Sentencia Civil Nº 233/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 147/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE : 01.02.2-14/012611

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN : 01.059.42.1-2014/0012611

A. p. ordinario L2 / 147/2016 - B

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Vitoria) / Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de 941/2014 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Herminio

Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER AREA DE ANITUA

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ Mª IBARGARAI HURTADO

Recurrido / Errekurritua: D. Jaime

Procurador / Prokuradorea: Dª Mª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO

Abogado / Abokatua: Dª NATALIA BARBADILLO ANSORREGUI Y D. JAVIER GARCÍA PASCUAL

Recurrido e impugnante / Errekurritua eta aurkartzailea: IQUIMESA SERVICIOS SANITARIOS S.L.U.

Procurador / Prokuradorea: Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍAZ

Abogado: D. MIGUEL ROIG SERRANO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día treinta de junio de dos mil dieciséis

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 233/16

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 147/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Juicio Ordinario nº 941/2014, ha sido promovido porD. Herminio ,representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA DE ANITUA, asistido del letrado D. JOSÉ Mª IBARGARAI HURTADO, frente a la sentencia dictada el 22 de octubre de 2015 . Son parte apeladaD. Jaime ,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, asistida de los letrados Dª NATALIA BARBADILLO ANSORREGUI y D. JAVIER GARCÍA PASCUAL, eIQUIMESA SERVICIOS SANITARIOS S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, asistida del letrado D. MIGUEL ROIG SERRANO. Actúa como ponente el Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 22 de octubre de 2015 sentencia en juicio ordinario nº 941/2014, cuyo fallo dispone:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Javier Area, en nombre y representación de D. Herminio , debo absolver y absuelvo a D. Jaime y a Iquimesa Servicios Sanitarios de las peticiones ejercitadas contra ellas en este procedimiento.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Herminio , en el que alegaba error en la valoración de la prueba e infracción de preceptos civiles y procesales como los arts. 1281 , 1214 CCv y 216, 217.3, 218.1 y 3 LEC , y la jurisprudencia, que refería a cada uno de los hechos que refería en su demanda, a lo que añadía la incorrecta imposición, en su opinión, de las costas de la instancia.

TERCERO.-El recurso se tuvo por interpuestos mediante resolución de 1 de diciembre de 2015, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Jaime escrito de oposición al recurso presentado de contrario, e IQUIMESA SERVICIOS SANITARIOS S.L.U. escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, en cuanto que aquélla desestimaba la alegación de prescripción que interpuso al contestar la demanda, de la que se dio traslado al apelante que no se opone, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 17 de marzo de 2016 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- En providencia de 6 de abril se acordó citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 12 de mayo.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre los términos del recurso

El litigio se suscita porque D. Herminio fue intervenido el 16 de mayo de 2008 por D. Jaime en el Hospital San José, propiedad de Iquimesa Servicios Sanitarios S.L.U. La intervención perseguía que mediante laser transuretral se produjera vaporización prostática evitando la presión y obstrucción sobre la uretra. Entiende el paciente que la operación se realiza incorrectamente, dañando la uretra, apoyándose en la opinión del Dtor. Jose Miguel , que afirma que se reseccionó la uretra, porque el disparo laser se produjo en lugar equivocado sin alcanzar la finalidad de eliminar el adenoma prostático, afectando en cambio a la uretra. Entiende que Iquimesa no puso los medios precisos para evitar esta negligencia y que tampoco reaccionó cuando se constató el fracaso de la intervención.

A tal demanda se opone el médico, que asegura no hubo negligencia ni novedad en la operación, y la aseguradora, que opuso prescripción y en cuanto al fondo, falta de responsabilidad del profesional que acarrea que tampoco la haya en su caso. La sentencia de instancia aparta la alegación de prescripción, que considera no se produjo, y analizando la prueba disponible, los distintos dictámenes periciales y las manifestaciones de quienes intervinieron en juicio y del médico urólogo que ahora atiende al actor, entiende improbada la negligencia en que se basa la reclamación, que desestima. También se opuso Iquimesa, que rechaza las omisiones que se le imputan.

