Sentencia CIVIL Nº 233/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 496/2015 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00233/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

N10250 VICTOR PRADERA 2 Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

MRNN.I.G.26089 42 1 2014 0002737

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2015-L

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000278 /2014

Recurrente: Romualdo , Segismundo , PROYECTOS RIOJANOS, S.L.

Procurador: VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL, VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL , VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL

Abogado: SUSANA SANTAMARIA SANTAMARIA, SUSANA SANTAMARIA SANTAMARIA , PEDRO CORVO ROMAN

Recurrido: ASEMAS, S.A.

Procurador: MARIA CONCEPCION FERNANDEZ-TORIJA OYON

Abogado: ANGEL LOR FERNANDEZ-TORIJA

SENTENCIA Nº 233 DE 2016

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

En LOGROÑO, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 278/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, a los que ha correspondido elRollo de apelación nº 496/2015, en los que aparece como parte apelante,D. Romualdo , D. Segismundo y PROYECTOS RIOJANOS S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL, asistidos por la Letrada Dª SUSANA SANTAMARÍA SANTAMARÍA, y como parte apelada,ASEMAS, S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª CONCEPCIÓN FERNÁNDEZ-TORIJA OYÓN, asistida por el Letrado D. ANGEL LOR FERNÁNDEZ-TORIJA; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-PresidenteD. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 27 de julio de 2015, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño , en cuyo fallo se establecía:'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por ASEMAS S.A. frente a PROYECTOS Y MONTAJES ELECTRICOS RIOJANOS S.L., condenando a esta al abono a la actora de la suma de 4.883,30 euros, más los intereses del 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta la de su efectivo abono, y

DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por ASEMAS S.A. frente a Segismundo y Romualdo , absolviendo a los mismos de los pedimentos realizados en su contra.

TODO ELLO SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS causadas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO:Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de D. Segismundo y D. Romualdo , y de la mercantil PROYECTOS RIOJANOS, S.L. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO:Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 6 de octubre de 2016.

CUARTO:En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño se dictó sentencia en 27 julio 2015 , procedimiento ordinario 278/2014, en cuyo fallo se disponía:'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por ASEMAS S.A. frente a PROYECTOS Y MONTAJES ELECTRICOS RIOJANOS S.L., condenando a esta al abono a la actora de la suma de 4.883,30 euros, más los intereses del 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta la de su efectivo abono, y

DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por ASEMAS S.A. frente a Segismundo y Romualdo , absolviendo a los mismos de los pedimentos realizados en su contra.

TODO ELLO SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS causadas a ninguna de las partes.'.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Virginia Vélez de Mendizábal y por el Procurador don José Toledo Sobrón, en el mismo escrito, y en nombre y representación de don Segismundo , don Romualdo y de la entidad mercantil Proyectos Riojanos S.L., solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folio 641 a 646 y relativas a una exposición previa; error en la valoración de la prueba y de la correcta aplicación de la jurisprudencia existente y citada por la propia sentencia; error en la aplicación normativa y jurisprudencial existente, dada la realidad existente y características propias de la acción ejercitada; prescripción; costas de la demanda ejercitada contra Proyectos Riojanos, y costas de la demanda ejercitada contra los administradores sociales, señores Romualdo Segismundo , se diese lugar a la revocación de dicha resolución, con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda formulada e imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.

En primera instancia don Romualdo y don Segismundo comparecieron y contestaron a la demanda con representación del Procurador don José Toledo Sobrón, con defensa de la letrada doña Susana Santamaría Santamaría, abogada del ICA de Burgos, tal y como consta al folio 309, y por parte de la entidad Proyectos Riojanos S.L. comparecieron en primera instancia, representados por la Procuradora doña Virginia Vélez de Mendizábal, con defensa del letrado don Pedro Corbo Roman, tal y como consta al folio 437, e interesándose en la primera de las contestaciones a la demanda que desestimase íntegramente la demanda, con absolución de los demandados de las peticiones reducidas frente a ellos e imposición de costas causadas a la parte actora (folio 317 vuelto), y en la segunda la desestimación de la demanda formulada por la aseguradora ASEMAS, con expresa imposición de costas procesales causadas a la parte actora.

