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08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 233/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 55/2021 de 09 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: SANCHEZ GALVEZ, FRANCISCO
Nº de sentencia: 233/2021
Núm. Cendoj: 18087370052021100165
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:914
Núm. Roj: SAP GR 914:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Granada, a nueve de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 55/2021, dimanante de los autos con número 1764/2019. Interpone recurso 'BANCO SANTANDER S.A.', representada por la Procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo. Comparecen como apelados D. Francisco y Dª Flor, representados por la Procuradora Dª Isabel María Salgado Gallego.
Antecedentes
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
Sostiene la representación de D. Francisco y Dª Flor que en escrito de 28 de enero de 2021 formuló 'RECURSO DE APELACIÓN O DE IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA' de conformidad con el art. 461 de la LEC, y que la denominación del escrito no invalida el hecho de que se trata de una impugnación de la sentencia, de manera que la inadmisión le ha producido indefensión; y añade que la resolución del Juzgado debió revestir la forma de auto, conforme a lo previsto en el art. 458.3 de la LEC, y que formuló solicitud de aclaración y recurso de reposición frente a la diligencia de ordenación de 29 de enero, pero se ha proveído en el Juzgado en el sentido de que carece de competencia para resolver los recursos al estar los autos en la Audiencia Provincial, considerando vulnerado el art. 452.2 de la LEC; y que también formuló recurso de revisión contra el decreto de fecha 29 de enero de 2021 y que ha promovido incidente de nulidad de actuaciones mediante escrito de 28 de enero de 2021, interesando en definitiva que se acuerde la admisión de la impugnación de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 461.1 de la LEC.
Se hace necesario además el pronunciamiento de esta sala porque si se considera admisible la pretensión de la parte, concurriría nulidad de actuaciones por omisión del trámite de traslado al apelante principal para oposición, que ha de examinarse de oficio al afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la CE, al conculcarse el principio de contradicción y audiencia de la parte contraria, causándole indefensión.
No obstante, esta pretensión ha de considerarse inadmisible; habiendo de dejar constancia, de inicio, de que la afirmación de la parte de que presentó escrito formulando recurso de apelación o de impugnación de la sentencia recurrida no responde al contenido ni a mención alguna que se efectúe en su escrito de 28 de enero de 2021, en el que se formula ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada recurso de apelación contra la sentencia nº 121/2020, de fecha 23 de noviembre, y se impugna el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER, puesto que ni en el encabezamiento de su escrito ni en el suplico se menciona para nada la impugnación de la sentencia, aunque se invoque el art. 461.1 de la LEC, teniendo en cuenta que la pretensión principal deducida, literalmente, es la de que: '
Ha de tenerse en cuenta que los demandantes, ante la sentencia desestimatoria de su acción principal tienen dos alternativas procesales diferenciadas y sujetas a distintos requisitos de admisión, pudiendo apelar o impugnar el pronunciamiento expreso desestimatorio de su pretensión principal con ocasión, en este último caso, del traslado del escrito de interposición del recurso de apelación de la parte contrarias, en la medida en que supone un gravamen para dicha parte, con arreglo a los criterios que sienta el Tribunal Supremo en su sentencia de núm. 173/2016, de modo que no puede reputarse como mero error material el planteamiento expreso del recurso de apelación cuando, por transcurso del plazo preclusivo para hacerlo, sólo tenía cabida la impugnación de la sentencia, habiendo de considerarse fuera del ámbito de subsanación o interpretación del tribunal sobre la naturaleza del referido acto procesal de la parte que se confiera tratamiento procesal de impugnación al escrito de interposición de recurso de apelación, al no ser equiparable a los meros errores materiales a que se refiere la doctrina constitucional en la sentencia núm. 23/2009, de 26 de enero, de suerte que, tal y como señala el Tribunal Supremo en la misma sentencia citada, los pronunciamientos desestimatorios de la sentencia apelada han de considerarse firmes por esta sala y fuera del ámbito de cognición en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 465.5º de la LEC, dado que deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita.
En este sentido, también ha de recordarse que la admisión o inadmisión decretada por el Juzgado de Primera Instancia es provisional y que incumbe a la sala decidir definitivamente sobre la admisión del recurso (SSTS de 24 de noviembre y 21 de diciembre de 1998, 26 de julio de 1999 y 11 de octubre de 2000; STC 231/1999, y STEDH 19 de diciembre de 1997), por lo que los defectos procesales concernientes a la forma de las resoluciones de inadmisión y competencia para decretarlas resultan irrelevantes.
