoriedad, en el expediente de dominio para su inscripción en la superficie de 780 m2 y debatirse la propiedad y las servidumbres reseñadas en el procedimiento previo seguido con el número 329/06 ante el otro Juzgado de Instancia nº 2 del partido judicial de Almuñécar.

A esta excepción añadía (sin ninguna razón) la falta de acción de la comunidad actora por no existir más acuerdo y autorización para la interposición de este litigio que la relativa a la reclamación del valor del terreno contra la sociedad promotora constructora de la urbanización a la vista del acuerdo de la junta adoptado por aquella el 8 de julio de 2006 y, en cuanto al fondo, sostuvo que el carril de acceso o ' DIRECCION001 es de su exclusiva propiedad' trae causa de la finca familiar nº NUM005 de la que, por distintas segregaciones, traen causa las distintas urbanizaciones y edificios en litigio y alegó también la propiedad exclusiva sobre el vial en la extensión de 277'61 m2 y el derecho a oponer sobre el mismo la acción negatoria de servidumbre de paso.

A su vez la señora María Rosario formuló reconvención tanto contra la demandante como, individualmente, contra el señor Blas y su esposa, señora Daniela, y las hijas del matrimonio, doña Carmela y doña Marisa, copropietarias de tres viviendas que tienen abiertas luces y vistas sobre el primitivo carril de acceso conocido como el ya citado ' DIRECCION001'.

La demandada 'C.N., S.L.' o 'Construcciones Nevot, S.L.' al contestar a la demanda reiteró la excepción de litispendencia y sostuvo el acuerdo preexistente de constituir servidumbre sobre el vial al tiempo de formalizar el contrato de 'permuta de terrenos por obra'de fecha 2 de julio de 1997 (ff. 568 a 57 3)sobre lo que son hoy los terrenos de la comunidad de propietarios actora y terminó solicitando la desestimación de la demanda, al sostener que no procede la acción indemnizatoria al venderse la finca adquirida por la comunidad demandante como cuerpo cierto.

Por su parte la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM001' y la 'Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM002 de calle La RAMBLA000 de La Herradura' se opusieron también a la demanda sosteniendo el derecho a servidumbre de paso sobre el vial en litigio como consecuencia de aquel acuerdo.

La demandante reconvenida, comunidad de propietarios de la Fase I, se opuso reiterando las posiciones de su demanda y la familia Blas Carmela Daniela Marisa contestó por separado alegando, en síntesis, de una parte haciendo valer el matrimonio demandado su derecho a abrir ventanas con vistas además de combatir extremos relativos a los títulos de propiedad que se arroga la reconviniente sobre 'el DIRECCION001' y cuestionando la condición de la señora María Rosario como presidenta del edificio que forma la finca registral nº NUM003 y negando que la finca registral nº NUM006, correspondiente a la vivienda nº NUM007, sea propiedad de ellos o de sus hijas, sino de un tercero, para terminar denunciando que con la reconvención la demandada pretende cerrar ventanas, inutilizar las plazas de cocheras valiéndose de una finca nula e indebidamente apropiada por el acta de notoriedad.

En la misma línea, y volviendo a denunciar la falta de titularidad real sobre la finca que la señora María Rosario hace valer como predio dominante de aquella servidumbre que negaba en la reconvención, se expresaron las hijas del señor Blas, doña Carmela y doña Marisa, volviendo a aportar documentos coadyuvantes para la demanda de la comunidad actora en este procedimiento, además de defender su derecho sobre la apertura de los huecos en controversia.

Seguidos de manera paralela los dos procedimientos, el Juzgado de Instancia nº 1 de Almuñécar dictó sentencia en el Juicio Ordinario nº 329/06, con fecha 11 de agosto de 2008, desestimatoria de la demanda entablada por la comunidad de propietarios 'Urbanización DIRECCION000 NUM000' y esa decisión fue confirmada por la Sección Quinta de esta Audiencia por otra de fecha 23 de octubre de 2009 (ff. 1.774 y ss.).

SEGUNDO.- La sentencia dictada en este segundo pleito casi tres años después (8 de julio de 2011) desestimó la demanda y contra esta decisión, basada exclusivamente en la excepción de cosa juzgada que había proyectado la sentencia del procedimiento anterior, se alzan en apelación tanto la comunidad actora (' DIRECCION000 NUM000') como las hermanas, doña Carmela y doña Marisa, estas últimas con absoluta falta de gravamen y dudosa legitimación como coadyuvantes de la demanda y del recurso de la comunidad de propietarios en la que se integran y orientados ambos recurso al mismo objetivo de que se declaren los derechos dominicales que entienden corresponderles; la nulidad del acta de notoriedad que sirvió de título para la inmatriculación de la finca nº NUM003, la negatoria de servidumbre de paso sobre el vial 6 de la urbanización y la acción de reclamación e indemnización contra la sociedad promotora respecto a los 389'35 m2 que consideran que estaban incluidos en la venta y no fueron entregados.