SEGUNDO.-A).En la previa alegación del recurso (folio 641) se hace referencia a la condena impuesta a la mercantil codemandada Proyectos Riojanos, que se efectúa en la sentencia de instancia, a abonar el 15% de la cantidad reclamada en la demanda, así como a la íntegra desestimación de la demanda interpuesta contra los administradores sociales de la misma, don Segismundo y don Romualdo sin hacer imposición de costas en ambos casos, de modo que la parte se veía obligada interponer recurso apelación conforme a la normativa y jurisprudencia existente, toda la realidad acontecida, la prueba practicada y la aplicación de la propia normativa y jurisprudencia.

Se añadía que era claro que los vicios o defectos por lo que la entidad mercantil había sido condenada podían ser debidos a un defecto de proyecto, a un defecto de ejecución o a un defecto de dirección de la obra, pero, en ningún caso, eran defectos que podían ser imputables a la demandada. Además y desestimada la demanda frente a los administradores, lo que era tan evidente que la actora no había propuesto prueba alguna al respecto, no siendo un extremo discutido en el acto del juicio, se entendía en el recurso que procedía la íntegra desestimación de la demandada.

B).En la primera alegación del recurso se planteaba error en la valoración de la prueba y de la correcta aplicación de la jurisprudencia existente y citada por la propia sentencia dictada, en virtud de la cual, procedía y procede la íntegra desestimación de la demanda interpuesta contra la parte demandada, mercantil Proyectos Riojanos, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

En ese primer motivo o alegación se hace referencia y se recoge literalmente el tenor de los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia impugnada (folios de los autos 627 a 635, respecto la sentencia y 641 vuelto a 643 vuelto, respecto del recurso).

En ese primer motivo y después de exponer el tenor de los referidos primer y segundo fundamento de derecho de la resolución impugnada se destacaba en negrita: en consecuencia, será objeto de condena a la demandada Proyectos y Montajes S.L. en este proceso únicamente la suma de 4883,30 €, y se añadía: pues bien, este razonamiento de la sentencia dictada, que hemos subrayado destacado en negrita, no es correcto, y, no lo es, porque sería en el recurso, sino porque es la conclusión y/o razonamiento lógico al que había que llegar en aplicación de la doctrina jurisprudencial sostenida por esa parte recurrente y aplicado en la sentencia dictada.

En el caso los vicios y/o defectos por los que se condenaba a la recurrente, promotora del edificio sito en calle Estanque número 10 de Logroño, Proyectos Riojanos S.L., era ambicioso y/o los defectos que derivaban bien de un proyecto defectuoso o bien de una defectuosa ejecución de otra y así, se reconocía expresamente, no eran incumplimientos contractuales imputables a la recurrente, sino que eran vicios constructivos. Se añadía que el hecho de que no se pudiesen deslindar las distintas responsabilidades entre los agentes y/o técnicos proyectistas-arquitecto proyectista-y los agentes y/o técnicos que materialmente intervinieron en la dirección y/o ejecución de la obra-dirección facultativa de la obra, esto es arquitecto superior director de la obra, arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, constructora...- no impedía el que sí se pudiese deslindar y, en definitiva, declarar que el promotor, como tal, no tenían ninguna responsabilidad al respecto, máxime cuando había quedado acreditado que en el caso la recurrente no había asumido ninguna dirección o control de las obras, limitándose a contratar a la empresa que realizó los mismos, y a los profesionales expertos que intervinieron en el proyecto y dirección, de modo que procedía la desestimación de la demanda, de contrario se condenaría la recurrente pese a reconocerse que no había incurrido en incumplimiento contractual alguno, en relación con el vicio defecto constructivo origen de la reclamación.

