Sentencia CIVIL Nº 233/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 877/2021 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo de apelación n.º 877/2.021

SENTENCIA Nº 233

Ilmos. Sres.: Presidente

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a tres de junio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario n.º 209/2.020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 de VALENCIA, entre partes: de una, como apelante, la demandada DÑA. Marí Juana, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN VIDAL VIDAL y defendida por el Letrado D. IVÁN ÁLVAREZ DE TOLEDO GÓMEZ-TRENOR, y, de otra, como apelada, la demandante

D. Fidel y DÑA. Ángela, representada por la Procuradora Dª ANA PERIS DE ELENA, asistida de la Letrada Dª CRISTINA ALEIXANDRE PORCAR.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María-Eugenia Ferragut Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos se dictó sentencia el 9 de Julio de 2.021 , cuya parte dispositiva es como sigue:

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'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDAformulada por Dña.

Ángela y D. Fidel, representados por la Procuradora Dña. Ana Peris de Elena, contra Dña. Marí Juana, representada por la Procuradora Dña. Carmen Vidal Vidal, DEBO DECLARAR Y DECLARO la copropiedad de Dña. Ángela, D. Fidel, y Dña. Marí Juana, a razón cada uno de ellos de terceras partes indivisas, de la vivienda de la puerta NUM000 de la C/. DIRECCION000 n.º NUM001 de Valencia, inscrita en el Registro de la Propiedad de Valencia, al tomo NUM002, libro NUM003 de la sección de Serranos, folio NUM004, finca NUM005.

Asimismo, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la inscripción de la totalidad de tal derecho de propiedad a favor exclusivamente de Dña. Marí Juana por sucesión universal por herencia de D. Jose Luis, debiéndose estar al anterior pronunciamiento.

Para todo ello servirá el testimonio de esta sentencia con certificación de su firmeza como titulo suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que no excluirá del cumplimiento del resto de requisitos registrales y liquidaciones fiscales que fueren, en su caso, exigibles legalmente.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada a restituir a los demandantes en el ejercicio de sus legítimos derechos posesorios respecto de las partes alícuotas que les corresponde, que, al tratarse de una comunidad de bienes, lo será conforme a las previsiones de los antes mencionados arts. 394 y 398 C.C ..

Al propio tiempo, se desestima la pretensión relativa al reintegro de las dos terceras partes de las cantidades percibidas en concepto de alquiler de la vivienda reinvindicada, con deducción de las dos terceras partes de los gastos y amortizaciones. Y todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 30 de Mayo de 2.022para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En este procedimiento, la parte actora ejercitó acción reivindicatoria en reclamación del pleno dominio de dos terceras partes indivisas (a razón de una tercera parte indivisa a favor de cada uno de los demandantes) de la vivienda de la puerta NUM000 de la C/. DIRECCION000 n.º NUM001 de Valencia, inscrita en el Registro de la Propiedad de Valencia, al tomo NUM002, libro NUM003 de la sección de Serranos, folio NUM004, finca NUM005, solicitando la consiguiente nulidad de la inscripción registral a favor de la demandada en relación con las mentadas participaciones, fundamentándolo, en síntesis, en que la referida vivienda pertenecía a los actores y al padre de la demandada, D. Jose Luis, junto con otros siete primos más, todo ello en virtud de la herencia de Dña. Antonieta; y que, en fecha 16 de febrero de 2011, se decidió otorgar escritura pública de

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disolución de la comunidad de bienes, en la que, si bien se adjudicó formalmente a favor de Jose Luis, ésta en realidad quedaba en propiedad de los tres hermanos, esto es, de Jose Luis y de los ahora actores, Ángela y Fidel; y que lo hicieron así para evitar tributar como trasmisión patrimonial onerosa, decidiendo por ello que figurare formalmente únicamente uno de ellos.

Dice la sentencia apelada:

'En el supuesto concreto, lo planteado por la actora en su demanda es la figura de la 'fiducia cum amico', y respecto a la misma cabe citar lo apuntado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por todas, en sentencia de 7 de mayo de 2007.'

