Sentencia CIVIL Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 629/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 629/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LOJA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO NUM. 292/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 233
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 629/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 292/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Loja, seguidos
en virtud de demanda de Dña. Trinidad , representada por la Procuradora Dña. Mª Carmen Parera Montes y
defendida por la Letrada Dña. Mª Cristina González de Lara Casado; contra Caja Rural de Granada, S.C.C. ,
representada por el Procurador D. José Manuel Ramos Rodríguez y defendida por el Letrado D. Víctor Manuel
García García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda presentada absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Las costas causadas se imponen a la parte demandante'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda de juicio ordinario en la que ejercitaban una acción individual destinada a que fuera declarada la nulidad por abusiva de la condición general de contratación 'cláusula suelo' que se recoge en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de Abril de 2004 suscrita con la entidad Banco Mare Nostrum S.A.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda por entender que no concurre en el actor prestatario la condición de consumidor, por haberse destinado el préstamo, según la escritura, a 'inversiones en activos fijos'.

Frente a dicha resolución, la parte actora-apelante interpone recurso de apelación alegando, en síntesis, el error en la valoración de la prueba sobre su condición de consumidor y de la carga de la prueba sobre esta condición, insistiendo en que no hubo negociación ni transparencia de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, por lo que solicita la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de intereses de demora.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- De la documental aportada a las actuaciones y demás pruebas practicadas resulta que: a) con fecha de 20 de Abril de 2004 se otorga escritura de préstamo hipotecario en cuya cláusula financiera primera se dice que la finalidad del préstamo es 'INVERSIONES EN ACTIVOS FIJOS'; b) la suma objeto del préstamo asciende a la cantidad de 19.900,00 €; c) la finca que se hipoteca es un solar, adquirido el mismo día en que se otorga el préstamo; d) se pactó un interés fijo durante el primer año del 3,75 %, y otro variable para el resto del plazo, del euribor más 1,25 %; e) en la cláusula cuarta, relativa a los intereses ordinarios, se incluye la siguiente estipulación: ' una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al DOCE POR CIENTO (12,00 %) nomina anual, ni inferior al TRES ENTEROS SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO (3,75 %), cualquiera que sea la variación que se produzca'; f) no se ha aportado por la parte demandada oferta vinculante ni folleto informativo, y solamente ha aportado la propuesta de reconsideración del préstamo y un extracto de la cuenta corriente.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 28 de Diciembre de 2018 'el término 'FINANCIACIÓN DE ACTIVO FIJO' tiene un evidente significado mercantil y contable, por lo que resulta muy significativo que en la escritura no se empleara el término vivienda para concretar la finalidad del préstamo'.

Sin embargo, en el caso de autos no podemos concluir de la misma manera que lo hicimos en dicha sentencia, habida cuenta del contenido del documento aportado por la entidad demandada a las actuaciones denominado 'propuesta reconsideración préstamo', en el que en el apartado relativo a 'comentario de destino de los fondos' se dice que 'se solicita ampliación de la hipoteca en 20.000 € (se adjunta presupuesto constructor) para hacer unas obras de reforma en la casa....'.

Pues bien, basta este documento interno de la propia entidad bancaria para considerar, como la entidad demandada reconoce en el mismo, que el importe del préstamo fue destinado para hacer obras de reforma en la casa, y por tanto, que ese dinero fue destinado para consumo propio y no para una actividad comercial o empresarial. Es muy llamativo que la demandada diga también en ese documento que 'se acompaña presupuesto del constructor' , es decir, de la persona que iba a llevar a cabo las obras de reforma en la casa, lo que corrobora, aún más, la finalidad que tenía el préstamo.

Como dice la AP de Madrid Sección: 8, de 23 de marzo de 2017 (rec. Nº 115/2017), tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017 (rec. 2272/2014), en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante..' Debemos recordar que la condición de consumidor no viene determinada por el hecho de que los prestatarios sean personas físicas o por las características del inmueble ofrecido en garantía, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE (art. 2.b ), que delimita que es consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'; mientras que por profesional se entiende 'toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada', lo que se reproduce en la transposición de la Directiva a nuestro Derecho interno, primero en la Ley 26/1984, cuando se señalaba en el artículo 1, apartado 3 de la citada Ley '...no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...'; y actualmente en la nueva redacción del actual Texto Refundido 1/2007 de 16 de noviembre que a los efectos de esta norma, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, mientras que por profesional se considera como tal a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017 , para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

En conclusión, la expresión 'inversiones en activos fijos', no puede en el caso de autos y a la vista de la documentación antes referida, considerarse como elemento probatorio determinante de la condición de no consumidor del actor, pues existe un documento interno de la entidad bancaria que reconoce (acto propio) que el importe del préstamo está destinado a realizar unas obras de mejora en la casa.

