Sentencia CIVIL Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 326/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00233/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2017 0004495
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: JVE JUICIO VERBAL (EFECTIVIDAD) 0000502 /2017
Recurrente: Amanda
Procurador: ELADIA RANERA RANERA
Abogado: MARIA DOLORES GARCIA ROBLES
Recurrido: RESIDENCIAL MURILLO SAU
Procurador: ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO
Abogado: ANA ISABEL CEJUELA SOLIS
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 233/18
En Guadalajara, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Juicio
Verbal 502/17, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo
nº 326/18, en los que aparece como parte apelante, Dª Amanda representada por la Procuradora de los
tribunales Dª ELADIA RANERA RANERA y asistida por la Letrada Dª MARIA DOLORES GARCIA ROBLES
y, como parte apelada, RESIDENCIAL MURILLO SAU representada por el Procurador de los tribunales D.

ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO y asistida por la Letrada Dª ANA ISABEL CEJUELA SOLIS, sobre
perturbación derecho real finca y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 8 de enero de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por RESIDENCIAL MURILLO, S.A., frente a los ignorados ocupantes del inmueble sito en CALLE000 , NUM000 , de Pioz (Guadalajara),, en situación de rebeldía y, en consecuencia, con arreglo derecho real del que la parte demandante es titular, declaro que no tienen derecho a ejercitar ningún acto de posesión sobre el inmueble sito en CALLE000 NUM000 , de PIOZ (Guadalajara) y les condeno a cesar inmediatamente en todo acto de posesión en la finca descrita y a no perturbar por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta la actora y al inmediato desalojo voluntario de la finca, apercibiéndoles que en caso contrario se procederá al lanzamiento forzoso fijándose como fecha el día XXX, todo ello con arreglo a lo expuesto en esta resolución y expresa imposición a la parte demandada del pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Amanda se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 27 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso de apelación que nos ocupa frente a la resolución dictada por el Juzgado de instancia que estima la demanda interpuesta con amparo en el artículo 41 de la LH acordando el desalojo de la finca frente a lo que invoca la demandada y recurrente como título que legitima su posesión la sentencia dictada en el procedimiento de familia que le atribuía el uso de la vivienda familiar.

El Juzgador de instancia estima la demanda al apreciar que existe una situación de precario, pues si bien en un inicial momento (cuando existía convivencia) el disfrute de la vivienda tendría como razón de ser la propia convivencia de la familia, posteriormente separados, su uso y disfrute por la señora y sus hijos solo lo podría ser a mero título de liberalidad; que quien ejercita la acción es un tercero, adquirente de la vivienda en subasta pública, o por cesión del remate, tercero de buena fe y con la protección registral pertinente ( art.

34 L.H .), y que la única razón por la que se ha producido la situación actual es por la ausencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho de uso de la citada vivienda a favor de los hijos del matrimonio.

Contra la sentencia dictada interpuso como apuntábamos al comienzo la parte demandada recurso de apelación, que basó en el siguiente motivo: Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 444 y 1.750 CC. Se alega en el recurso que la vivienda constituye el domicilio familiar La actora se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La acción que se ejercita en la demanda es la tendente a la recuperación de la plena posesión de una finca urbana, por tenerla los demandados en precario, como situación que se produce respecto a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor ampara do por el Registro, Siendo, por tanto, la finalidad del proceso la de recuperar la posesión de una finca del poseedor sin título o con título inhábil para mantenerse en la posesión, su ámbito se circunscribe, por un lado, al análisis de la legitimación activa o derecho del actor para obtener la tutela jurídica que impetra, por ostentar la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla y, por otro, al examen de la situación del demandado como poseedor sin título.

Vamos a partir de la condición o título que invoca la parte recurrente pudiendo traerse a colación Sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de noviembre de 2006 : 'Como pone de relieve la sentencia de esta misma Audiencia de 20 de julio de 2004, a partir de la ausencia o indeterminación del plazo, la variante del uso, careciéndose del pago de un precio o merced y de título eficaz posesorio oponible, se amplía la figura del comodato y, aunque con analogías, se articula el precario dentro de ese género ( artículo 1750 del Código civil. La figura del precario, que aparece según doctrina mayoritaria encuadrada en ese precepto (si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad), no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced alguna utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor ( SSTS de 31 de enero de 1995, 30 de octubre de 1986 y 13 de febrero de 1958 )'.