Y que:

'abundante doctrina jurisprudencial reitera que en el negocio fiduciario se transmite una titularidad formal y aparente, válida y eficaz frente a terceros de buena fe y por título oneroso... con una limitada eficacia que no puede oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio ( SS. de 28 de diciembre, 2 de junio de 1982, 9 de octubre de 1987, 8 de marzo de 1988, 19 de marzo de 1989, 5 de julio de

1989, 30 de enero de 1991, 30 de abril de 1992, 5 de julio de 1993), de tal modo que, aunque eficaz frente a esos terceros de buena fe y por título oneroso, entre las partes obliga a reconocer la titularidad real que conserva el fiduciante ( SS. 9 de octubre de 1987, 8 de marzo de 1988), pues entre ellos no puede prevalecer la apariencia creada por el negocio directo (S. 19 de mayo de 1989).

Según el planteamiento de la actora, D. Jose Luis -el padre de la ahora demandada, a quien ésta sucedió universalmente por herencia-, como fiduciario, no ostentaba una titularidad real de la totalidad del inmueble, sino tan sólo una titularidad formal, cuando en realidad pertenecería en proindiviso a los tres hermanos.

Por lo que se refiere al análisis de la prueba aportada susceptible de valoración, partiendo del contenido de la escritura pública combatida, cabe reiterar, como arriba se expresaba, que el reivindicante puede justificar y probar que es el propietario por medio los distintos medios de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad, pues no debe confundirse la presentación de un título escrito con la prueba del dominio, como establece la S.T.S. de 5 de diciembre de 1977, añadiendo que: 'la presunción de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, cede ante su discordancia con actuaciones extra-registrales'. Por ello, deberá analizarse la totalidad de la prueba aportada, conforme a las reglas de la sana crítica.

En este sentido, se cuenta con la versión de los propios actores, manifestada en sus respectivos interrogatorios en el plenario, que si bien individualmente considerados, por su interés en la causa, no son determinantes por si solos para hacer prueba plena, éstos vienen corroborados por diversos elementos probatorios añadidos, como es, en primer lugar, la declaración testifical de Dña. Carolina, prima y tía de las partes, a quien en principio le une igual relación de parentesco con unos y otra como para dudar de su imparcialidad a favor de alguno de ellos, quien coincidió con los actores en el sentido de que la intención fue la de quedarse el piso los tres hermanos, surgiendo incluso la iniciativa de la madre de éstos, con quien refirió la testigo haber hablado directamente con ésta sobre dicho extremo. En segundo término, resulta creíble el motivo aducido para ello, al margen de las consideraciones morales que merezca, en el sentido de pretender ahorrar el pago de tributos conforme a una trasmisión onerosa, que se hubiere producido en caso de escriturar a favor de los tres hermanos, conforme viene jurisprudencialmente establecido, citando por todas la STS de 26 de noviembre de 2020, lo que evitaron al escriturar a favor de uno solo de ellos. En tercer lugar, se cuenta también con el hecho objetivo documentado de que el dinero para el pago al resto de primos saliere precisamente de una cuenta familiar, titularidad de la madre de los actores y de la herencia yacente del padre de los mismos, deduciéndose con ello su