Previo a dar respuesta a cada una de las acciones, que se reproducen en su integridad en esta alzada, el primer motivo combate la apreciación por la juzgadora de instancia de la excepción de cosa juzgada sosteniendo que no concurren los presupuestos de triple identidad que habilitan su acogimiento al no existir tampoco y en su momento litispendencia previa con el procedimiento anterior.

El motivo solo puede acogerse en parte. La identidad con una de las cuatro acciones, cual es la acción declarativa de la propiedad sobre los 234'12 m2 que abarcan la calle particular con tramo horizontal sobre otro de escalera para superar el desnivel y acceder al vial 5 de altura, sin constituir exactamente la misma acción negatoria de servidumbre de vistas, luces y paso que la apelante había ejercitado en el procedimiento anterior, es prejudicial en cuanto a lo resuelto en aquel. La acción negatoria de servidumbre solo legitima al propietario de un terreno que ve afectado o gravado su terreno por aquella y razón por la que la declaración de dominio que se pide en el segundo pleito ya estaba implícitamente invocada en el pleito precedente y su ejercicio expreso en el pleito posterior más que litis pendenciadebió suponer la suspensión como cuestión civil. No se pidió así y lo que ocurrió es que se resolvió antes el primer pleito, lo que por otro lado no dejaba de ser coherente pues, y esa fue la razón de no acceder a la acumulación, el extemporáneo ejercicio saliendo al paso de la oposición de los dos demandados en el procedimiento 329/06 lo único que pretendía era corregir los defectos u omisiones alegatorias o de prueba incurridas en el mismo, lo que está prohibido por el principio de preclusión y no impide en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil el desplegar los efectos de la cosa juzgada (art. 400).

En este sentido es conocida, y así lo expresa con acierto la sentencia de instancia y con apoyo en la propia sentencia de esta Audiencia que confirmó la resolución recurrida en el primer procedimiento, la Doctrina que, como sintetizaban las SSTS de 15 de julio de 2004 y 26 junio y 27 octubre de 2006, con cita en las de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002, vinieron a resumir la abundante jurisprudencia recaída sobre esta excepción procesal sintetizando sus directrices en los siguientes términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( sentencias de 11 de marzo de 1985 y 25 de mayo de 1.995 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( sentencia de 3 de mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( sentencias de 27 de octubre de 20 y 15 de noviembre de 2001 . C) La identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias de apoyo a la nueva acción ( sentencia de 27 de octubre de 2000 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió así( sentencias de 30 de julio de 1996 , 3 de mayo de 2000 y 27 de octubre de 2000 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas por la cosa juzgado impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con pretensiones complementarias de otro principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, donde objetiva o causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado( sentencias de 28 de febrero de 1991 y 30 de julio de 1996 ), F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo( sentencias de 3 de abril de 1990 , 3 de marzo de 1992 , 25 de mayo de 1995 y 30 de julio de 1996 ).'.

TERCERO.-Con base en esta Doctrina la sentencia que ahora nos ocupa en esa apelación declaró el efecto de cosa juzgada resaltando que la sentencia precedente, que fue firme al ser confirmada por esta Audiencia (Sección 5ª), vino a declarar textualmente que 'el pasaje discutido que no es otro que el DIRECCION001, está ubicado dentro de la finca catastral nº NUM008, que dio lugar a la finca registral nº NUM003 y las fincas registrales constituidas dentro de ella, que dicho pasaje no pertenece a la comunidad actora sino que está integrado dentro de la finca registral nº NUM003'.

El procedimiento que proyecta la cosa juzgada o, con mayor precisión, la llamada prejudicialidad civil, que impide que el juicio posterior sea resuelto de manera diferente a como se decía en el primero por estar ambos íntimamente relacionados, trata con ese efecto el evitar pronunciamientos contradictorios e incompatibles por lo que el primero es vinculante en el procedimiento posterior y así lo dejaba apuntado la sentencia ya citada de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en contestación al recurso formulado entonces por la misma comunidad ahora apelante.