En el recurso D. Herminio alega, en esencia, incorrecta valoración de la prueba. En su opinión hay razones diversas para considerar acreditad la intervención negligente, considera que debe concluirse lo contrario que señala la sentencia, y en el peor de los casos, al menos no realizar condena en costas al actor. A tal recurso se opone el médico demandado e Iquimesa, que además impugna la sentencia por considerar que no debió apartarse su alegación de prescripción, impugnación que no ha sido discutida por el apelante.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción

La sentencia de instancia apartó la alegación de prescripción que Iquimesa había articulado al contestar la demanda. Entiende la sentencia impugnada que la relación del actor con tal entidad deriva del aseguramiento con la sociedad Lagun Aro, que tiene convenido con Iquimesa la atención a sus asegurados. Argumenta que no ha transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 1968 del Código Civil (CCv) puesto que el tratamiento posterior a la intervención quirúrgica es curativo, y para cuando se presenta la demanda el 25 de septiembre de 2014, se ha ingresado en el Hospital de Santiago el 18 de enero de 2012, en agosto se le coloca una prótesis, en junio de 2013 otra, y en mayo de 2014 se le vuelve a intervenir.

Iquimesa impugna ese pronunciamiento porque subraya que la norma establece el día inicial de cómputo del plazo prescriptivo 'desde que la acción pudo ser ejercitada'. Afirma que este momento es cuando se le diagnostica una estenosis uretral, en una cistoscopia de 3 de noviembre de 2008. Añade que ese padecimiento es tratado mediante ingreso en el Hospital de Santiago el 18 de enero de 2012, siendo los actos médicos posteriores no curativos, sino paliativos, encaminados a conseguir una mejora en la calidad de vida del paciente. Y sitúa la prescripción por el transcurso de un año desde el 18 de enero de 2012, fecha en que podía ejercitarse la acción, y la reclamación extrajudicial planteada el 5 de marzo de 2013, que evidencian lo burofaxes que se presentan con la demanda. Además hay un segundo plazo de prescripción entre tal fecha y el 25 de septiembre de 2014, fecha de presentación de la demanda.

Sin embargo hay constancia, como señala la sentencia recurrida, de que el 26 de julio de 2012 (doc. nº 19 de la demanda, folios 239 y ss del tomo I de los autos), el Sr. Herminio ingresa en el Hospital de Santiago y es sometido a una Resección Transuretral de tejido de granulación dentro de la endoprótesis, actuación que no puede considerarse, como sostiene la impugnante, como meramente paliativa, sino directamente dirigida a tratar el padecimiento del apelante.

Resulta entonces que entre el 18 de enero y el 26 de julio de 2012 no ha transcurrido un año, y que desde esta última fecha al 5 de marzo de 2013, en que se remite el burofax que se reconoce recibido, tampoco. En ese período la acción no está prescrita, y en cuanto al siguiente, que se sitúa entre esa fecha y la presentación de la demanda el 25 de septiembre de 2014, debe compartirse con la resolución recurrida que incluso a fecha de interposición de la demanda no ha culminado el proceso curativo del paciente, sometido ahora a Osakidetza. La declaración del Dtor. Ildefonso en juicio así lo ratifica, igual que los documentos que ponen de manifiesto nuevas actuaciones médicas el 27 de junio de 2013 para colocación de prótesis (doc. nº 21 de la demanda, folios 265 y ss tomo I de los autos), 3 de octubre por infección del tracto urinario para tratamiento antimicrobiano domiciliario endovenoso (doc. nº 21, folios 267 y ss), otro tanto el 28 de octubre (folios 270 y ss) y 16 de noviembre (folios 274 y ss), y del mismo modo en 2014 el 5 de abril (doc. nº 22 de la demanda, folios 277 y ss del tomo I de los autos), 14 de mayo (folios 279 y ss), 31 de mayo (folios 283 y ss), 18 de junio (folios 285 y ss), 15 de julio (folios 287 y ss), 18 de julio (folios 290 y ss), 11 de agosto (folios 296 y ss), y 26 de agosto (folios 300 y ss).

Si a estos datos se une que la prescripción es una institución de interpretación restrictiva ( STS 2 noviembre de 2005, rec. 605/1999 , 21 julio 2008, rec. 698/2002 ), que no persigue tanto la justicia intrínseca como garantizar cierta seguridad jurídica ( STS 15 julio de 2005, rec. 673/1999 , que menciona otras muchas), sólo aplicable cuando sea evidente el abandono de su acción por el interesado, debe concluirse, como hizo la sentencia discutida, que no hay tal y que la acción del demandante en la instancia, ahora apelante, permanece incólume.