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origen común a los tres hermanos, y no exclusivo de D. Jose Luis, siendo que, de haber adquirido en exclusiva éste, lo razonable hubiere sido abonar tales sumas desde su propia cuenta y no de la que compartía con su madre y hermanos. A ello se añade, además, que, al tiempo de formalizar la escritura de disolución de la comunidad, únicamente se libraren cheques a favor de los 7 primos, y no a sus hermanos, como se observa del extracto recabado de movimientos bancarios, sin que conste de otra manera que Jose Luis compensare a éstos últimos de otra manera en forma de pago, si efectivamente adquiría en exclusiva para él. En este sentido, tal razonamiento no se desvirtúa por el hecho de que casi medio año después conste una trasferencia a favor de Dña. Ángela por idéntica suma de 10.290 euros, no siendo de todo punto determinante a tal fin, a la vista del largo tiempo transcurrido, de que incluso ello no probaría el pago a favor a D. Fidel, y a la vista del resto de elementos probatorios considerados, como es la declaración testifical antes referida, así como los documentos y pruebas que a continuación se analizan. En este sentido, en cuarto término, tal razonamiento jurídico-fáctico debe realizarse considerando al propio tiempo la conducta llevada a cabo por los implicados con posterioridad a la controvertida escritura de disolución referida, por cuanto que no consta actuación alguna por parte de D. Jose Luis que revele su condición de propietario, sino todo lo contrario, siendo que son los actores quienes siguieron abonando el préstamo que subsistía para la adquisición de esa vivienda, habiendo aportado los mismos los justificantes de tales pagos como doc. 9 de la demanda; al tiempo que tampoco resulta controvertido que fuere Dña. Ángela, y no D. Jose Luis quien siguiere encargándose de la gestión del inmueble, tanto en relación con el pago de impuestos como de los alquileres. Pero, finalmente, lo que resulta de todo punto concluyente, a los fines de contrastar tal valoración, es la propia manifestación de D. Jose Luis, reflejada en su testamento ológrafo, aportado como doc. 8 de la demanda, el cual, con independencia de que no fuere impugnado a los efectos de la sucesión hereditaria a favor de la ahora demandada, por lo que respecta al presente procedimiento, tampoco se ha impugnado su autenticidad, de modo que no existe duda de tal expresa manifestación. Debe traerse a colación a este respecto que el artículo 326 LEC establece que ' 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.'.Con ello, se cuenta, en definitiva, con un reconocimiento expreso y contundente por parte de D. Jose Luis a favor de la pretendida copropiedad indivisa de esa vivienda juntamente con sus dos hermanos. En efecto, en el punto 5º) concretamente refería 'la vivienda atribuida a mi por escritura pública de la calla DIRECCION000 n.º NUM001, puerta NUM000, está en copropiedad a tercios iguales con mis hermanos ( Ángela y Fidel)', lo que es definitivamente concluyente, valorando todo lo expuesto en su conjunto, a los efectos de estimar la acción ejercitada.

Sentado lo anterior, debe concretarse además la idoneidad de la acción reivindicatoria en relación con la situación de copropiedad manifestada. A estos efectos, el requisito de la posesión por parte del demandado no se reduce exclusivamente al supuesto de que tal posesión lo sea sin título para ello, sino también a otros casos en que se posea con derecho de menor entidad que el del actor.

En este ámbito, como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, secc. 2ª, de 9 de marzo de 2018, el uso y disfrute del bien cuando el demandado se presenta como un comunero que posee la cosa común sirviéndose de la misma contraviniendo las normas de la comunidad de bienes, perjudicando el interés de la comunidad e impidiendo a los copartícipes utilizarla según su derecho, constituye una posesión de la cosa común de forma ilegítima. En efecto, el contenido del artículo 394 CC, cuando establece la facultad de servirse o usar plenamente de la cosa común por cada copropietario o comunero, remite igualmente a unos límites de obligada observancia para que ese disfrute pueda ser considerado legítimo. Es decir, será necesario que el uso por cada comunero de la cosa común sea conforme a su destino, que será el pactado expresamente o tácitamente por los comuneros, o sea conforme a la naturaleza del propio bien. La citada conclusión se extrae de la interpretación conjunta del contenido del artículo 394 CC y lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 398 del citado texto legal.'