Es más, fue el objeto de ese procedimiento seguido por acción negatoria de las servidumbres sobre ese tramo en controversia entre el nivel 4º y 5º generó con esa declaración el antecedente vinculante sobre el segundo pleito que ahora nos ocupa y sobre el que ya se opuso la excepción de litispendencia que, como es sabido, tiene por objeto, según decía la STS de 16 de septiembre de 2009 citando la de 17 de febrero de 2000, 'la salvaguarda de la cosa juzgada evitando la posible contradicción de sentencias recaídas en pleitos sobre el mismo asunto, lo que exige la perfecta identidad, entre los dos pleitos, de la cosa, la causa, la identidad de los litigantes y la cualidad con que lo hacen, y si bien desde esta prevención se ha aceptado también su acogimiento desde la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, a la que antes nos referíamos, en los casos en que el pleito anterior interfiere o prejuzga el procedimiento más moderno por el peligro de fallos dispares que no pueden concurrir en armonía al resultar interdependientes, esto es, con tal conexión entre el objeto de uno y otro, pues lo que se decida resulta antecedente lógico y vinculante del otro ( STS de 29 de mayo de 2009 , y todas las que se citan).'.

Esa litispendencia que se considera el anticipo de cosa juzgada ( STS de 26 de septiembre de 2008) y cuya pertinencia ya cuestionábamos en los párrafos precedentes, y de la que en la audiencia previa se desistió, no impide aplicar los efectos que le son propios, en realidad proyectaba el llamado efecto por prejudicialidad civil homogénea, que es de apreciar parcialmente o solo respecto a parte de las acciones acumuladas con solo confrontar lo decidido en aquel y ahora en este que nos ocupa.

En este sentido cabe recordar la admonición que ya hacía la STS de 31 de enero de 2006, con cita en la STC 182/94 de 20 de junio, advirtiendo que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia, efecto que debe ser atribuido al conocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano no solo en los supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada sino también cuando lo resuelto por sentencia firme en el marco de un proceso que guarda con aquélla una relación de estricta dependencia. En estos casos, decía nuestro Tribunal Supremo, 'la eficacia vinculatoria que comporta es insoslayable, así como la obligada preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto, y la imposibilidad de decidir de manera distinta a como se hizo en el fallo precedente, pues la sentencia, al resolver sobre el fondo, crea una situación de estabilidad, que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que impide toda discusión posterior en un nuevo proceso, en el que se den obligatoriamente los presupuestos de identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron ( SSTS de 3 de abril de 1987 , 21 de julio de 1988 , 23 de marzo de 1990 , 1 de febrero de 1991 , 16 de marzo de 1992 y 5 de junio de 1994 , entre otras muchas); añadiendo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del posterior proceso, ..., y requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( STS de 21 de julio de 1988 ).'.

En la misma línea, la STS de 9 de marzo de 2012 recuerda que 'La cosa juzgada material, como presupuesto procesal, se ha definido en la doctrina y en la jurisprudencia, sentencias de 5 de marzo de 2009 y 18 de junio de 2010 , corno el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que excluye que en otro proceso se vuelva a juzgar la misma cuestión.'.

Así, en el anterior procedimiento (nº 329/06), que fue promovido también, aunque bajo otra dirección letrada, por la misma comunidad de propietarios, se pedía la declaración de que la finca que ocupa esa urbanización DIRECCION000 NUM000 (registral nº NUM009) estaba libre de toda servidumbre y sobre esa premisa interesaba en ejercicio de la acción negatoria eliminar todo gravamen o servidumbre de luces, vistas y de paso frente a los propietarios del edificio de cuatro viviendas y local sito en el nº NUM002 de la calle RAMBLA000, de la localidad de Almuñécar, elevado sobre la que fue la finca registral de 780 m2, nº NUM003, especialmente por parte de la señora María Rosario, propietaria del local y de dos de esas viviendas sobre la franja en conflicto de paso y escaleras de 234 m2.