La impugnación de Iquimesa por ello será desestimada.

TERCERO.- Sobre la responsabilidad pretendida

El recurrente discrepa con la desestimación de su pretensión en la instancia. Mantiene que se incurrió en negligencia médica, que apoya en el art. 1104 CCv, y los arts. 147 y 148 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y la jurisprudencia sobre la materia.

Precisamente la jurisprudencia ha concretado que no basta con que se produzca el resultado lesivo para que pueda apreciarse responsabilidad. Es necesaria una actividad que faltando a lalex artis, suponga un actuar negligente ( STS 3 marzo 2010, rec. 956/2006 , 19 julio 2013, rec. 939/2011 ), causa de la lesión ( STS 25 junio 2003, rec. 3272/1997 , 20 enero 2010, rec. 2318/2005 ).

Además la jurisprudencia deja claro que la actuación médica no compromete resultados, porque es una obligación de medios ( STS 7 mayo 2014, rec. 545/2012 , 3 febrero 2015, rec. 2434/2012 ), incluso en los casos de medicina satisfactiva y no paliativa, como las operaciones estéticas ( STS 19 julio 2013, rec. 939/2011 , 13 abril 2016, rec. 2237/2014 ).

En este caso se prestó consentimiento informado, que aparece en folios 365 y 366 del tomo I de los autos. Al respecto la STS 8 abril 2016, rec. 2050/2014 recuerda que se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y por ello no habría lugar a indemnización ( STS 29 junio de 2007, rec. 2094/2000 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existirincertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( STS 21 octubre 2005. rec. 1039/1999 , 4 marzo 2011, rec. 1918/2007 ).

Cuando no existe incertidumbre causal, surge la teoría de la pérdida de oportunidad, en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( STS 10 mayo 2006, rec. 3476/2009 y 16 enero 2012, rec. 2243/2008 ).

Es la actuación negligente del urólogo la que se cuestiona en este caso, asegurando la recurrente se faltó a lalex artisal descuidar durante la operación el manejo del laser. En la demanda se afirmaba que ello supuso que se seccionara la uretra y los padecimientos posteriores por los que reclama, tal y como expresa el dictamen pericial del Dtor. Jose Miguel en su página 9 (doc. nº 1 de la demanda, folio 33 del tomo I de los autos).

CUARTO.-Sobre la carga de la prueba

Como el recurso descansa esencialmente sobre la tesis de que la prueba fue incorrectamente valorada, conviene precisar que en este ámbito de las profesiones sanitarias, de forma casi constante (una excepción es la STS 12 diciembre 1998, rec. 2094/1997 , para un anestesista como consecuencia del desproporcionado resultado lesivo), se considera que es el perjudicado quien debe acreditar la negligencia en que incurre el profesional, debido a que como antes se dijo nos encontramos ante obligaciones de medios, no de resultados, de modo que la lesión final, aunque se acredite, no es suficiente para declarar responsabilidad.

Esa regla emana del art. 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), sin que en este ámbito exista inversión de tal carga, ni objetivación de la responsabilidad. En tal sentido se pronuncia la STS 4 febrero 2002, rec. 2805/1996 , o la STS 20 enero 2010, rec. 2318/2005 , que considera siempre exigible, como presupuesto indispensable de su obligación de indemnizar, la prueba de la culpa o negligencia del facultativo. De ello se deduce que el actor tiene que identificar la praxis contraria a la lex artis, o la negligencia en el grado exigible para hacerla relevante, pues de lo contrario se juzgarían resultados y no comportamientos, privando a la responsabilidad del componente culpabilístico que exige nuestro ordenamiento jurídico tanto en el art. 1902 como en el 1101 CCv.

Desde esa perspectiva debe ser revisada la valoración de la prueba que contiene la sentencia de instancia, pues el conjunto de reproches que contiene el recurso de apelación se centra esencialmente en la consideración de que la convicción judicial que se alcanzó es errónea, al no haberse efectuado la ponderación probatorio de forma correcta.