En este caso no se discute que la demandante es la titular registral de la finca litigiosa, inscrita en el Registro de la Propiedad. Tampoco se cuestiona la posesión de los demandados, ex pareja e hijos del, anterior único propietario de la vivienda en cuestión. De igual modo, es hecho no controvertido que el título de la actora es la adjudicación de la finca en subasta pública.

Por consiguiente, la demandante ha esgrimido y aportado un título de propiedad sobre la vivienda que le confiere el derecho a poseerla, frente al cual no puede la parte demandada-apelante oponer el uso y disfrute de la misma como domicilio familiar por voluntad de su pareja tras la ruptura La SAP Madrid, Sección 12, de 21 de diciembre de 2010, expone la doctrina jurisprudencial al respecto: 'En la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 se estableció como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'. Añadiendo la de 14 de julio de 2010: 'Así la Sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 (y a partir de ella otras muchas, como las de 30 de junio y 22 de octubre de 2009 , entre las más recientes), puso de manifiesto, para resolver conflictos como el ahora planteado, la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión, En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005 ), 'Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario . Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y o del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio / separación no tiene que ver con los terceros propietarios'. Sigue diciendo la sentencia, como ya se avanzó, que 'esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 '.

Esta jurisprudencia ya reiterada ha vuelto a ratificarse en otra sentencia del Pleno de esta Sala, esta vez de fecha 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000 ).' Y concluye: 'En definitiva, ni siquiera la propia atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un proceso de familia (lo que aquí no ha ocurrido) puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial ni para reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario propicia a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.' Asimismo, la SAP Barcelona, Sección 13, de 24 de noviembre de 2011, expresa: 'Cabe cuestionarse, a tenor de la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, si aún inscrito el auto de atribución del uso en el Registro, éste constituiría un título posesorio suficiente para ser opuesto al derecho posesorio inherente al dominio del adquirente en la subasta.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en sentencias de 31 de diciembre de 1994, y 26 de diciembre de 2005 ha mantenido que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no genera un derecho distinto del que los cónyuges tenían antes, de modo que la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, o que adjudique el uso a uno de los cónyuges, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sección en reiteradas ocasiones (por todas sentencia de 26 de octubre de 1999 ) manteniendo que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, tanto a través del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisión judicial en un proceso matrimonial contencioso, no es sino la mera atribución del uso exclusivo de la vivienda, esto es de la facultad de usarla y disfrutarla, en la relación interna de los cónyuges, y no, en principio, frente a terceros, de modo que la facultad de uso no modifica la titularidad del matrimonio ocupante de la vivienda, por cuanto la atribución del uso, no supone la creación de ningún título, sino la mera atribución a uno de los cónyuges de una facultad, la de uso, como posesión material de la vivienda, en base al mismo título que, antes de la separación o el divorcio, ostentaran los cónyuges para la ocupación del domicilio familiar.

En esta línea, las recientes Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 18 de enero de 2010 ( RC 5806/2000 , y 1994/2005 ), con fines de unificación de doctrina, declaran que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en cada caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la Resolución de la DGRN de 14 de mayo de 2009), de modo que, desde el punto de vista patrimonial el derecho de uso a la vivienda no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (Resolución de la DGRN de 10 de octubre de 2008).