En aquel primer procedimiento la sentencia no solo desestimó la demanda por falta de acreditación del dominio de la comunidad actora para negar el paso y vistas sobre ese tramo elocuentemente reflejado en la documental fotográfica obrante a los folios 489 y siguientes, sino que más allá de destruir la presunción de libertad de fundos y como resultado de la prueba practicada, especialmente la pericial judicial, denegó la servidumbre de paso al declarar que esa franja en conflicto que pretende liberar de la servidumbre no pertenece a la comunidad actora sino, incluso más allá de la presunción registral del artículo 38 de la LH, que la misma pertenece y se ubica dentro de lo que fueron terrenos no cedidos ni permutados para urbanizar y edificar lo que hoy constituye esa comunidad de propietarios apelantes, perteneciendo pues a la finca registral nº NUM003 de la codemandada señora María Rosario y luego al edificio y residencial levantado sobre ella, y tal declaración entendemos que produce el efecto de prejudicialidad que, por la vía menos correcta de la cosa juzgada pero con similares consecuencias, acogió la sentencia recurrida al conocer de la segunda demanda interpuesta en ese punto con la intención por parte de la comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 de corregir esa falta de prueba de su dominio mediante una acción declarativa expresamente articulada la previa acción de nulidad del título (acta de notoriedad) que determina su inscripción y acceso al registro de la propiedad y desde el único argumento en la nueva demanda que el volver a sostener y defender que parte de los terrenos que abarcaba esa nueva registral (nº NUM003) en que se asienta el edificio ya fueron dados o permutados a la promotora para la urbanización en la que se asienta esa primera fase que pertenece a la actora apelante.

CUARTO.-Planteado así este motivo del recurso, habrá de desestimarse el mismo y confirmar la sentencia en cuanto viene a proteger tanto el efecto negativo como el positivo o vinculante propio de la cosa juzgada en lo que atañe la nueva acción declarativa sobre la franja en conflicto, pedimentos 1º y 5º de la segunda demanda, pues hemos de insistir en su 'vínculo de naturaleza jurídico-pública que impone a los jueces no juzgar de nuevo lo ya decidido. Esto es, la función negativa de la cosa juzgada material supone-decía nuestro Tribunal Supremo citando su Sentencia de 23 de marzo de 1990- un efecto preclusivo, traducido en el aforismo 'no bis in ídem', revelado por la existencia de un anterior juicio sobre el mismo objeto conducente a la no posibilidad de replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia, reflejando la influencia romana del efecto constitutivo de la «litiscontestatio». Así, la función negativa se traduce en el principio 'no bis in ídem', esto es -según la Sentencia de 24 de febrero de 2001 -, «en la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión» ( STS de 20 de abril de 2010 ).'.

Esa identidad a criterio de este Tribunal de apelación ya hemos dicho que concurre en la acción deducida como objeto del nuevo proceso pues, aunque la parte se cuida de no reproducir la acción negatoria de servidumbre sino de ejercitar la acción declarativa de dominio sobre esa franja de 234 m2, lo que la comunidad actora vuelve a pedir en el segundo pleito, que pervivió durante un tiempo con el primero, es que se declare un derecho de propiedad sobre ese tramo horizontal y en escalera de 234 m2 considerados calle particular y que en el anterior procedimiento ya se sostuvo que no perteneció nunca a la finca de la comunidad demandante y así se reconoció luego en la sentencia recaída, por más que la actora, ahora apelante, tratara de corregirlo con nuevas pruebas penales que no desvirtúan el tenido en cuenta en el primer procedimiento y sobre estrategias de nulidad respecto al título en conflicto que supla, aclare o rectifique el material acreditativo aportado en el anterior, sea para completarlo, sea para desvirtuar el del contrario a pretexto de que las acciones son distintas, lo que es cierto pero sin olvidar, en lo que afecta a este pleito, que, como señala la STS de 9 de enero de 2013, 'la identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión sino de la identidad de la «causa petendi» [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( SSTS de 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio o 29 de septiembre y 30 de diciembre de 2010 )',que no es otra que obligar a cerrar huecos e impedir el paso por una ' calle particular de tránsito'entre las dos urbanizaciones y el conjunto también residencia del nº NUM002 de la RAMBLA000 contra la que se dirige esa acción ya resuelta en el procedimiento precedente.

Es cierto que la calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos, pero no es este el caso de autos, y si bien la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, ello será siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ), que aquí es intrínsecamente idéntico y no diferenciador.

Así pues si, como esta misma Sección Tercera decía en Sentencia de 26 de octubre de 2007 citando la del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2007, la causa de pedir se ha definido ( STS de 9 de febrero de 2007) como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente la tutela jurídica solicitada y de dicha definición se desprende la existencia de dos elementos cuya identidad es precisa, como son: a)un determinado 'factum'; y b)una determinada consecuencia jurídica en la que se subsuman los hechos, debe convenirse que parte de los hechos que ahora integran el 'factum'fueron ya juzgados y decididos en el pleito precedente.