Debemos, pues, considerar al actor como consumidor.



TERCERO.- Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

No cabe confundir entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.

En el caso de autos, la redacción de la cláusula suelo es del tenor siguiente: ' una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al DOCE POR CIENTO (12,00 %) nomina anual, ni inferior al TRES ENTEROS SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO (3,75 %), cualquiera que sea la variación que se produzca' Aunque la redacción de la condición general sea clara, cumpliéndose así el primer control de transparencia, ello no significa que el demandante, conociera la carga económica y jurídica que le suponía la cláusula suelo al concertar el préstamo el 3 de Noviembre de 2009.

Como ha establecido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados' .

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 , recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En la escritura se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos. El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).

Y, con respecto al documento denominado 'propuesta reconsideración préstamo', se dijo en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de fecha 22 de Julio de 2015: 'Al igual que ocurre en el caso de la 'propuesta de préstamo' que se aporta como doc. nº 3 de la propia contestación, en la cual se alude a las condiciones de la cláusula suelo, no por su denominación ni por su carácter restrictivo o limitativo de las condiciones de amortización, sino como añadido, por abreviatura, al diferencial sobre el índice rector ('eruibor a 12 meses + 0,75; Min.: 3,25%; Max. 12%'). Lo cual no puede tenerse por suficiente como para considerar cumplido el deber de transparencia, en términos de claridad y comprensión no solamente del contenido, sino también del alcance con el riesgo inherente en caso de descenso del índice de referencia por debajo del mínimo apuntado'.

En el caso de autos, estamos en una situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017 , sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció a los actores información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. La documentación interna del banco (en el caso de autos la propuesta de préstamo), no suscrita por la parte demandante, no puede perjudicarle, dando por probados los hechos impeditivos alegados por la demandada. Por otra parte, la existencia de información suficiente, poniéndose de manifiesto el contenido de la estipulación litigiosa como elemento definitorio del objeto principal del contrato, queda desmentida por el tratamiento secundario de la estipulación, según resulta del modo en que se incluyó la cláusula en el préstamo hipotecario, pues está incluida en una amalgama de datos que enmascara su existencia e importancia.

Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......

Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.

El motivo debe, pues, ser estimado.



CUARTO.- En la cláusula octava de la escritura a que se refiere la demanda se acuerda un interés de demora nunca inferior al 18%.

En cuanto a los intereses de demora, debe señalarse que el interés moratorio pactado en la escritura supera en más de dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015 , en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015 , señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: 'Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora' . En la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015 también se destaca que el límite cuantitativo del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria 'no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas', señalando además, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

La STJUE de 21 de enero de 2015, recuerda, que el límite establecido en la Ley 1/2013, respecto de los intereses de demora, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impide 'que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , además ha establecido: 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.' En consecuencia, procede mantener el carácter abusivo de la estipulación sobre intereses moratorios, pero ello solo puede producir como consecuencia la no aplicación de tal cláusula, y teniendo en cuenta el criterio establecido por las STS de 22 de abril , 15 de septiembre y 23 de diciembre de 2015 , y 3 de junio de 2016 , debe continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.



QUINTO.- La estimación del presente recurso de apelación conlleva la estimación íntegra de la demanda y con ello la imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 de la LEC ).

En cuanto a las costas de la presente alzada, al ser estimado el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento sobre ellas ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Trinidad contra la sentencia dictada con fecha de 1 de Junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Loja en los autos de juicio ordinario 292/17, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de Abril de 2004, por la que se establece una limitación al tipo de interés del 3,75 %.

B) Condenar a la entidad demandada CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a reintegrar a la parte actora las cantidades que se hubieren cobrado por aplicación de la cláusula suelo declarada nula durante toda la vigencia del préstamo, que se determinarán en ejecución de sentencia, más el interés legal.

C) Declarar la nulidad del interés de demora del 18 % fijado en la cláusula octava del referido préstamo, debiéndose continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado. .

D) Imponer a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia.

E) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.