Sentencia Civil Nº 233/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 672/2015 de 24 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº672/2015- AUTOS Nº 928/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de SANTA FE

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 233/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de junio de dos mil dieciseis .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 672/2015 - los autos de Juicio Ordinario nº 928/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de Dª Berta contra 'Belicena 2005 Promociones, S.L.'.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dos de octubre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda principal formulada en estas actuaciones y, en consecuencia,absolvera BELICENA PROMOCIONES S.L. de los pedimentos contenidos en la misma, y estimar la demanda reconvencional, POR LO QUE SE DECLARA RESUELTO EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE 20 de septiembre de 2007 suscrito por las partes y en consecuencia acordando la procedencia de que la actora reconvencional haga suya las cantidades entregadas a cuenta, es decir la cantidad de 16200 euros, condenando a la actora principal y al demandado reconvencional al pago de todas las costas del proceso'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Siquiera en síntesis conviene recordar que la demanda inicio de estas actuaciones, se promueve por doña Berta bajo la debida representación contra BELICENA 2005 PROMOCIONES S.L. Mediante contrato privado de 20.9.2007 compró una vivienda a la demandada, y se convino que el precio sería de 209.152,21 euros mas 7% IVA, es decir un total de 223.792,86 euros, disponiéndose la forma de pago. El compromiso de entrega era para el cuarto trimestre del año 2008. No fué hasta marzo del 2009 cuando se le notifica la obtención de la licencia de obras y es el 2.7.2009 cuando se le requiere para la firma de la escritura. Solicita la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada y devolución de las cantidades entregadas que ascienden a 16.200 euros. En el escrito de contestación se opone a la demanda y se alega en primer lugar la excepción de contrato no cumplido en razón al impago de las cantidades a que venía obligada la parte; afirma que en el mes de marzo de 2009 ( doc. 3) se le notifica la obtención de la licencia de primera ocupación y la obra estaba terminada, alega asimismo la existencia de factores meteorológicos que determinaron la finalización de la obra. Se presenta demanda reconvencional para que se declarase resuelto el contrato conforme al requerimiento de de17 de julio de 2009 por incumplimiento de los compradores, haciendo suyas las sumas entregadas por los compradores. Practicada la prueba, el 2.10.2014 se dicta sentencia que desestima la demanda y estima la reconvención. Se alza la inicial demandante contra la sentencia.

SEGUNDO.-Se denuncia en primer lugar error en la valoración de la prueba que relaciona con el incumplimiento previo de la promotora.

Recordemos que el contrato se firma el 20.9.2007, y el compromiso de entrega lo era para el cuarto trimestre del año 2008. No es hasta marzo de 2009 segun la demandada cuando se le requiere para la firma de escritura; añade la apelante que a mitad de 2008, doña Berta tiene conocimiento, dice, de que las viviendas no van a ser entregadas, por lo que le hace saber su deseo de resolver el contrato. Es decir, la voluntad de resolver el contrato, por razones que se escapan pero que presumiblemente guaran relación con la situación económica general, la demandante que recurre, antes de conocer el presumible incumplimiento de la demandada, le hacer saber su deseo de resolver. Con arreglo a lo convenido, los pagos se haría en la manera que se recofe en la estipulación segunda, a saber, 3000 euros al momento del documento de reserva -5.9.2007, 9.000 euros a la firma del contrato privado, -20.9-2007-, otros 9.000 euros mensual y correlativamente mediante quince efectos bancarios de 600 euros cada uno, el primero el 15.10.2007 y el último el 5.12.2008, siendo impagados 10 de los 15 efectos bancarios.

Por su parte, la demandada inicial, debía entregar la vivienda en el último trimestre del año 2008, siendo así que no tuvo en su poder la licencia de primera ocupación hasta marzo del 2009.

No consta que la apelante hiciera saber su voluntad de resolver el contrato, manteniendo que lo hizo verbalmente, limitándose a no presentarse en la Notaría cuando fué requerido a efectos de culminar lo pactado, de modo que no es sino en fecha posterior cuando le hacer saber su voluntad de resolver.

Sobre las causas de resolución de los contratos. El art. 1124 CC dispone La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria .