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'Como efectos de la acción reivindicatoria, además de la declaración de dominio que supone, la demandada deberá reponer a los demandantes en el ejercicio de sus legítimos derechos posesorios respecto de las partes alícuotas que les corresponde, que, al tratarse de una comunidad de bienes, lo será conforme a las previsiones de los antes mencionados arts. 394 y 398 C.C.que no condiciona el uso de la cosa común por cada con dueño nada más que en aquel derecho de uso que no impide a los copartícipes usarla según su derecho, que será el pactado expresamente o tácitamente por los comuneros, o sea conforme a la naturaleza del propio bien. Por ello, no cabe efectuar en el presente procedimiento un pronunciamiento sobre la situación posesoria material del inmueble, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de los anteriores preceptos y los acuerdos que se puedan adoptar entre los comuneros conforme a lo previsto en el art. 398 C.C. mentado, que en el presente momento actual no existen, por lo que excede del presente procedimiento. En definitiva, lo cierto es que, para la declaración del uso material del inmueble por parte de la demandada como ilegítimo y su consiguiente cese, se exigiría previamente la adopción de un acuerdo por mayoría de los copartícipes que se quebrantare, y que no se ha producido en la actualidad.

SEXTO.-Por lo que se respecta a la pretensión referida al reintegro de las dos terceras partes de las cantidades percibidas en concepto de alquiler de la vivienda reinvindicada, con deducción de las dos terceras partes de los gastos y amortizaciones, como quiera que nada se ha acreditado sobre ello, conforme al art. 217 LEC, procede su desestimación.

SÉPTIMO.-Dado el contenido del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede efectuar expresa condena en costas a la demandada, habida cuenta de la estimación sustancial de la demanda.'

Alega la apelante en su recurso que:

'ni el actor aporta un justo título de dominio, ni ha quedado acreditado que la demandada sea una mera detentadora del bien inmueble sin título para ello o con derecho de menor entidad que el del actor.

En este sentido, creemos que el Juzgador de Instancia ha incurrido, dicho sea con el mayor de los respetos, en una incongruencia extra petita, por cuanto la parte actora esgrime como título justificativo de su propiedad un testamento ológrafo y el juzgador trasmuta este titulo considerando como titulo el anterior condominio existente entre los hermanos Fidel Ángela Jose Luis (demandantes y el padre de la demandad). Así en la sentencia se establece en el fundamento de derecho tercero que la parte actora plantea en su demanda la figura de la fiducia cum amico(aspecto este no planteado en ningún momento por los actores).

Y convierte el título habilitante de mi representada (escritura de extinción de condominio de 16 de febrero de 2011 por la que se adjudica a favor de D. Jose Luis el pleno dominio de la finca hoy reivindicada) en un contrato simulado aplicando la doctrina de la fiducia cum amico,declarando de facto la nulidad de dicho acto.

La parte actora, en cambio, ejerce la acción reivindicatoria con la sola base de un presunto reconocimiento de derecho de propiedad en un testamento ológrafo, pretendiendo, además, aportar una serie de antecedentes que basen el mismo. Dándose en este caso, además, un error en la valoración de la prueba por el Juzgador, ya que los actores manifiestan que en la extinción del condominio por la que se adjudicó el bien inmueble a su hermano Jose Luis, 'proviene de una cuenta bancaria que forma parte de la

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herencia yacente de D. Juan Manuel, padre de los demandantes y que por tanto pertenecía por partes iguales a los tres hermanos (a salvo del usufructo vidual).'Y ocurre que, no solo no se ha acreditado esta circunstancia, sino que, de la prueba practicada en autos, lo que ha quedado constatado es que la cuenta pertenecía a la madre de los tres hermanos Fidel Ángela Jose Luis, y no ha quedado determinada la hipotética participación en la misma de los tres hermanos.

Que:

Si existe alguna posible fiducia cum amico, lo sería a favor de la madre de los hermanos Fidel Ángela Jose Luis, Dña. Ángela, cuestión que en ningún momento se ha planteado por la actora en su escrito de demanda para justificar su reclamado derecho de propiedad.

Que el reconocimiento del derecho de propiedad en el testamento ológrafo no es per se titulo habilitante para el ejercicio de la acción reivindicatoria, y la justificación del mismo en la fiducia cum amicorecogida en la sentencia es errónea, sin que pueda desprenderse una titularidad real de los tres hermanos, como se pretende por el Juzgador de Instancia.