Sostiene la entidad apelante que la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero. Por otro lado, como consecuencia de la amortización de 7 de junio de 2017, la actora dejó de ser titular de los títulos; manteniendo que las Obligaciones Subordinadas de los demandantes fueron amortizadas definitivamente como consecuencia de la orden de 7 de junio de 2017 ejecutada por el FROB, esto es, quedaron extinguidas el 7 de junio de 2017, por lo que los demandantes carecen de legitimación activa, con arreglo a lo dispuesto en el art. 34.4 de dicha Ley; así como la apelante carece de legitimación pasiva porque los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y además se establece que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados ( artículo 37 de la Ley 11/2015).
Alega también error en la valoración de la prueba, porque se ejecutaron dos órdenes diferentes, cursadas en el mercado de renta fija AIAF dos años más tarde de la emisón del producto controvertido (siendo la emisión en el año 2011), lo que ya supone un claro indicio de que la iniciativa y seguimiento que mantenían los demandantes con respecto a su patrimonio, y pone el acento en que la propia sentencia apelada constata la compra en mercado secundario y que, por ende, 'BANCO POPULAR' ni intervino en la compra de acciones, ni asumió obligación de asesoramiento frente a los actores, por lo que se contradice al concluir que ha sido la conducta negligente de falta de información y asesoramiento la que llevó a la contratación de un producto no adecuado para los mismos y que ha supuesto la pérdida total de la inversión. Insiste la apelante en que partió de los demandantes la iniciativa de contratación de productos financieros, lo que resulta evidente cuando vemos que la contratación se llevó a cabo en el mercado secundario y dos días diferentes pero cercanos en el tiempo, y que no existió oferta de contratación desde la entidad bancaria, por lo que no concurrió asesoramiento, suscribiendo los demandantes sólo contratos de custodia y administración de valores, tal y como se aprecia en la documental aportada.
También impugna la valoración de la prueba por obviar la experiencia inversora con la que contaban los Sres. Francisco- Flor, por lo que estaban capacitados para entender los riesgos inherentes a las obligaciones subordinadas, que en cualquier caso les fueron explicados; y la conclusión jurídica de existencia de nexo causal entre la supuesta información facilitada y el daño patrimonial, remitiéndose al relato fáctico de la contestación a la demanda que condujo al agotamiento de la liquidez de la entidad y a que la JUR ordenase la resolución de la entidad; y añade que los demandantes pudieron haber vendido en el mercado secundario en cualquier momento los títulos pero decidieron mantenerlos. Esa decisión suya rompe cualquier relación de causalidad, que tampoco puede establecerse con una recomendación inexistente; y señala que la conversión de los productos en acciones y su posterior venta (ambas medidas ordenadas por las autoridades europeas competentes sin la intervención de Banco Popular) no son imputables a BANCO SANTANDER.
Por último, aduce la inobservancia de los artículos 78, 79 y 79 bis de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (la 'LMV'), porque se dio cumplimiento a las obligaciones de información, siendo suficiente la suministrada sobre los riesgos en el folleto y las sesiones informativas que se sucedieron con ocasión de la contratación, y en todo caso, la acción indemnizatoria la considera
En la oposición de los apelados, con cita de resoluciones de Audiencias Provinciales, se refiere que no es aplicable la Ley 11/2015 porque la causa de pedir y la reclamación formulada se basa en el asesoramiento financiero, siendo éste un supuesto distinto al previsto en la Ley 11/2015; y en cuanto al error en la valoración de la prueba sostiene que BANCO SANTANDER no ha practicado prueba que acredite que no existió asesoramiento financiero porque no se practicó la testifical propuesta por la apelante de D. Obdulio y el interrogatorio del actor acreditó que la iniciativa partió del Banco Popular y en concreto del director de la sucursal en la que operaban los actores, y que tampoco se ha practicado prueba que corrobore el cumplimiento del protocolo de información que relaciona en su escrito de interposición del recurso de apelación, manifestando los actores en su interrogatorio que no se les facilitó información alguna sobre los riesgos de la inversión, a la que se equiparó a un depósito.