Es un hecho acreditado, que previo al leve retraso en la entrega, la apelante había incumplido su parte de obligación consistente en el pago, lo que le invalidaba para exigir la aplicación del art. 1124 CC como pretende. Es claramente un hecho probado que ya antes de estar acreditado el presunto incumplimiento o retraso leve, la apelante ya había incumplido en el pago, lo que hace inaplicable el recepto dicho.

Sobre el retraso en la entrega. Este mismo Tribunal de apelación se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones, entre las últimas en nuestras sentencias de 21 de junio , 22 de octubre , 12 de noviembre y 3 de diciembre de 2010 , 11 y 18 de febrero , 15 y 20 de abril , 12 de mayo , 17 de junio y 15 de julio de 2011 , y 2 de marzo , 2 de mayo y 29 de junio de 2012 , sobre conflictos similares en orden a la demora en los plazos de entrega de viviendas adquiridas en procesos de construcción y a las vicisitudes relativas en las causas de exoneración de ese incumplimiento por razones de fuerza mayor, como las contempladas en la propia letra del contrato. Así, decíamos en esas sentencias, con cita en la STS de 14 de noviembre de 1998 , que 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda,..., incumpliendo los plazos contractuales;...

También hemos señalado con reiteración que fuera de los supuestos de mero retraso no excesivo o grave y en aquellos en que el contrato ya prevé la posibilidad de retraso e incluso se acepta de antemano esa eventualidad por el comprador a costa de percibir, como cláusula penal, una indemnización preestablecida por días o por meses de demora (vid, por todas, STS de 29 de septiembre de 2006 ), la resolución contractual será procedente, desde luego, cuando, como aquí ocurrió, se pacte el incumplimiento del plazo de entrega como cláusula resolutoria expresa y, también, fuera de estos supuestos cuando el vendedor incurra en un retraso excesivo e injustificado en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que incida en la economía del contrato, frustre la aspiraciones del comprador y revele el incumplimiento propio (vid STS de 21 de febrero de 2007 ) pues, la entrega de la vivienda en el plazo pactado constituye, en la compraventa que nos ocupa, una obligación contractual esencial de la parte vendedora (por todas, STS de 10 de diciembre de 2009 ), tal y como se desprende del contenido de la Ley 57/68 que atribuye a tal incumplimiento efectos resolutorios, teniendo en cuenta, a su vez, que los contratos de compraventa de viviendas en construcción reflejan, necesariamente, con toda claridad la fecha de entrega y así lo exige el R.D. 515/89, de 21 de abril.

Ciertamente, el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor ha dado lugar a numerosa jurisprudencia que acuerda la resolución, pero es constante la que mantiene que 'un mero retraso no siempre influye en la frustración del contrato' (así lo expresa, entre otras muchas, la sentencia de 22 noviembre 2013 ). Conviene recordar que la resolución que contempla el artículo 1124 del Código civil requiere un incumplimiento básico que provoca la frustración del fin objetivo del contrato (así, sentencia de 10 junio 2010 ) sin que baste un cumplimiento defectuoso ( sentencia de 21 marzo 1994 ).

La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC núm. 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC núm. 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC ), en relación con el artículo 1445 CC .

La obligación esencial del vendedor en un contrato de compraventa de vivienda es la entrega de la misma en el plazo pactado, como la del comprador la constituye la de pagar el precio. El contrato no puede dejar al vendedor en total libertad para la determinación del plazo de entrega ni puede incluir cláusulas oscuras o ambiguas sobre el particular, debiendo traerse a colación la disposición contenida en los artículos 1.285 del Código Civil ('Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas') y la contenida en el artículo 1.288 del mismo Texto Legal ('La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad').

La sentencia de esta Audiencia de 17.1.2014 , cita en la misma línea, la STS de 26 de septiembre de 2002 consideraba causa de verdadero incumplimiento con virtualidad resolutoria el dejar transcurrir, en exceso, el plazo previsto para la entrega de la vivienda sin hacerlo y sin informar a los compradores de la causa de la demora.