C).-En la sentencia impugnada y en cuanto a la condena a la entidad Proyectos Riojanos, en su segundo fundamento de derecho, sus dos últimos párrafos, al folio 635, se expone que en ... Sin embargo, si debe considerarse adecuada la reclamación de la cantidad correspondiente a las humedades de los garajes, por la sentencia de instancia, página 23, si lo atribuye a todos los agentes intervinientes, ante la imposibilidad de deslindar las distintas responsabilidades. En consecuencia, será objeto de condena a la demandada Proyectos y Montajes Eléctricos riojanos S.L., en el proceso curso únicamente en la cantidad de 4883,30 €.

En relación con esta cuestión debe hacerse referencia a los antecedentes del procedimiento en curso, y , en concreto, a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño en fecha 14 mayo 2007 , número 57/2007, procedimiento ordinario 726/2005, en cuyo fallo se daba lugar al acogimiento de la demanda presentada por la Procuradora señora bufanda en representación de CCPP de la calle S al estanque 10 de Logroño y se condenaba a la promotora S al proyectos Riojanos S.L., la Constructora San José S.A., a don Emilio y a don Faustino a reparar los defectos constructivos recogidos en el fundamento de derecho sexto de la resolución, según su respectiva responsabilidad, observándose en la reparación los informes periciales a los que se remitían fundamento, correspondiendo a la misma dirección facultativa la redacción de los proyectos y la dirección de las obras, sin repercusión alguna para la Comunidad de Propietarios actora.

Asimismo, se condenaba a la promotora Proyectos Riojanos S.L. a que indemnizarse a la CCPP en la cantidad de 12.000 € más los intereses legales.

Todo ello, sin hacer imposición de costas (folios 21 a 50); sentencia que también consta a los folios 454 y siguientes.

En el quinto fundamento de derecho de esa resolución se recogía, dentro del concepto genérico del quinto fundamento de derecho sobre análisis de los defectos denunciados en la demanda (folio 33), dos apartados enumerados con la identificación Q1- y Q-2, y en ellos se hacia referencia al Decreto 38/88 sobre eliminación de barreras arquitectónicas (folio 33 de los autos) y al incumplimiento de la NBA-CPI-96 (folio 34), con la conclusión de que de todos esos incumplimientos de normativa que constituían vicios ruinosos frenos, debía responder el arquitecto y la promotora de forma solidaria.

Sobre la eliminación de la señalización de los recorridos de evacuación, que estaba prevista en el proyecto, pero que no había sido ejecutada, si bien no era obligatoria, según se señalaba por el señor Manuel en aplicación del artículo 12 de la NBA-CPI-96 , aunque sí fue exigida por el Ayuntamiento, nos encontraríamos ante un cumplimiento defectuoso del contrato, en ese punto concreto, del que respondía necesariamente la promotora vendedora de las viviendas, sin perjuicio de la repeticiones que estimase pertinentes.

A su vez, y en el sexto fundamento de derecho y dentro del apartado reparación e indemnización, con el que se enunciaba el fundamento (folio 47) se exponía: sobre las humedades en los garajes se deberá observar para su reparación el informe del señor Pascual -Apartado 5.16 de su informe-, página 79 del mismo. La responsabilidad de las humedades incumbe a la totalidad de los intervinientes en el proceso de edificación. Debe construirse, además, una red de saneamiento, tal y como propone Don Pascual en su informe pericial en el Apartado 5.13, salvo la arqueta de separación de grasas. Tampoco en la reparación se incluirá lo relativo a las bombas de achique, pues se trata de un defecto de mantenimiento que incumbe a la CCPP. Lógicamente, los trabajos sobre el muro de contención y para la construcción de la red de saneamiento requerirán, a su vez, una vez finalizados, una solera debidamente acabada en el sótano segundo, con enumeración de otros defectos a continuación (folio 48).