En definitiva, si el fundamento último de la cosa juzgada, decía la STS de 5 junio de 1987, consistente en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente, 'se funda en haber quedado satisfecha en aquel la misma pretensión que se propone en el siguiente'y, precisamente por ello, por haber quedado ya satisfecha, examinada o resuelta, no existe razón válida para volver a ocuparse en ella ni, sobre todo, posibilidad y ninguna razón hay para ello de rectificar una decisión firme como fue lo resuelto en el procedimiento nº 329/06, ya que la misma, hasta donde alcance que ahora lo diremos, vinculaba al juzgado de instancia y ahora a este Tribunal de segunda instancia por el tan repetido efecto prejudicial o positivo de la cosa juzgada que obliga a observar en el proceso siguiente los aspectos decididos en el anterior, ya que, volvemos a repetir, el efecto positivo de la cosa juzgada actúa ( Sentencias de 16 de junio de 1994, 20 de septiembre de 1996, 20 de noviembre de 2000, 28 de octubre de 2005 y 13 de marzo de 2007) no para cercenar el proceso posterior sino en el sentido de no poder decidir en el segundo un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en juicio declarativo precedente ( STS de 13 de julio de 2006), sin que, como explica y advierte la STS de 30 de mayo de 2005 en relación con la sujeción que impone el efecto positivo vinculante, sea preciso que concurran todos los requisitos exigidos para que opere el efecto negativo o preclusivo de la 'res iudicata'( STS de 1 de diciembre de 1997), bastando, con las matizaciones que se dejaron expuestas en el anterior fundamento, con la identidad de personas y con que lo decidido en el anterior constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( Sentencia de 14 de junio de 2003).

QUINTO.-Pero es más, y ello no deja de ser importante resaltarlo, la segunda demanda no ha conseguido desvirtuar ni demostrar el error de la decisión del primero, menos aún demostrar que la franja en controversia tras el dictamen del perito judicial señor Romualdo y su minuciosas explicaciones en fase de ratificación del mismo, se desprenda que esa zona de paso entre las distintas urbanizaciones , situado sobre la tan repetido DIRECCION001 realmente se ubique en terrenos de la actora.

La construcción jurídica de la segunda demanda que ahora nos ocupa en apelación y por agotar algo más la respuesta judicial desestimatoria de la acción declarativa sobre esa franja se construye desde planteamientos más aritméticos que jurídicos al prestar atención a la superficies escrituradas más que a las realmente transmitidas y, dándolas por ciertas, entender que realmente corresponden a la comunidad 7.191,80 m2, tras ceder el ayuntamiento otros 1.375,20 m2 destinados a viales, cuando en realidad cada técnico que ha medido la superficie de la urbanización ha ofrecido, aunque con escasa significación, datos diferentes y respecto a los viales, cuya cesión se calculaba en el propio documento como 'superficie estimada o aproximada de 1.375,20 m2', y lo que se desprende de las mediciones del perito Don Romualdo es que las mismas coincidirán dependiendo de los distintos tramos o zonas que el mismo perito individualice sobre los terrenos en controversia, pero no permite deducir ni estimar erróneo que los 780 m2 en controversia que se atribuyó la señora María Rosario y que ya dejó indicados en el contrato de permuta entre ella y la promotora de 2 de julio de 1997 (ff. 541 y ss), que no se incluía en esa transmisión, y lo que la actora sostiene es que se vendió contra el propio contenido contractual de la permuta y si además ese documento ya reconocía que había un déficit de superficie en la inscripción registral de la finca matriz nº NUM010, y para llegar a los 15.372 m2 de superficie (15.209 m2 según el perito) que admitía la propia demandante, hubo, la señora María Rosario, de inmatricular su exceso de cabida y así lo hizo porque no lo había incluido en la transmisión inicial mediante un acta de notoriedad posterior a un expediente de dominio previo que fija en 14.592 m2 la cabida de la finca matriz nº NUM005, no encuentra la Sala razones, por más que la parte lo considere fraudulento, para anular ese documento que es la inscripción registral cualesquiera que fueran las explicaciones o las alegaciones hereditarias para proveerse de ese título, pues lo relevante es la certeza de que ese mayor terreno no expresado en la inscripción matriz era real y además de su propiedad hasta determinar el perecimiento de la acción de nulidad del acta de notoriedad al no justificarse ni la simulación ni la falta de causa ni, menos aún, a los efectos declarativos que ese terreno conocido como 'el DIRECCION001' , y contra lo señalado en la sentencia precedente, no pertenezca y se integre dentro de esa finca nº NUM003 tal como había declarado la primera sentencia y ningún error se objetiva ni se demuestra con certeza al respecto una vez concluido el segundo pleito pese al amplio bagaje probatorio practicado e intentos para desvirtuarlo y por más que entienda la parte apelante que contraviene a lo señalado en el contrato de permuta en cuanto a esa mayor cabida no inscrita, que ya en 1997 se reservaba a expensas de una nueva inscripción de dominio mediante expediente de dominio que no consta combatido en plazo a los efectos del artículo 207 de la LH tras convertirse en la finca registral nº NUM003, aunque lo fuera después de concluirse el proceso urbanístico y de edificación de la primera fase que engloba la urbanización de la comunidad de propietarios actora.