Ahora bien, tampoco desconoce este Tribunal - la cita es de la sentencia de esta misma Audiencia citada- y así lo indicábamos en nuestras Sentencia de 4 y 30 de octubre de 2009 , 29 de diciembre de 2009 , 11 de junio de 2010 , y en la ya citada de 22 de octubre de 2010 que invoca la recurrente, que en los supuestos en que el plazo de entrega no se fija como esencial por no anudar su incumplimiento a una causa resolutoria expresa, su inobservancia y ya dijimos que aquí no se había cumplido y más que verdadero incumplimiento representa un mero retraso sin virtualidad resolutoria del contrato ( STS de 29 de septiembre de 2006 , con cita en las SSTS de 22 de marzo de 1985 , 6 de julio de 1989 , 8 de noviembre de 1997 ), igual que ocurre aunque no sea en supuestos distintos al 'sub iudice' cuando el contrato prevé el retraso como causa de indemnización (cláusula penal) y compensatorio a la aceptación previa de la posibilidad de incumplimiento del plazo previsto ( STS de 29 de septiembre de 2006 ). Ahora bien, será procedente la resolución cuando, fuera de uno y otro supuesto, el vendedor incurra en un retraso excesivo e injustificado en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que incida en la economía del contrato, frustre la aspiraciones del comprador y revele el incumplimiento propio (vid STS de 21 de febrero de 2007 ) pues, la entrega de la vivienda en el plazo pactado constituye, en la compraventa que nos ocupa, una obligación contractual esencial de la parte vendedora (por todas, STS de 10 de diciembre de 2009 ), tal y como se desprende del contenido de la Ley 57/68 que atribuye a tal incumplimiento efectos resolutorios, teniendo en cuenta, a su vez, que los contratos de compraventa de viviendas en construcción reflejan, necesariamente, con toda claridad la fecha de entrega y así lo exige el R.D. 515/89, de 21 de abril (art. 5.5 ).

Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere, como señala la STS de 10 de septiembre de 2012 , que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, que sea capaz de frustrar la satisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009 , y de 12 de abril de 2011 ,), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008 ).

En esta línea, esta Sección, en alguna de las sentencias antes citadas y en sus precedentes de 4 y 30 de octubre y 29 de diciembre de 2009 y en la de 11 de junio de 2010 , ha señalado que fuera de los supuestos de mero retraso no excesivo o grave y en aquellos en que el contrato ya prevé la posibilidad de retraso y se aceptó por el comprador a costa de percibir, como cláusula penal, una indemnización preestablecida por días o por meses de demora (vid, por todas, STS de 29 de septiembre de 2006 ), la resolución contractual será procedente, desde luego, cuando se pacte expresamente el incumplimiento del plazo de entrega como cláusula resolutoria e incluso, fuera de este supuesto, cuando el vendedor incurra en un retraso excesivo e injustificado en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que incida en la economía del contrato, frustre la aspiraciones del comprador y revele el incumplimiento propio (vid STS de 21 de febrero de 2007 ) pues, la entrega de la vivienda en el plazo pactado constituye, en la compraventa que nos ocupa, una obligación contractual, como hemos visto de singular trascendencia.

Por ello, este Tribunal ha considerado incumplimiento grave todo el que supere los seis meses de demora y sin excepciones cuando el retraso en la entrega o la imposibilidad de escriturar y entregar la vivienda supere el año desde la fecha prevista inicialmente.

Ampliando lo dicho sobre la cuestión del retraso como causa de resolución del contrato, declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero y 4 de junio de 2007 que 'Es cierto que en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón. Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso 'no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'. Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.).

En similares términos declara la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 que 'La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011, RC núm. 369/2008 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte.

Así las cosas, atendido el grado de cumplimiento de una y otra parte y el atribuible al demandante, primero en el tiempo, y leve el del vendedor, la sentencia debe expresamente confirmarse.

Queda a salvo, que el demandante asimismo solicita la resolución del contrato a la que se accede, lo que comporta una parcial estimación de su demanda, que ha de tener su repercusión en las costas de la instancia, y al acoger el recurso en parte en las de la alzada ( arts. 398 y 394 LEC ),.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMARen parte el Recurso de Apelación presentado por la representación procesal de Dª Berta contra la Sentencia de dos de octubre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fe , en procedimiento de Juicio Ordinario nº 928/2011 seguido contra Belicena 2005 Promociones, S.L. Declarar resuelto el contrato. Se mantiene el resto de la Sentencia. No se hace condena en las costas de ninguna de las instancias.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.