QUINTO.-Sobre la motivación

Dejando a un lado las referencias a la prescripción que contiene el primer motivo del recurso, en el segundo, aunque se deslice algún error en la identificación de la sentencia recurrida, se cuestiona la motivación que recoge la resolución recurrida. Dice la recurrente que existe una 'total ausencia de motivación', parecer del que tiene que discreparse, puesto que la sentencia apelada expone las razones de las partes, el resultado de la prueba y los razonamientos que conducen a su conclusión.

Sobre la motivación el Tribunal Constitucional ordena que sea exhaustiva, lo que no está reñido con la brevedad ( SsTC 192/1987, RTC 1987 192 o 181/1998 , RTC 1998 181), siempre que se apoyen en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, sin que sea precisa una extensión mínima si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada (SSTsC 174/1987, RTC 1987 174 o 14/1991, RTC 1991 14), incluso en supuestos de motivación por remisión ( SsTC 146/1990, RTC 1990 146 o 175/1992 , RTC 1992 175). En el mismo sentido la STS de 24 abril 2013, rec. 2063/2010 , que cita la STS de 1 de noviembre de 2011, rec. 905/2009 , o la de 18 de junio de 2013, rec. 368/2011 , que recuerdan que no puede confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación, lo que reitera la STS de 30 de julio 2013, rec. 87/2011 .

La razón se expone en la STS 21 diciembre 2010, rec. 71/2007 , que señala que tal motivación cumple una doble función: 'la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos'.

Estas razones se exteriorizan de manera sobrada en la resolución apelada, que permite comprender el razonamiento seguido por la juez al resolver. La prueba se pondera de forma amplia, se analizan los argumentos esenciales de las partes y se concluye que no se ha acreditado ni la causa de los padecimientos del recurrente, ni que éstos sean consecuencia directa de la intervención quirúrgica.

La apelante podrá discrepar de ese parecer, pero no cabe acoger el reproche de falta de motivación porque la sentencia apelada no incurre en tal defecto.

SEXTO.- Sobre el consentimiento informado

En el mismo motivo la parte recurrente expone que la existencia de consentimiento informado revela que había riesgos, que se emplea de mala fe su existencia para exonerar su responsabilidad, que sólo se advierte de la eventualidad de una nueva estenosis, que no se adoptó medida frente a tal riesgo, y que no se han cumplido las obligaciones que derivaban del consentimiento otorgado.

La STS 8 abril 2016, rec. 2050/2014 explica las consecuencias que supone otorgar o dejar de haber facilitado consentimiento informado. Su falta genera una 'incertidumbre causal' al privar al paciente de los datos que facilitan tomar una decisión considerando los riesgos que acarrea la intervención quirúrgica. Como dice tal resolución, la omisión de tal consentimiento supone una mala praxis que permite reclamar las consecuencias que genera tal incertidumbre. Las consecuencias varían según se pueda ponderar si se habría otorgado, de haberse dado la oportunidad de signarlo, o no, y de la clase de intervención que se persiga, satisfactiva o paliativa.

Toda esa doctrina, sin embargo, no es de aplicación al caso de autos porque se prestó consentimiento informado. Aparece en folios 365 y 366 del tomo I de los autos, aportado por la actora, que reconoce haberlo suscrito. Ningún reproche cabe, por tanto, por su ausencia. Y su otorgamiento no supone, de modo automático, que surja responsabilidad.

Por el contrario satisfecha la exigencia, se entra en el terreno de la negligencia profesional para poder reclamar un resultado lesivo directa consecuencia de aquélla falta de diligencia. El hecho de firmar consentimiento informado no acarrea obligaciones añadidas, puesto que el médico habrá de actuar con toda la exigencia que corresponde a sulex artis, sin que la firma de ese documento incremente o disminuya su obligación de desplegar todo el conocimiento y pericia que a cualquier profesional del ramo sería exigible.

No hay mala fe por haber cumplido la exigencia de informar y requerir consentimiento respecto a la intervención pretendida, ni hay prueba de que no se adoptaran las medidas elementales para prevenir el riesgo de tal intervención, que la recurrente no ha concretado. En consecuencia, el motivo será desestimado.

SÉPTIMO.-Sobre la valoración de la prueba

En el tercer motivo del recurso se analiza la valoración de la prueba distinguiendo lo que llama el apelante primer y segundo periodo. El primero comprende desde la operación de próstata en mayo de 2008 hasta el diagnóstico de estenosis de uretra en noviembre siguiente. La sentencia recurrida destaca que hasta entonces no afloraron los padecimientos del apelante, lo que es un dato que avala que la intervención quirúrgica se realizó sin incidentes.