Perece pues el recurso sobre esta acción de nulidad del acta de notoriedad que debió merecer mayor y diferente respuesta a esta especifica acción, vinculada a la declarativa del primer pedimento y que refuerza su rechazo sin que, además, proceda entender , consecuentes con esa falta de prueba, que se esta ante los supuestos de doble inmatriculación, a la que se alude por los otros apelantes coadyuvantes (hermanas Carmela Marisa), y que hubiera de resolverse no por principios de prioridad temporal, sino de derecho civil ( por todas vid STS 30 abril 2008 y todas las que cita ) cuando en realidad ni se pide la cancelación de esa inscripción ni se sostiene que toda ella en la extensión señalada pertenezca a la actora . lo que ya no sería un supuesto propio de doble inmatriculación sino de construcción extralimitada , con soluciones jurídicas muy diferentes que excluyen las acción declarativa o su reivindicación a costa de la indemnización ( vid entre otras STS de 27 de octubre 1986, 14 de octubre 2002 o 20 de noviembre 2006 ) , que precisamente no se exige a la Sra María Rosario sino a la promotora codemandada. En definitiva no hay ni razones para alterar el sentido desestimatorio de una y otra acción vinculada, desde los argumentos especulativos de que la calle particular a que se refiere la acción de dominio ya se había concluida antes de la inmatriculación o de que la señora María Rosario no contribuyó a su coste, ni le era rentable, o incluso que estructural y estéticamente sean idéntica al resto de otras zonas comunes pues lo decisivo, volvemos a reiterar, es que se reservó ese terreno y dotó la venta -permuta de los terrenos del compromiso de constituir distintas servidumbres de acceso, debe rechazarse el recurso ,pues la razón principal de la existencia de ese tramo en controversia, identificado como calle particular -no publica- con parte llana y parte mediante escalera de acceso a las demás zonas de la urbanización en general y de servicio de las distintas construcciones .era precisamente ese y a realizar por fases tal como se proyectó o ideó desde el principio y luego se materializó tanto en la realidad física como jurídica con reflejo en la escritura de l declaración de obra nueva de la comunidad demandada, RAMBLA000 nº NUM002 (vid ff. 191 y ss. relativos a esa escritura).

SEXTO.-La siguiente acción que no esta prejuzgada ni merecía ver extendidos los efectos de la cosa juzgada, aunque, adelántese ya, con igual efecto desestimatorio, lo representa el pedimento de la acción declarativa interesando como nº 2 del suplico de la demanda respecto a otros 272'61 m2 que corresponden a la mitad del vial sito en el nivel 6 (más alto) de la urbanización de la actora ejercitada contra la 'Comunidad de Propietarios de Urbanización DIRECCION000 NUM001'.

La pretensión, de nuevo, se construye por la actora, ahora apelante, hasta alcanzar los pedimentos 2º y 3º del suplico de la demanda, desde presupuestos muy vinculados a lo ya resuelto en el procedimiento nº 329/06. De hecho esta acción, a modo de ampliación de la que ya resolvimos respecto a la primera acción declarativa, se justificaba en la demanda presentada para salir al paso de la oposición de la señora María Rosario y de la comunidad RAMBLA000 nº NUM002 (vid hecho 4º de la demanda) y en esos argumentos insiste en buena parte del hecho quinto, volviendo a negar que el tramo contiguo de 'el DIRECCION001' le pertenezca en esa extensión, que el perito parece fijar como zona 'G' una vez medida en 540 m2, y respecto a la que la comunidad actora vuelve a sostener y solicitar la declaración de propiedad exclusiva de la mitad imaginaria cuando, en todo caso, se estaría ante una copropiedad, como parece reconocer la propia apelante, con la señora María Rosario (pág. 9 de la demanda), y si ello es así y lo que se está es, al menos, ante una zona común de viales y accesos que aprovecha a los distintos propietarios del repetido edificio Residencia la RAMBLA000, nº NUM002, es claro que carece de fundamento el venir (fundamento cuarto) a negar de nuevo la servidumbre que ya fue expresamente rechazada en el procedimiento precedente y con la que guarda tal identidad que es incompatible con la copropiedad que trata de dividir, de manera arbitraria y sin prueba cumplida, de que parte de la misma ocupe terrenos que se arroga como propios la citada comunidad sobre esa superficie en anchura de 3 metros a pretexto, de nuevo, de que se concluyó antes de iniciarse, tanto el edificio nº NUM002 como la segunda fase de la urbanización con la que también parece colindar el vial y razón de la llamada al proceso de la misma, aunque en la demanda se señala que ese vial solo aprovecha a los tres propietarios que tienen elementos privativos, vivienda y local del edificio nº NUM002 que ya soportaron en el proceso anterior y quedaron absueltos al formar parte integrante de esa finca y partícipes de la comunidad de la segunda fase, a modo de subcomunidad integrada en la misma, y sin que el hecho de que fuera posterior, como también se alega en la otra acción declarativa, impida entender que formaba parte de las zonas de servicio de ambas urbanizaciones, cuya previsión no surgió, como insiste una y otra vez una vez concluidas las obras de la primera fase, sino desde el inicio del contrato privado de permuta de 2 de julio de 1997 que fue luego ampliándose y documentándose conforme a aquella previsión contractual y concluida o ultimada e incluso antes de los diez años previstos en aquel documento, por lo que esta acción vuelve a decaer y determina el perecimiento de este motivo de apelación.