Al respecto se ha de precisar, como primera premisa, que la causa de pedir que sustenta la acumulación de acciones de nulidad y de responsabilidad civil que se ejercitan en la demanda no se basa en las consecuencias de la pérdida de valor de la acción acordada por el citado organismo, por razón de la situación de insolvencia de la entidad que dio lugar a su intervención por la JUR y posterior adquisición por la entidad Banco de Santander; sino la responsabilidad personal surgida a cargo de la entidad Banco Popular S.A. por incumplimiento del deber de información sobre los riesgos del producto contratado en el contexto de un asesoramiento financiero.
No asume esta sala, por tanto, el planteamiento de que la legitimación de los demandantes haya de enfocarse desde la perspectiva de las consecuencias que para los accionistas se establecen en la Ley 11/2015 de 18 de junio, que lógicamente responde al principio de distribución entre los mismos de las pérdidas derivadas de la insolvencia de la sociedad, sino desde la potencial exigibilidad de responsabilidad personal por daños y perjuicios que derivaría directamente de una conducta que la demandante entiende contractualmente negligente en la contratación de las obligaciones subordinadas y, por tanto, anterior al acuerdo de amortización.
La normativa invocada por la apelante se limita a propiciar la derivación, total o parcial, del déficit de capitalización a cargo de los accionistas y titulares de derechos de emisiones de pasivo para captación de liquidez; pero ni se establece en la misma ni se deduce de su articulado la extinción o inexigibilidad de cualesquiera obligaciones de la entidad, ya fuese como consecuencia de sus posiciones deudoras en el marco de su actividad, o a resultas del ejercicio de cualesquiera acciones de responsabilidad o resarcimiento en su contra por el mero hecho de que los acreedores por esos negocios jurídicos, por acciones u omisiones de la entidad, fuesen accionistas de la misma -y entre ellas las derivadas de irregular actuación en el asesoramiento financiero-, considerando que precisamente la facultad atribuida al FROB por la citada ley especial se orienta principalmente a evitar el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, lo cual es característica indisociable de toda situación concursal.
En definitiva, lo que se limita por la citada ley especial no es más que el contenido de los derechos derivados de la mera titularidad de las propias acciones y valores conformadores del pasivo de la sociedad, de entre los comprendidos expresamente en su art. 35 y siguientes, conforme al principio de que sean los accionistas los primeros en soportar las pérdidas; pero en ningún caso limita o restringe el amparo de las acciones en defensa de intereses basados la contratación de quienes, en su condición de inversores, se viesen perjudicados por una conducta contractualmente reprochable a BANCO POPULAR. Lo contrario supone atribuir al FROB facultades que no sólo exceden de la mera reestructuración del capital, sino de la naturaleza administrativa de las resoluciones y actos de dicho organismo en el proceso de su intervención sobre la entidad, como corresponde a su condición de 'Autoridad responsable de la fase ejecutiva de la resolución' ( arts. 2.d) y 35.1 de la Ley 11/2015).
En esta línea ya señalábamos que se pronuncia la sentencia de la Secc. 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se cita la la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 en relación a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48 CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, señalando que 'da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.
La mencionada sentencia del TJUE, señala la Audiencia Provincial de Madrid, establece que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:
La acción ejercitada por la parte actora de la que conocemos en esta alzada no es incompatible, por ende, ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva, y este motivo de impugnación de la sentencia apelada se desestima.
En la sentencia apelada se da por supuesto que la posición de la referida entidad es la del asesor financiero, descartando la acción de resolución del contrato, pero acogiendo la de responsabilidad contractual por daños y perjuicios, aunque se hace una referencia imprecisa a la responsabilidad por incumplimientos precontractuales relativos a los defectos de información.
A propósito de lo cual en la demanda se alegaba que D. Francisco y Dª Flor habían vendido un local comercial, y el dinero obtenido por la venta estuvo depositado en imposiciones a plazo fijo, y a media que iban venciendo los depósitos, se iban renovando, pero cada vez con una rentabilidad menor, por lo que el personal de la entidad les recomendó invertir en otro tipo de producto, muy similar a un depósito pero con una rentabilidad mayor; y confiados en lo que les habían comentado, acudieron a la sucursal para escuchar las virtudes del producto que, como le habían indicado, encajaba con su perfil, y una vez allí lo les explicaron que se asemejaba a lo que ellos ya conocían como un plazo fijo, y que tenían que mantener el dinero en el banco hasta el año 2021, a cambio de una remuneración interesante -un interés fijo del 8,25%-.