Esta resolución se mantuvo por sentencia de esta Audiencia Provincial de seis octubre 2008, número 271/2008 recurso apelación 433,2 1007 (folios 51 a 65 y 470 a 476 vuelto), en la que se desestimaba el recurso apelación interpuesto por la entidad Proyectos Riojanos S.L. contra la referida sentencia de 14 mayo 2007 , con costas la parte recurrente, dictada por el juzgado de primera estancia número 6 de Logroño de referencia.

A su vez, se dictó sentencia por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en dos marzo 2012 número 130/2012, recurso 2177/2008 , en la que se desestimaba el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por esta Audiencia en 6 de octubre de 2008 , antes mencionada, que se mantenía con costas la parte recurrente (folio 66 82 y 478 a 495).

TERCERO.-A).Debe, asimismo, y antes de resolverse sobre la alegación primera, hacerse referencia la segunda (folio 644) sobre error en la aplicación de la normativa y jurisprudencia existente dada la realidad existente y las características propias de la acción ejercitada, que conduciría a la desestimación de la demanda.

En este segundo motivo se hace referencia al fundamento quinto de la demanda, el que se expone que se ejercitaba una acción de repetición prevista en la Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación e igualmente prevista en el artículo 1145 CC , con mención expresa, también, del artículo 44 de la Ley de Contrato de Seguro y doctrina jurisprudencial sobre las bases de el fundamento de la subrogación legal del asegurador, la naturaleza jurídica de la subrogación y presupuestos de la misma, con la conclusión de que en el caso, el pago realizado por la aseguradora no estaba fundado en condena solidaria alguna, sino en el pacto transaccional entre la comunidad propietarios la constructora y la aseguradora, de modo que no había ejercicio de acción de repetición del artículo 1145 CC por no darse los presupuestos legales.

En la propia demanda se hace referencia y no se cuestiona, por tanto, al abono por parte de la aseguradora ASEMAS de la cantidad correspondiente a la responsabilidad del arquitecto señor Faustino , incumplimiento de las condiciones de la póliza (hecho segundo, folio 2 vuelto y 3, en relación con los documentos a los folios 88,90 y 91 de los autos, aunque también, y en su lecho cuarto, folio siete vuelto, se expone que, además, ASEMAS reclama a Constructora San José y proyectos riojanos, respectivamente, la cantidad de 4883, 30 €, cada una, importe que representa 1/4 del importe total pagado por ASEMAS, en concepto de la responsabilidad de todos y cada uno de los condenados en el defecto de las humedades del garaje, respecto del que la sentencia había condenado a todos los demandados.

Ahora bien esa situación no empece lo resuelto en la instancia en el presente procedimiento, habida cuenta que en la sentencia, puesta de relieve y dictada en fecha 14 mayo 2007 (folios 21 y siguientes y 454 y siguientes) y en cuanto a la responsabilidad de la mercantil Proyectos Riojanos, se ponía de relieve lo ya mencionado respecto a las humedades de los garajes, que se reclamaban en la demanda, en la cuantía que también se expone en la resolución impugnada, el (folio 48), declarándose, por tanto, a esa entidad responsable por ese concepto, lo mismo que a los demás intervinientes, al indicarse expresamente en ese apartado del sexto fundamento de derecho-folio 48-que la responsabilidad de las humedades incumbía a todos los intervinientes, lo que se corroboraba, posteriormente, en la sentencia dictada por esta Audiencia (confirmatoria de la dictada en la instancia), también referida, de fecha 6 octubre 2008 , en la que en su tercer fundamento de derecho (folio 59 y 473 vuelto), se expone que resulta claro que la apelante, en su condición de promotora de la edificación, tiene una responsabilidad autónoma al ser la vendedora que está ligada a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal, asume el deber de entregar la obra en condiciones de utilidad, es decir exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso, con cita jurisprudencial. Además, en el fundamento de derecho siguiente, cuarto fundamento de derecho (folio 60), se sigue exponiendo que conforme a la doctrina jurisprudencial que se cita y en cuanto a los defectos o vicios: deben ser considerados constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que convierten el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto, mereciendo tal consideración las humedades, que se califican de anomalía constructiva grave, manteniéndose el mismo concepto de defectos ruinosos ajenos, con cita de doctrina, que incluyen en él, humedades, filtraciones, salíderos etc.