Discrepa la parte recurrente explicando que el 1 de agosto se acudió a urgencias por incontinencia residual y retención tras la intervención de próstata, el 2 de agosto acude al hospital de la Esperanza, se decide realizar analíticas, se vuelve el 11 y 15 de agosto por retención de orina, y luego el 21 de agosto, de todo lo cual infiere que 'algo no estaba correcto en la zona intervenida'.

Desde luego había padecimientos que están documentados en la presencia en el servicios de urgencia, pero debe tenerse en cuenta que el Sr. Herminio los tenía antes de la intervención. Es necesaria prueba de que estas visitas a urgencias son consecuencia de la intervención quirúrgica, y no hay opinión técnica que lo refrende.

Añade la apelante que el Dtor. Jaime diagnosticó de forma errónea un supuesto esfínter vago y recomienda rehabilitación, pero esa afirmación requiere también ser acreditada, sin que sea suficiente la afirmación de que un diagnóstico es erróneo para tenerlo por tal. El indicio que se señala desde luego concurre, pero que exista no supone que sea consecuencia de la intervención. Se presenta también la falta de cistoscopia durante el estío como infracción de lalex artis, pero transcurrido el verano se acuerda. Quizá pudo decidirse antes, pero además de que se visitan varios servicios de urgencia distintos, se decide realizar una analítica a cuyo resultado hay que aguardar, coincidiendo todo ello con el mes de agosto.

La cuestión es, por lo tanto, dudosa. La prueba disponible, sin embargo, no permite concluir, como pretende la apelante, que se despreció el riesgo que se anunciaba en el consentimiento informado. Como dice la STS 13 abril 2016, rec. 2237/2014 , 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención'.

El llamado 'segundo período' se extiende desde que se practica la cistoscopia en noviembre de 2008, constatándose la estenosis, hasta la primera intervención del Servicio Vasco de Salud (Osakidetza). El apelante insiste de nuevo en que hasta el 2 de noviembre no se realiza esta prueba, que el día 3 de noviembre se hace una uretrotomía sin resultados positivos, luego se otorga nuevo consentimiento el día 11, el 12 se verifica analítica, el 13 se otorga consentimiento al anestesista y el 20 se evacua informe preanestésico y nota operatoria, prescribiéndose medicamentos el 23, en que se da el alta.

Tras el repaso de lo acontecido que hace la recurrente se afirma que en este momento no se hace nada, considerando que no se aplicó el tratamiento que se mencionaba en el consentimiento informado. En este último, en realidad, sólo se recogían los riesgos que podrían presentarse sin pautar un tratamiento. Pero en cualquier caso, las especulaciones que hace el recurso respecto a lo que hubiera sido más conveniente no se refrendan con una opinión médica que lo corrobore.

Indudablemente el Sr. Herminio acudió a Osakidetza, pero como reconoce en el recurso, lo hace por existir indicios de que algo no va bien. Tales indicios son indiscutibles, y no se negaron por la otra parte. Lo que discute, y corresponde acreditar al actor/apelante, es que sean consecuencia de un negligente obrar o una omisión culposa durante la operación o tras constatarse.

Mantiene a continuación la parte apelante que debió haberse practicado nueva cirugía inmediatamente. Su afirmación se asienta en que así lo ha acordado Osakidetza. Pero que se haya decidido verificarlo por el servicio de salud no significa que sea como consecuencia de la intervención quirúrgica, pues no hay dictamen técnico que permita sostener tal conclusión.

En definitiva, con las dudas que genera la sucesión de hechos que se acredita documentalmente, debe mantenerse la conclusión que alcanza la sentencia recurrida, pues no hay prueba suficiente para considerar que la presencia en urgencia y la ulterior estenosis es consecuencia directa de la actuación negligente del médico que intervino.

OCTAVO.-Sobre el nexo causal

En el motivo que se numera como cuarto, la parte apelante defiende que del dictamen del Dtor. Jose Miguel puede concluirse que la causa de todo el proceso referido fue iatrogénica. En el dictamen que elabora se afirma que se secciona la uretra al disparar el láser (doc. nº 1 de la demanda, folio 33 del tomo I de los autos, 9 del dictamen). De ahí que se mantenga que el disparo se produjo en lugar inadecuado, pues su objetivo era el adenoma prostático y no la uretra. Finalmente se añade que desde la intervención ha sido necesaria sonda, pañal, talla vesical, prótesis, y ha habido infecciones en la zona.