SÉPTIMO.-La última acción acumulada a la demanda y la única realmente ajena por completo a las pretensiones ventiladas en el tan citado procedimiento precedente, viene dirigida a obtener la condena de la promotora a indemnizar a esa comunidad de propietarios por la superficie de 389'35 m2 de los 7.191'80 m2 que tenía que haber recibido conforme a los datos que se establecían en la escritura de obra nueva.

El fundamento de la reclamación, sumamente simplificado, se basa en el título de dominio, escritura de obra nueva de 7 de septiembre de 1998, que declara una superficie construida de 8.567 m2, de los que 1.375'20 m2 pasaron a ser viales cedidos al Ayuntamiento (f. 57), por lo que al contar, según las mediciones técnicas aportadas con la demanda, con una extensión entre 6.803'68 m2 y 6.802'45 m2, por lo que entiende que los 289'35 m2 que restan han de ser abonados al precio estimado de 260 m2, conforme a los precios de mercado al tiempo de la demanda y no de construcción, para lo que el proyecto los fijaba a finales de los años 90 del pasado siglo en 7.300 ptas./m2.

Sobre este tipo de reclamaciones por falta de entrega ya se ha pronunciado esta misma Sección en distintas sentencias, siguiendo una Doctrina legal consolidada pues, como señalaba entre otras muchas la STS de 5 de mayo de 2008, el vendedor cumple, decía la STS de 30 de septiembre de 1992, 'entregando la cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato sin que pueda obligársele a entregar la cosa conforme a su descripción registral cuando hay discordancia entre el registro y la realidad'o, en palabras de la STS de 24 de enero de 2006, 'cuando la venta era el edificio como tal'.

En el mismo sentido contrario a la resolución contractual se pronunciaba la STS de 5 de mayo de 2008, y referida, como en el caso de autos, a venta como cuerpo cierto, excluyéndola cuando lo que se denuncia es un inexacto cumplimiento de la obligación de entrega pues, como señalaba esa sentencia del Alto Tribunal con cita en la STS de 29 de mayo de 2000 y la de 26 de junio de 1956, 'la venta a cuerpo cierto indudablemente se verifica cuando en el contrato no sólo no es precisado el precio singular por unidad de medidas, sino que tampoco son indicadas las dimensiones globales del inmueble, pero también se verifica cuando aún no habiendo sido indicado un precio singular por unidad de medida, sin embargo, es especificada la dimensión total del inmueble, situación esta última que es la que acontece en el caso analizado, ..., toda vez que el inmueble se vendió a tanto alzado, por un precio único que no se calculó en razón de la concreta superficie de la finca, y ello aunque se indicara en la escritura de compraventa la dimensión total de la misma, señalándose el respecto que 'entre los dos índices en contraste, constituido uno por la falta de un precio singular por unidad de medida, y el otro por la concreción de las dimensiones globales del inmueble, la Ley da prevalencia al primero y presume que aquella individualización no había tenido para las partes valor esencial, que sólo constituía una superabundancia, y no significa que las partes hayan convenido aquél precio global sólo en cuanto al inmueble tuviese efectivamente aquéllas dimensiones totales, siendo de estimar que esta es una presunción absoluta, contra la cual ni el comprador ni el vendedor pueden articular prueba contraria. Sentado que nos encontramos ante una venta de cuerpo cierto, la doctrina ha dicho de esta modalidad - sentencia de 29 de mayo de 2000 , y las que en ésta se citan- que la compraventa de «cuerpos ciertos» presenta ciertos aspectos de aleatoriedad ( SSTS de 19 de junio de 1984 y 18 de mayo de 1982 ) en cuanto que el precio se determina a razón de un tanto por unidad de medida o número. Tal circunstancia conduce a la ineludible conclusión de que las diferencias posibles de metros en las cabidas no afecten a la complitud del contrato, ni modifiquen las condiciones de adquisición en el precio, que tiene carácter de precio alzado...'.