A su vez, también ha de tenerse en cuenta que estas resoluciones se mantuvieron por sentencia del Tribunal Supremo número 130/2012 recurso 2177/2008 de fecha 2 marzo 2012 , en la que en su segundo fundamento de derecho (folio 78 y 501), se exponía que el promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios pirógenos que la hacen inidónea, el responsable de estos vicios frente al comprador es el promotor. Sigue relatando la Sala de lo civil del Tribunal Supremo en esa resolución, hace suyos los trabajos ajenos, realizados por personas que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos (folio 78 y 79 y 501 y502 ).

B). Artículo cuarenta y tres LCS .

El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización.

El asegurador no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado. El asegurado será responsable de los perjuicios que, con sus actos u omisiones, pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse.

El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.

En caso de concurrencia de asegurador y asegurado frente a tercero responsable, el recobro obtenido se repartirá entre ambos en proporción a su respectivo interés.

C).En STS, Civil sección 1 del 03 de marzo de 2016, número 121/2016, recurso 2789/2013 , en su tercer fundamento de derecho se dispone '... TERCERO. Decisión de la Sala.

1.- La sentencia que cita la parte recurrente de 12 de junio de 2013 declara como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador que: (i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquél, mediante pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por vicios ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que la Ley de Ordenación de la Edificación, que aquí no se ha aplicado pero que nos puede servir de orientación, contempla la acción de repetición en el artículo 18. 2 de la misma no sólo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador.

Efectivamente para que se produzca la subrogación es necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención de resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS de 18 de diciembre de 1989 , 29 de diciembre de 1993 , 9 de julio de 1994 , 18 de julio de 1997 , 5 de febrero de 1992 y 14 de julio 2004 ).

2.- Este segundo presupuesto es el que presenta perfiles menos claros por cuanto al recurrente no puede afectarle un acuerdo transaccional en el que no intervino ( STS de 16 de febrero de 2010 ) ni antes de la presente litis había sido declarado responsable por resolución judicial alguna. Respecto del acuerdo transaccional y su no vinculación para él no existe discrepancia ni constituye la «ratiodecidendi» de su responsabilidad. El núcleo de la decisión de la sentencia recurrida, en sintonía con la de primera instancia, es entender que precisamente por ello la actora ventila en el presente litigio, como prius lógico , la responsabilidad civil del demandado a fin de poder repetir contra él. Obsérvese que el ya citado artículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación prevé la acción de repetición no sólo en supuestos de resolución judicial sino también en los que se hubiera procedido a la indemnización de forma «extrajudicial».

Ello no contradice lo declarado por la sentencia de 5 de mayo de 2010 , que está enjuiciando un supuesto diferente al que aquí se enjuicia, por cuanto la actora no ejercita acción contra aseguradoras al amparo del artículo 76 LCS .

Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998 , que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que «[...] se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977 )»

Cuando así sucede y la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado, la acción de aquél es la de repetición, precisando un nuevo juicio, como aquí ha sucedido, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar, ad intra , su grado de participación en el hecho dañoso.

Como recoge la sentencia de 21 de septiembre de 2010 , con cita de derecho comparado y de la regla acogida en el artículo 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de obligaciones, publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia, nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que «el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo».

Precisamente esta acción, y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadecidiéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del artículo 43 de la LCS en relación con el 1145.2 del Código Civil .

El motivo se desestima' .

En el mismo sentido STS, Civil sección 1 del 19 de febrero de 2016 (ROJ: STS 804/2016 -ECLI:ES:TS:2016:804)

Sentencia: 87/2016 Recurso: 2853/2013 .