Por su parte, en la contestación a la demanda se opone que la comercialización de las Obligaciones Subordinadas por parte de Banco Popular se desarrolló cumpliendo con la normativa de conducta que le era aplicable en tanto que prestadora de un servicio de inversión, y cuando los Sres. Francisco cursaron la orden de compra del instrumento comprendían sin margen para la duda que el producto en el que invertían no garantizaba en todo caso la devolución del nominal invertido. También se aduce que, como es sabido, la situación de BANCO POPULAR se encontraba expuesta desde hacía años a particulares riesgos de diferente naturaleza, por lo que esa situación financiera impuso, entre otras medidas relevantes, que en 2012 se hubiesen de captar fondos del mercado a través de una ampliación de capital de casi 2.500 millones de euros y que en 2016 se hubiese de volver a ampliar capital por un importe efectivo total superior a esa cifra, pero se insiste que no existió ninguna relación de asesoramiento ; no sólo porque la iniciativa de la inversión partió de los Sres. Francisco sino porque no existe contrato ni base fáctica de la existencia de tal relación, y en esa línea se alega que Banco Popular, al igual que otras entidades financieras, prestaba distintos servicios de inversión a sus clientes en función de sus necesidades, que podían ser de mera intermediación o de gestión de carteras; y dentro de los servicios de gestión, se puede contratar una gestión asesorada (el cliente toma sus propias decisiones en función de las "recomendaciones personalizadas" del Banco) o una gestión discrecional (el Banco se encarga de gestionar el patrimonio en función de una serie de parámetros previamente definidos por el cliente), de modo que
Sin embargo, la inexistencia de un específico contrato de asesoramiento o gestión asesorada no puede considerarse determinante de la inexistencia de asesoramiento financiero, puesto que, como se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 677/2016, de 16 noviembre, en la núm 840/2013, de 20 de enero de 2014, ya se declaró que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE, de modo que, según este artículo, constituye servicio de asesoramiento en materia de inversión
En el caso de autos, la entidad demandada, sucesora del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ponía el acento en que la compra de obligaciones subordinadas se había efectuado tiempo después de la emisión y en el mercado secundario, con arreglo a sendas órdenes de compra, pero lo cierto es que el propio folleto de la emisión señala como potenciales inversores de las obligaciones subordinadas a los inversores minoristas, y que la tramitación de la suscripción se haría a través de la red de sucursales o de la Tesorería del Grupo Popular, especificando que las órdenes de suscripción tendrían carácter irrevocable salvo en el supuesto de rebaja en la calificación crediticia, de modo que, a falta de testimonios concretos del personal de la oficina bancaria, hemos de presumir, con arreglo al art. 386 de la LEC, que la entidad financiera emisora asumió ante sus clientes -los demandantes- una prestación de asesoramiento financiero, con arreglo al procedimiento que distribución colocación entre inversores minoristas de las obligaciones subordinadas que había emitido, teniendo en cuenta que no consta que los Sres. Francisco- Flor hubiesen sido suscriptores de otras órdenes de compra de productos financieros complejos como lo son las obligaciones subordinadas, como se deduce del hecho de que los contratos de cuenta corriente, de custodia y administración de valores, y de intermediación, se suscriban todos en la misma fecha (19 de febrero de 2013) y en esa misma fecha se someta a los demandantes al cuestionario del test de idoneidad, siendo las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas prácticamente coetáneas, puesto que datan del 1 y el 8 de abril de 2013, todo lo cual presta verosimilitud al hecho, alegado en la demanda y ratificado en su declaración por los demandantes, de que con ocasión del vencimiento de un depósito plazo de fijo se les recomendó en la oficina del Banco Popular con la que mantenían relaciones la inversión que realizaron en obligaciones subordinadas, lo que constituye una recomendación personalizada que tiñe a la actividad de la entidad financiera de las notas del asesoramiento financiero, como también resulta del hecho de que en extracto de contabilización de las operaciones de la cuenta corriente conste solo un cargo por comisión de gestión y mantenimiento, además anulado, y no el de comisiones de intermediación por cumplimiento de las órdenes de compra en el mercado secundario.