En materia de responsabilidad civil la relación de causalidad debe ser probada por el demandante ( STS 6 noviembre 2001, rec. 2106/1996 ). Dice la STS 22 de julio de 2003, rec. 3786/1997 ), pues 'la responsabilidad se desvanece si el nexo no ha podido concretarse'. La causalidad meramente especulativa es insuficiente para justificar la responsabilidad por culpa ( STS 24 julio 2008, rec. 1813/2001 ). En el caso de la responsabilidad médica es preciso otro tanto ( STS 25 junio 2003, rec. 3272/1997 , 20 enero 2010, rec. 2318/2005 ).

El dictamen que se presenta por el actor señala la causa en un deficiente uso del láser. Sin embargo la sentencia de instancia relata que las alusiones que realizó en sala relativas al sangrado y la dificultad de paso del cistoscopio apuntan a que la lesión se ocasiona por el roce al introducir material por la uretra. Esa consideración no se discute por la recurrente, de modo que aparece alguna incoherencia que tendría que haberse despejado para poder concluir la mala praxis denunciada.

Los datos que relata la apelante son relevantes, puesto que la situación del Sr. Herminio a partir de ese verano, es decir, poco después de la intervención quirúrgica, es grave. Pero que sea consecutiva no es fundamento para concluir que la causa sea aquélla, sin que el dictamen pericial aportado sea suficientemente concluyente dadas las contradicciones señaladas.

NOVENO.-Sobre la mala praxis

La parte recurrente expone en el quinto motivo del recurso que la prueba debiera conducir a considerar que hubo mala praxis por el Dtor. Jaime y la clínica. Para ello se expresan diversas razones, todas ellas fundadas esencialmente en quien se califica como testigo principal, el Dtor. Ildefonso , que es quien ahora atiende al paciente en el Servicio Vasco de Salud.

Hay que comenzar indicando que la declaración de dicho médico tiene el carácter de testifical. El Doctor Ildefonso no fue llamado a juicio como perito, ni emitió dictamen. Su conocimiento es relevante, puesto que ha atendido de sus padecimientos al Sr. Herminio . Pero tal conocimiento se produce a partir de que se acude a Osakidetza, de modo que lo anterior lo ha sabido por referírselo el paciente, tras examinarlo y consultar la documentación.

No quiere ello decir que no haya de darse importancia a su testimonio. Pero no puede perderse de vista que un dictamen pericial tiene más valor para alcanzar una convicción sobre la actuación de un profesional que lo referido por un testigo. Los testimonios son sin duda relevantes, pero las opiniones técnicas tienen especial importancia cuando se ponderan conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, como reza el art. 355.1 LEC , sin perjuicio de la figura del testigo-perito.

Sentado lo anterior, el conjunto de reproches que se hacen a la sentencia no se sostienen ni siquiera atendiendo exclusivamente a lo relatado por el Dtor. Ildefonso . De hecho en su declaración en juicio refiere (min. 32:01 video 6º) lo agresiva que fue la primera cistoscopia que se realizó en Osakidetza, de la que ninguna responsabilidad puede achacarse a los litigantes.

A ello se añade que de su declaración no puede deducirse, como pretende el recurrente, que haya afirmado que el láser se aplicara mal y afectara a la uretra. Lo que hace la apelante es recoger su testimonio, elaborarlo con su impresión previa y deducir una conclusión que no se ajusta a esa afirmación. Quien sostiene, al menos en su dictamen, que se produjo la sección de la uretra fue el Dtor. Jose Miguel , que en juicio matiza notablemente su afirmación previa.

Tampoco cabe inferir que hubiera una manipulación incorrecta, tesis que únicamente mantiene el Dtor. Jose Miguel , ni que se diagnosticara incorrectamente, o que se 'permitiera' una infección. Es cierto, por lo que se deduce de los partes de urgencia, que el Sr. Herminio tuvo problemas de micción a partir de agosto, pero en absoluto puede afirmarse sin alguna prueba que lo corrobore, que apareció inmediatamente después de la intervención.