Asimismo, SAP La Rioja, Civil sección 1 del 29 de julio de 2016, número 174/2016, recurso 292/2015 , en su sexto fundamento de derecho dispone '... SEXTO: Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 24 de Septiembre de 2013 : 'Es consolidada la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la figura del promotor, destacando la obligación que asume de realizar las obras sin deficiencias, presentando en el mercado un producto correcto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 ) pues la obra se realiza en su beneficio y los terceros la adquieren confiados en su prestigio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 y 8 de junio de 1993 ). Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 1998 dice que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 razonan que la responsabilidad del promotor nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1999 declara que el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda (o local) para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado.

De modo que el promotor en cuanto a su condición de vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones sin vicios ni imperfecciones La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico, y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. (así sentencias del Tribunal Supremo de 8-10-1990 , 1- 10-1991, 8-6-1992 , 28-1-1994 y 13-10-1999 ).

Dentro del ámbito de la denominada responsabilidad contractual el promotor responde frente a aquellos con quienes contrató conforme a las normas generales de las obligaciones y contratos, la promotora vendedora responde frente a los adquirentes de las viviendas de los defectos en las viviendas y de la falta de entrega de lo contratado y pagado, al formar parte del precio de la vivienda, teniendo derecho el comprador a que la obra se haya ejecutado y entregado conforme a lo pactado: artículo 1258 del Código Civil .

Por ello, tiene que concluirse en el sentido de rechazar estas dos primeras alegaciones que se formulan en el recurso apelación, conforme a todo lo expuesto en relación con la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO:En la cuarta alegación del recurso se fórmula una nueva alegación motivo de impugnación, relativo a prescripción de la acción de repetición, acción reparadora, independiente y autónoma, sin apoyo contractual (folio 645), pero que no fue alegada en la contestación a la demanda ni en la presentada por el Procurador don José Toledo representación de don Romualdo y don Segismundo a los folios 309 y siguientes, ni en la presentada por la Procuradora doña Virginia Pérez de Mendizábal en representación de la mercantil Proyectos Riojanos S.L (folio 437).

En la primera de ellas y a los folios 309 a 317, se hace referencia a los hechos de la demanda-folios 309 a 312 vuelto, sobre negación de los hechos expuestos en la demanda con una exposición de antecedentes, negociaciones habidas entre comunidad propietarios, constructora arquitecto y arquitecto técnico, ausencia de don Romualdo y don Segismundo en el procedimiento anterior, no haber tenido noticias hasta el momento de la notificación de la demanda, negativa rotunda a su participación y actuación negligente por parte de los administradores de la entidad Proyectos Riojanos, así como también a los fundamentos de derecho-folio 312 vuelto a 317, relativos a jurisdicción y competencia, procedimiento, legitimación, representación y defensa, fondo del asunto sobre ausencia de responsabilidad frente a la acción ejercitada frente a Proyectos Riojanos por parte de los codemandado don Romualdo y don Segismundo , falta de incumplimiento por parte de ellos de su obligación de convocar por causa de disolución, y, finalmente, su suplico al folio 317.

En la segunda de ellas a los folios 437 a 449, se hace referencia a sus hechos en un previo apartado, en el sentido de negar todos de la demanda un segundo apartado previo relativo a antecedentes, sobre la condición de promotora de la demandada, Proyectos Riojanos, el contrato realizado con Construcciones San José y el arquitecto superior y la quinteto técnico que mencionaba en el procedimiento anterior en la que había sido demandada y resoluciones dictadas, de las que destacaba que se trataba en todo caso de vicios de construcción o vicios ruinosos ajenos, motivados por defectos de proyecto o por defectos en la dirección y/o ejecución de obras, de modo que no se condenaba a los codemandados por diferencias de características, calidades, sino por esos vicios (folio 437 y 438 vuelto); una primera alegación con referencia a la resoluciones judiciales dictadas; una segunda en relación con el correlativo de adverso, con alegación de que la promotora no tenía responsabilidad alguna, folio 438 vuelto; una tercera alegación en relación con el correlativo y la repetición por la aseguradora contra esa parte demandada o existencia de efectos de proyecto que había motivo del incumplimiento y/o infracción de normas..., Es decir que se repetían cuestiones relativas a que la demandada era ajena y no tenía responsabilidad alguna, folio 438 vuelto; una cuarta alegación en relación con adversa y la prueba pericial que se decía y la aseveración de que se repetía contra la entidad demandada por cuestiones a las que era ajena, folio 439 vuelto; y quinta alegación en relación con el correlativo, en el que se negaba rotundamente la dación ejercitada, folio 439, con exposición a continuación de los fundamentos de derecho a los folios 448 vuelto a 449, sobre jurisdicción y competencia, procedimiento, legitimación, representación y defensa, y fondo del asunto respecto al artículo 1145 CC , artículo 17 LOE , artículo 10 Ley 38/1999 y artículos 11, 12:13 de la misma, con doctrina jurisprudencial y finalmente suplico de la contestación a la demanda.