Dña. Ángela, en el minuto 10:10:00 de la grabación afirmará 'que dejaron que en piso estuvieras el hijo de una amigo de la familia con su pareja, un tal Camilo, quienes entregaban doscientos euros al mes para que se pagaran todos los gastos de la casa incluyendo la hipoteca',extremo este que es corroborado por la testigo Graciela y confirmado a su vez por el contenido de los extractos de movimientos bancarios de la cuenta de la entidad Cajamar de la madre, Dña. Fidel. En ningún caso se acredita que con el documento nº 9 por la demandante, los justificantes de pago obrantes en el mismo fueran pagados por Dña. Ángela, ni existe cargo en cuenta de dicha señora (conocemos su nº de c.c. por el documento presentado por la actora como nº 5) ni se acredita de ninguna otra forma.

Antes al contrario, en el extracto de movimientos de la cuenta de Caja Mar, titularidad de D. Juan Manuel y Dña. Palmira, aportado al procedimiento por el Banco de Crédito Social Cooperativo S.A. (BCC), a solicitud de esta parte, figuran como, tras la controvertida extinción del condominio de febrero de 2011, los pagos de la hipoteca al Ayuntamiento de Valencia, se realizan en dicha cuenta. Luego no es Dña. Ángela quien los asume, quien además en el acto del juicio declaró que esos pagos, hasta el fallecimiento de D. Jose Luis, se abonaban con lo percibido de los ocupantes del inmueble.

SEGUNDO.- Sobre la alegada incongruencia 'extra petita'dice la STS del 31 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1244/2022):

'Como en otras ocasiones, hemos de partir del marco jurisprudencial sobre el deber de congruencia de las sentencias, contenido, entre otras, en la sentencia 450/2016, de 1 de julio:

'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta elpetitum[petición] y la causapetendi[causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no,

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ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), ose pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita')y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'),siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio)'

La STS de 15 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1107/2022) dice:

'2. Hemos declarado en numerosas resoluciones (por todas, sentencia 69/2020, de 3 de febrero) que:

'[l]a congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]'.

También la STS de 1 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 329/2022) ha dicho:

'El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC).

2.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3.- En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio:

'La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre, con cita de la de 14 de julio de 1994, reitera la doctrina según la cual 'la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites

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(sin otorgar más de lo pedido - pero sí menos - y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)''.

4.- En el caso de la litis, la sentencia impugnada no ha rebasado dichos límites. Tampoco ha desbordado el ámbito propio del principio iura novit curia. Como dijimos en la sentencia 599/2015, de 3 de noviembre, con cita de otras anteriores:

'Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismoiura novit curia(el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión'.

Y la sentencia 599/2015, de 3 de noviembre, reproducida en la ulterior 529/2021, de 13 de julio, ambas también del Tribunal Supremo, dicen:

'Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismoiura novit curia(el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión'.

Por tanto no existe la alegada incongruencia cuando la sentencia apelada dice que lo planteado por la actora en su demanda es la figura de la 'fiducia cum amico' porque añade también ' Según el planteamiento de la actora, D. Jose Luis -el padre de la ahora demandada, a quien ésta sucedió universalmente por herencia-, como fiduciario, no ostentaba una titularidad real de la totalidad del inmueble, sino tan sólo una titularidad formal, cuando en realidad pertenecería en proindiviso a los tres hermanos.'

Es decir, respeta la causa de pedir y sin cambiar siquiera el punto de vista jurídico, ni alterar los términos del debate, viene a estimar la acción reivindicatoria entablada con los argumentos que ha estimado procedentes con aplicación de jurisprudencia al respecto, considerando que en base a los hechos y argumentos de la actora, lo que esta viene a sostener es la existencia de esa figura de la 'fiducia cum amico'. Por lo que este motivo del recurso no puede ser estimado.