Los demás reproches que contiene el recurso carecen de sustento probatorio, de modo que cuanto se afirma sobre comentarios hechos, omisiones en que se incurre o el pretendido 'abandono' no puede considerarse acreditado. La sentencia recurrida no ignora el testimonio de quien apreció la estenosis, sino que la tiene en cuenta, sin que sirva de base para alcanzar una convicción distinta, pues los dictámenes disponibles valorados críticamente le llevan a considerar no acreditada la negligencia.

DÉCIMO.-Sobre la infracción de la jurisprudencia

En el motivo sexto la recurrente recuerda la doctrina legal sobre la consideración de la actuación médica como obligación de medios, a la que ya se ha hecho mención en el fundamento jurídico tercero. El repaso que se efectúa se comparte plenamente, igual que lo hacen los demás litigantes, porque no está en cuestión ni dicha consideración ni la necesidad de actuar conforme a lalex artis ad hoc. Ninguna de la partes lo ha negado, ni la sentencia que se recurre lo cuestiona.

Seguidamente sostiene la apelante que se vulnera tal doctrina porque la intervención posterior de Osakidetza se califique de correcta. No está en cuestión en este litigio la misma, sino la actuación del Dtor. Jaime . Se sostiene igualmente que no se pusieron los medios para tratar la estenosis, lo que concreta en la falta de realización de una cistoscopia. La cuestión es vidriosa, puesto que efectivamente aquélla no se realiza pese a la sospecha de estenosis.

De los datos disponibles se constata que cuando aquélla sospecha cuaja el paciente acude directamente al Servicio Vasco de Salud, de modo que no hay constancia de que no fuera a ser pautada o acordada. Lo que el apelante defiende pudo suceder, pero precisa de prueba y no la hay, en tanto que inmediatamente es atendido por otros profesionales, se realiza la prueba y por lo que se relató en juicio, se hizo de modo agresivo.

No hay prueba tampoco de la alegada falta de coordinación asistencial, ni de que nada se hiciera para descartar o detectar el riesgo de estenosis. Las conversaciones que se alegan, afirmando que el Dtor. Jaime le dijo que no podía estar todo el día en el hospital, carecen de algún contraste que la simple versión del apelante.

No constituye prueba suficiente la comparación pretendida entre lo sucedido en la fase anterior a la intervención de Osakidetza y la ulterior. La percepción personal del apelante necesita algún refrendo probatorio, que no se ha alcanzado en este caso. La actuación favorable de Osakidetza no parece que haya sido fácil ni expeditiva, sino compleja y lenta, si atendemos a lo que expuso en juicio el Dtor. Ildefonso .

En definitiva, no puede acogerse tampoco el conjunto de reproches que se hacen en el motivo, pues aunque alguno de ellos sea dudoso, la prueba disponible impide verificarlo.

UNDÉCIMO.-Sobre la infracción de la normativa protectora de los consumidores

En el motivo séptimo se centra la parte en la vulneración de los arts. 1104 CCv, 148 y ss TRLGDCU y la jurisprudencia que cita. Como se ha dicho antes, no hay cuestión sobre el nivel de exigencia que debe concurrir para apreciar, si se omite, la culpa a que alude el primero de los preceptos citados. En cuanto al art. 148 TRLDGDCU, debe expresar el recurrente cuales son las garantías, controles técnicos, o reglamentos que hayan podido ser vulnerados.

Para sostenerlo vuelve la apelante a desarrollar el elenco de reproches que ha planteado en anteriores motivos, y que se han apartado. Como se ha dicho antes, la supuesta falta de aplicación de medios no se acredita, con la prueba disponible. Tampoco se aprecia que no hubiera reacción, pues se acudió en varias ocasiones al centro, siempre fue atendido y cuando se detecta la estenosis se decide acudir a Osakidetza.

No se constata tampoco la pretendida falta de coordinación asistencial, ni falta de atención. Tampoco se constata vulneración de los arts. 26 y 28 TRLGDCU porque se afirma en tanto que considera la apelante que no se hace nada, insistiendo en su versión sin apoyarse en datos que la prueba contraste. El motivo por ello no puede acogerse.