Por tanto, y ante esa ausencia de alegación de la precisión en primera instancia, constituye una cuestión nueva que se plantea en el recurso, como ya alegó la parte apelada en la tercera alegación o motivo del escrito de oposición al recurso apelación al folio 668 vuelto, que, por ello, impide su conocimiento en la alzada por tratarse de un alegación extemporánea.

En este sentido se hace referencia a ese STS de 18 mar 2014 recurso 801/2013 , conforma la cual '...El recurrente sostieneex novoen casación, la nulidad del contrato objeto del litigio, cuestión que no fue suscitada en la demanda, ni alegada por la parte ahora recurrente al contestar a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación. Tampoco se suscitó en el recurso de apelación ni en la impugnación al recurso de apelación. El demandado ahora recurrente sostuvo el contrato con mayor amplitud en su objeto que la alegada por el demandante, el cumplimiento por su parte de las obligaciones derivadas del mismo y falta de pago del precio por el demandante. Tampoco se examinó de oficio por la sentencia dictada en primera instancia ni por la Audiencia Provincial, tratándose de una cuestión nueva que resulta inadmisible en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate y que se apartan de lo que fue objeto del proceso y deratio decidendide la sentencia, sin que pueda sustentarse el interés casacional alegado por oposición a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre una cuestión sobre la que no se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial'.

También, SAP LAS Palmas, Civil sección 5, 13 de junio de 2016, número 269/2016, recurso 243/2014 , con arreglo a la cual '...No puede en absoluto tenderse a la alegación ex novo en esta alzada de la existencia de dolo...'

SAP Málaga, Civil sección 5 18 mayos 1016, número 247/2016, recurso 1184/2003 , con arreglo a la cual '... Considerando que, como expone con claridad y certeza el Juez 'a quo', el demandado en la primera instancia no discute la existencia del crédito reclamado de adverso, ni cuestiona la cuantía señalada, sino que, a efectos dialécticos, manifiesta únicamente la imposibilidad de hacer frente al pago de dicha suma. Es ahora en esta alzada que alega su condición de consumidor al objeto de oponer a la demanda la existencia de cláusulas abusivas en el préstamo. De entrada ya podría decirse que se trata, evidentemente, de una alegación 'ex novo' planteada en la alzada y, como tal, debe perecer su alegación en virtud del principio 'pendente apellatione nihil innovetur'. Es obvio que es una alegación que no se formuló en la contestación a la demanda, ni siquiera en el juicio monitorio que precedió al presente declarativo, y que se alega por primera vez en esta alzada, por lo que no cabría analizarla en la apelación ya que produciría indefensión a la parte actora que se vería privada de ejercer la oportuna contradicción y de proponer prueba sobre el particular...'.

SAP Toledo, Civil sección 2 13 de mayo de 2016, número 281/2016, recurso 298/2014 , conforma la cual '... La apelante que cuantifica la cantidad que a su juicio resultaría debida y que como ya hemos dicho es alegación ex novo que en sí no vamos a examinar...'