Se ha de tener en cuenta, avanzando un paso más, que en la misma sentencia del Tribunal Supremo se contempla incluso la circunstancia de que la entidad actúe con la condición de comisionista en el mercado de valores, lo que no excluye que cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público) la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre), contrariamente a lo que sostiene la apelante, haciendo hincapié el Tribunal supremo en que las las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo.y que basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, en el sentido de que que sea ésta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición, siendo el caso que, como se ha dicho, nada hacer presumir que los demandantes tuviesen conocimiento previo de la existencia de este producto financiero ni de sus características que invite a pensar que fueron ellos los que acudieron a la sucursal bancaria con un interés específico y ya conformado de suscribir las órdenes de compra de obligaciones subordinadas precisamente del BANCO POPULAR ESPAÑOL y no de otra entidad, por lo que no concurre error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada.
Hemos de ratificar también la sentencia apelada en lo que concierne a que la única prueba tendente a acreditar la información proporcionada a sus clientes ha sido la documental aportada relativa a los contratos, órdenes de compra y el propio folleto ya referidos, y éste último documento es el único que ofrece información sobre el producto y riesgos asociados, siendo el caso que la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente minorista de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
La trascendencia que esta normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, señala el Tribunal Supremo, es muestra de su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]', y la sentencia 360/2017, de 7 de junio, recurso nº 2536/2014, señala lo siguiente, como se dice en el auto de 9 de junio de 2021: '[...]
Por tanto, la entrega de folleto puede ser suficiente cuando se trata de un cliente experimentado, aunque minorista, como el caso que se contempla en el referido auto del Tribunal Supremo, pero ese no es esa la consideración que merecen los demandantes, con arreglo a lo que ha quedado expuesto, puesto que carecen, evidentemente, de experiencia previa en este tipo de producto, de suerte que de la mera lectura del folleto podrían extaer la conclusión que los riesgos no eran los mismos que los de una imposición a plazo y que a ello responde la mayor remuneración, pero en absoluto podrían extraer que dicha inversión no incurría sólo en el riesgo genérico de las obligaciones subordinadas, sino en el específico que se derivaba de la situación del BANCO POPULAR ESPAÑOL que motiva la propia emisión para ampliar capital, lo que exigía conforme a esos deberes de información y la asimetría de las posiciones de la propia entidad emisora que coloca la deuda entre sus clientes y éstos, que se facilitase información específica sobre el riesgo que suponía la inversión en obligaciones subordinadas de dicha entidad en lugar de hacerlo en los de otra que no se hallase sometida a esas necesidades, o en otro tipo de producto en el que la relación entre el riesgo y la remuneración fuese menos expuesta para inversores con un perfil claramente conservador; siendo el caso que ninguna prueba se ha practicado en relación con la existencia y contenido de las sesiones informativas paralelas a la entrega del folleto a las que alude la apelante.
La omisión de esa información, aunque cronológicamente previa a las órdenes de compra, no es precontractual, puesto que la inmersión en el régimen contractual del asesoramiento financiero comienza desde que la entidad formula la recomendación personal individualizada de inversión en las obligaciones subordinadas, por lo que la omisión de la información exigible ha de considerarse causalmente conectada con el daño que supuso la pérdida de la inversión, precisamente por la amortización definitiva de las mismas como consecuencia de la orden de 7 de junio de 2017, y ello significa que la sentencia apelada no incurre en error en la valoración de la prueba ni en la aplicación del derecho al considerar concurrente la responsabilidad contractual, ex art. 1101 del Código Civil, considerando como daño el importe total de la inversión menos los intereses satisfechos a los demandantes durante el período comprendido entre la compra de las obligaciones y su amortización.
A lo que se añade que tampoco puede considerarse prescrita la acción, tal y como se resuelve en la sentencia apelada, considerando que está sujeta al plazo general del art. 1964 del Código Civil, y no al de las responsabilidad por obligaciones precontractuales, tal y como ha quedado dicho, ni al que concierne a los agentes de cambio y bolsa, por analógia con el art. 945 del Código de Comercio, puesto que ya ha quedado sentado que BANCO POPULAR no actuó prestó servicios de mera intermediación, sino de asesoramiento financiero, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia apelada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'BANCO SANTANDER S.A.', se confirma la sentencia núm. 121/2020, de 23 de noviembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, con imposición de las costas del recurso a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial --- utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 233/21 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.