DECIMOSEGUNDO.-Sobre las consecuencias de la intervención

El motivo octavo del recurso se centra en los daños actuales y desproporcionados que entiende concurren en el caso. Tras afirmar que la operación de próstata no se realiza de forma adecuada, entiende que no fue eficaz precisando la ulterior actuación de Osakidetza. Afirma que de la operación incorrecta se deriva la estenosis y que lo que iba a solucionarse se agravó. Todo ello lleva a afirmar que el daño desproporcionado se produce al ser evidente la desproporción entre el cuadro médico inicial y el resultado anormal, repasando las distintas teorías que usan los tribunales para apreciar el daño físico y moral por el que reclama.

Cuanta doctrina se expone parte de un presupuesto que no concurre en este caso. El daño, sea físico o moral, debe acreditarse que es consecuencia directa de la actuación u omisión negligente del profesional que lo causa. Esa base no se da en el caso, porque la prueba, con todas la incerteza que arroja, no permite concluir que hubiera el pretendido fallo en el manejo del láser que seccionara la uretra, o fuera consecuencia de la falta de reacción del profesional al detectarse la estenosis.

DECIMOTERCERO.-Sobre las consideraciones finales

En el motivo noveno la recurrente sostiene que ha habido falta de motivación, lo que se ha descartado en el fundamento jurídico quinto, y que se ha vulnerado el art. 218.1 LEC , lo que por las razones allí expuestas no puede acogerse, porque es clara, precisa y congruente con lo solicitado por las partes.

Tampoco se aprecia vulneración del art. 218.2 LEC , al ser suficiente la motivación, el 216, porque se han valorado todas las pruebas y dado respuesta a la totalidad de las pretensiones de las partes. No hay contradicción porque nada se ignora de modo deliberado, sino que se analiza el conjunto probatorio disponible, alcanzando una conclusión que no es incoherente, ilógica ni deja de ponderar pruebas relevantes.

DECIMOCUARTO.-Sobre las costas

El motivo final sostiene que no es procedente la condena en costas que se adoptó en la instancia aplicando el art. 394.1 LEC . Hay que convenir con la apelante que, como se ha expuesto a lo largo de esta resolución, hay dudas de hecho de relevancia suficiente como para que no se haga tal pronunciamiento condenatorio. Es posible que no se haya probado la negligencia del profesional, o la omisión que se pretendía, pero no es posible ignorar que los indicios apuntaban en el sentido pretendido por la actora, que el dictamen pericial Don. Jose Miguel sostenía esa tesis, y que han sido las matizaciones que éste introduce en juicio, las dudas que surgen tras el testimonio Don. Ildefonso y las dificultades probatorias que cualquier procedimiento de esta clase entraña, las que determinan la desestimación de la pretensión.

Ésta, sin embargo, no parece infundada ni arbitraria, vista la situación anterior a la intervención y la que luego se produce. Que haya dudas sobre la relación causal entre una y otra no impide constatar la grave situación que se padece a partir de la intervención. En consecuencia, lo procedente es estimar el recurso en este punto, revocar el pronunciamiento condenatorio en costas, y ante las serias dudas de hecho, disponer que no habrá condena en este apartado a la parte demandante en la instancia.

DECIMOQUINTO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), debe decretarse la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir, y conforme la citada DA 15ª, pero su apartado 9, disponer la pérdida del citado depósito para quien impugnó la sentencia.

DECIMOSEXTO.-Costas

Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena en costas del recurso de apelación, pero en aplicación del art. 398.1, por remisión al art. 394.1 LEC , se condena a quien impugnó la sentencia al pago de las costas que haya ocasionado tal impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA DE ANITUA, en nombre y representación de D. Herminio , frente a la sentencia de 22 de octubre de 2015 dictada en los autos de juicio ordinario nº 941/2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCARen parte tal sentencia, en el único sentido de disponer que no se hace condena en costas, permaneciendo idéntica en lo demás.

3.- DECRETARla restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- DESESTIMARla impugnación de la sentencia formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, en nombre y representación de IQUIMESA SERVICIOS SANITARIOS S.L.U.

5.- DECRETARla pérdida para IQUIMESA SERVICIOS SANITARIOS S.L.U. del depósito consignado para impugnar, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

6.- NO HACER CONDENAal abono de las costas del recurso de apelación.

7.- CONDENARal impugnante, IQUIMESA SERVICIO SANITARIOS S.L.U., al pago de las costas de la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo deVEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.