SAP MADRID, Civil sección 25 cuatro Mayo 2016, número 162/2016, recurso 415/2015 , con arreglo a la cual '...De aquí la posibilidad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, lo que no se hizo y arrastra como consecuencia de esa postura que su alegación ex novo en la segunda instancia sea extemporánea y contraria al principio pendente apellatione nihil innovatur que preside el ámbito del recurso de apelación inserto en el art. 456.1 LEC ...'.

En definitiva, se rechaza, asimismo, esa alegación que también procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 LOE . En efecto, en el artículo 18 LOE se dispone:

1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.

Por tanto, habiéndose dictado por la Sala Civil del Tribunal Supremo la Sentencia en Grado de Casación en Fecha 2 Marzo 2012 y habiéndose presentado la demanda causa del procedimiento en 14 Abril 2014, y, a su vez, habiéndose producido el abono por ambas aseguradoras en fecha 13 abril 2013 , respecto de ASEMAS y en fecha 15 de abril de 2013 respecto de MUSSAT (folios 88 y 89), no ha transcurrido el plazo de dos años que se fija en el punto segundo de este artículo, a partir de la fecha, en la que se hubiese producido la indemnización de forma extrajudicial, de modo que también por ese concepto se entendería que no resultaría procedente esa alegación de prescripción, como también se estima en el tercer motivo de oposición al recurso apelación al folio 668.

QUINTO:Respecto a la alegación relativa a costas de la demanda ejercitada contra Proyectos Riojanos, y en la que se expone (folio 646) que al no desestimarse la demanda interpuesta frente a esa entidad, procederá imponerse a la parte actora las costas procesales causadas a dicha demandada conforme a los artículos 394 y 397 LEC , resulta procedente rechazar este motivo de impugnación, pues en la sentencia recurrida y respecto a la entidad Proyectos Riojanos, en relación con las costas de primera instancia se expone que estimada parcialmente la demanda frente a Proyectos y Montajes Eléctricos Riojanos no procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes, tal criterio, dada esa parcial estimación de la demanda, resulta procedente conforme al artículo 394 LEC , de ahí que se rechace esta alegación .

SEXTO:En cuanto a los codemandados señores Romualdo Segismundo , en el recurso apelación al folio 646 se expone que se absuelve a los mismos de los pedimentos de la demanda y todo ello sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes; exponiéndose en el cuarto fundamento de derecho al folio 638 que 'y a pesar de la desestimación de la demanda frente a los administradores señores Romualdo Segismundo , lo cierto es que lo ha sido tras la aportación de la documental por los mismos, siendo que la actora desconocía tales extremos y no podía conocerlos de la información registral obrante, por lo que era obvio que la consecuencia era la no imposición de costas causadas a la misma tampoco en el caso.

El criterio se mantiene en esta alzada teniendo en cuenta lo dispuesto en el párrafo final del tercer fundamento de derecho de la sentencia impugnada al folio 638, en relación con los documentos a los folios 203 a 206 y 319 a 435. En el se expone que tampoco se puede estimar en referencia a la acción ejercitada al amparo del artículo 241 LSC, pues se ejercitaba precisamente en base a la falta de depósito de las cuentas desde el año 2007, extremo que los demandados han acreditado incorrecto y la testifical ha constatado, pues las cuentas se realizaron y se depositaron, pero no constan publicadas sin saber la razón, pues nunca se las devolvieron, siendo que debía ser un problema en la elaboración del certificado, de modo que se desestimaba la demanda por tal motivo, y tal consideración conduce, como se aprecia en la resolución impugnada a la no imposición de costas en primera instancia respecto de esos demandados, de ahí que también se rechace esta alegación.

SÉPTIMO:Las costas derivadas del recurso apelación se imponen a la parte apelante, don Segismundo , don Romualdo y la mercantil Proyectos Riojanos S.L. conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Virginia Vélez de Mendizábal Solozabal, en nombre y representación de D. Romualdo y D. Segismundo y la mercantil PROYECTOS RIOJANOS, S.L., contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, en Juicio Ordinario nº 278/2014, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 496/2015, confirmando referida resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de La Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Notifíquese y cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.