Doctrina reiterada de modo pacífico, insistiendo en la irrelevancia de los datos de superficies hechos constar como transmitidos cuando se trata de venta con cuerpo cierto y conocido por las partes, en las SSTS de 30 de septiembre de 1992, 12 de diciembre de 1994, 18 y 25 de febrero y 24 de abril de 1997, 25 de julio de 1998, 8 y 18 de junio de 1999, 21 de julio y 5 de diciembre de 2000 y 31 de enero de 2001, que vuelve a insistir en que 'estipulándose un precio sin referencia a la superficie enajenada ninguna trascendencia tiene para su calificación como tal venta el que se haga mención de la extensión del objeto comprado. Debe figurar en el contrato la conexión entre precio y unidad de medida para que la venta no se considera a cuerpo cierto, exigencia muy fácil de cumplir, que evita interpretaciones dispares con posterioridad a la celebración del contrato sobre la cuestión.'.

Desde luego no costa que se hiciera así. Tampoco consta que se garantizara ese compromiso en la supuesta venta sobre plano, o de cosa futura como suele ocurrir en este tipo de edificaciones donde suele quedar estas exigencias diluidas en casos de grandes urbanizaciones cuando lo afectado en la cabida esperada son los espacios comunes y se hacen, además, segregaciones y establecen concesiones para viales públicos, e incluso particulares, que no son siempre precisos a la hora de llevarlos al terreno proyectado y también, como aquí ocurre, cuando el proyecto inicial y los concretos o correspondientes a cada fase ya preveía espacios de acceso comunes por estar, como aquí sucede, así pactado desde antes de iniciarse la edificación entre la promotora y la dueña del terreno y en este contexto, además, si lo que se vino a sostener sobre las dimensiones que barajaba la ahora apelante en su demanda, es que le faltan son 389'35 m2 sobre una superficie total proyectada de 8.567 m2, que ni siquiera hay certeza de que fueran las dimensiones reales que sirvieron de terreno al proyecto esa menor diferencia que la actora se muestra incapaz de situar en el terreno y que representaría una supuesta pérdida del 4'5 % del total declarado en la escritura y cuya ubicación, desde el principio o desde antes del litigio, la propia comunidad achacaba a la ocupación por la señora María Rosario de los tan citados terrenos de ' DIRECCION001' (vid folios 126 vto. y 1.052 referido a los actos de la comunidad), esa encubierta reivindicación o acción declarativa ya fue desestimada, con mayor razón habrá de rechazarse la acción indemnizatoria dirigida contra la promotora, pues ni se está ante uno de los supuestos de incumplimiento del vendedor a la entrega de la cosa que habilite la acción edilicia, ni cabe olvidar que el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes, por lo que caen fuera de la garantía que prestan este tipo de datos regístrales que se corresponden con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública registral como de la legitimación registral, pues como reitera la STS de 7 de febrero de 2008 '... esta presunción de exactitud registral no alcanza a las circunstancias de hecho como es la superficie, la cabida o los linderos y así lo expresaron, entre otras, las SSTS de 13 de marzo de 1989 , 1 de octubre de 1991 , 20 de noviembre de 1991 o, entre las más recientes, la de 14 de mayo de 2010 .'.

OCTAVO.-No obstante la desestimación de la demanda, las dudas de hecho y la propia complejidad del procedimiento cuya solución, además, se vio vinculada a la decisión firme recaída en el primer procedimiento justifica, como excepción al criterio del vencimiento, el no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto ennombre de 'Comunidad de Propietarios Urbanización DIRECCION000 NUM001' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almuñécar en Juicio Ordinario nº 644/07, de fecha 8 de julio de 2011, que se revoca únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre las costas, sobre las que no se hace expresa imposición a ninguna de las partes en ninguna de las instancias.

Devuélvase el depósito constituido para este recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, que se admitirá de acreditarse interés casacional, y/o, en su caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.