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de agosto de 2010, que estima el recurso de casación interpuesto por la adjudicataria en subasta judicial de la vivienda familiar de la que es usuaria la demandada por sentencia de separación, declarando el derecho de la entidad adjudicataria a poseer la vivienda que le ha sido adjudicada en el procedimiento hipotecario con desalojo de la demandada, y ello con los siguientes fundamentos: 1º El derecho de la demandada a ocupar la vivienda no es un derecho real, remitiéndose a las SSTS de 14 y 18 de enero de 2010, las cuales se citaban en la otra resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona antes citada; 2º la hipoteca fue suscrita cumpliendo todas las formalidades exigidas por el legislador, al contar con el consentimiento de la demandada, por lo que no puede oponerse a la ejecución hipotecaria (en el supuesto de autos, la vivienda se adquirió constante matrimonio y la hipoteca se suscribió para financiar su adquisición; no consta en autos si concurrió o no el consentimiento de la demandada o si éste le era exigible, pero en cualquier caso, no se ha puesto en cuestión -ni consta que se haya cuestionado en otro procedimiento- ni la validez de la hipoteca ni la regularidad del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el que la actora adquirió la finca); 3º en el caso de que el impago y la posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición.

Por ultimo citar la S. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 118/2015 de 6 Mar. 2015, Rec. 2427/2013 :'La sentencia de Pleno de la Sala de 14 de enero de 2010 cuando afronta la cuestión relativa a la reclamación por un tercero de la vivienda familiar cuyo uso se ha asignado a uno de los cónyuges parte de una afirmación, cual es que 'el uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889)se configura como un derecho cuya titularidad corresponde al cónyuge al que se ha atribuido el uso, solo o en unión de los hijos, según se infiere del artículo 96, último párrafo, CC . El alcance de la facultad de oponerse a la reclamación por parte de un tercero de la vivienda ocupada por uno de los cónyuges ha sido determinado por la jurisprudencia según las circunstancias de cada caso, aplicando el principio de que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente.'.

Tras exponer las vacilaciones experimentadas por la jurisprudencia de la Sala en cuanto a la determinación de la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido por sentencia y sus efectos y por ende, la necesidad de unificación de doctrina, afirma que así se ha hecho y fijado por la STS de 18 de enero de 2010.

2. Esta sentencia tras describir las distintas situaciones en la titularidad de la vivienda familiar concluye en cuanto a la naturaleza de derecho de uso que 'el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho Catalán, en el que el artículo 83.3 CF y el artículo 233-22 del proyecto del Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la Propiedad.'.

De ahí que la sentencia de 14 de enero de 2010 afirme '[...] que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).' 3. La aplicación de esta doctrina debe ser amoldada a las circunstancias de cada caso, y así obró la Sala en la Sentencia de 8 de octubre de 2010, Rc. 2305/2006, en un supuesto en el que la vivienda familiar era bien privativo del marido, la hipotecó y su esposa compareció en el acto de la constitución y otorgó el consentimiento para la hipoteca.

La Sentencia, partiendo de la doctrina de la Sala a que hemos hecho mención y recogido, centra la cuestión en determinar los efectos del consentimiento prestado por la esposa para la hipoteca del bien destinado a domicilio familiar. Como la constitución de la hipoteca es previa a la crisis matrimonial no se residencia el debate en el artículo 96. 4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) sino en artículo 1320 del mismo, afirmando que 'la jurisprudencia ha interpretado el art. 1320 CC (LA LEY 1/1889)como una norma de protección de la vivienda familiar ( SSTS de 3 enero 1990 y 31 diciembre 1994 ). La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real.

El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como 'declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte', siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.' Siendo el negocio válido, por haber mediado el consentimiento de la esposa, la conclusión que se alcanza es que, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijas, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 669.2 LEC (LA LEY 58/2000) ya que la pretendida carga, es decir, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca, consentida por la esposa.' En definitiva, a la vista de la Jurisprudencia citada, la atribución del uso de la vivienda en resolución recaída en procedimiento de familia que ostenta la recurrente no es un título posesorio que pueda ser opuesto a la actora, adquirente de la finca en pública subasta, suficiente para excluir la situación de precario, en tanto que la resolución adjudicando el uso a un cónyuge es respecto de los propietarios del inmueble res inter alios acta, por lo que el derecho de uso no es susceptible de otorgar un título de entidad superior al ostentado con anterioridad, por lo que ha de estimarse la demanda, procediendo acordar el desahucio solicitado.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva, conforme establece el artículo 398 de la L.E.C., la imposición al apelante de las costas de la segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución; con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.