TERCERO.- En cuanto a la valoración de la prueba, como dijo la STS, Civil sección 1 del 16 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1207/2016):

' Como hemos afirmado en múltiples resoluciones, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia sin pronunciamiento decisorio que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civi , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la

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carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.'

Eso es lo que ha hecho la sentencia apelada, es decir, valorar la prueba en su conjunto y con arreglo a la sana crítica, y una vez analizada por este Tribunal la prueba practicada en el juicio, llegamos a la misma conclusión porque la sentencia de instancia realiza una valoración de la prueba razonable y razonada, completa, coherente y acertada, y lo que la apelante pretende es hacer prevalecer su valoración sobre la contenida en la sentencia.

Y las infracciones relativas a la apreciación conjunta de la prueba sólo se producen cuando el juzgador, omitiendo de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas, pero no cuando se ha limitado a obtener las conclusiones que ha estimado más adecuadas, con arreglo a la prueba practicada en el proceso, sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica, y en este caso, nada evidencia que la sentencia haya incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común.

Lo que la apelante pretende en esta alzada es imponer su propia valoración de la prueba sin haber logrado demostrar aquello en lo que según afirma ha errado la sentencia al valorar la prueba.

Hemos de tener en cuenta, en primer lugar que para apreciar la existencia de la figura de la Fiducia cum amico, hay que acudir al conjunto de indicios existentes en el caso concreto, pues no suele haber prueba directa de dicha existencia.

La sentencia apelada no se ha basado solo en el testamento ológrafo sino que lo que dice la sentencia apelada y está documentalmente acreditado es que la cuenta desde la que salió el dinero para pago a los primos era titularidad de la madre de los actores y de la herencia yacente del padre , por tanto era ya de los tres hermanos (según el testamento) y añade que: 'de haber adquirido en exclusiva éste, lo razonable hubiere sido abonar tales sumas desde su propia cuenta y no de la que compartía con su madre y hermanos.' Conclusión lógica y que la Sala comparte plenamente.

Y tampoco existe error en relación a los pagos de la hipoteca tras la extinción del condominio, en relación a lo que la sentencia apelada dice:

' no consta actuación alguna por parte de D. Jose Luis que revele su condición de propietario, sino todo lo contrario, siendo que son los actores quienes siguieron abonando el préstamo que subsistía para la adquisición de esa vivienda, habiendo aportado los mismos los justificantes de tales pagos como doc. 9 de la demanda; al tiempo que tampoco resulta controvertido que fuere Dña. Ángela, y no D. Jose Luis quien siguiere encargándose de la gestión del inmueble, tanto en relación con el pago de impuestos como de los alquileres'

No resulta acreditado debidamente que esos pagos de la Hipoteca de la vivienda se realizaran por los ocupantes de la misma y, desde luego, no existe prueba de que fuera

D. Jose Luis quien se hiciera cargo del pago de los mismos.

Pero es que, además, la sentencia apelada considera concluyente, tras analizar toda la

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prueba documental y testifical, es el testamento Ológrafo de D. Jose Luis que fue debidamente protocolizado y sin que compareciera la ahora apelante pese a haber sido convocada por el Notario, y sin que lo haya impugnado a los efectos de la sucesión hereditaria a favor de la ahora demandada, ni se ha impugnado su autenticidad, tal como recoge la sentencia apelada, no cabe sino concluir a la vista del contenido del mismo en su punto 5ª, que la propiedad de la vivienda es de los tres hermanos (el testador y los demandantes).

Y también toma en consideración el hecho de que:

'el dinero para el pago al resto de primos saliere precisamente de una cuenta familiar, titularidad de la madre de los actores y de la herencia yacente del padre de los mismos, deduciéndose con ello su origen común a los tres hermanos, y no exclusivo de D. Jose Luis, siendo que, de haber adquirido en exclusiva éste, lo razonable hubiere sido abonar tales sumas desde su propia cuenta y no de la que compartía con su madre y hermanos. A ello se añade, además, que, al tiempo de formalizar la escritura de disolución de la comunidad, únicamente se libraren cheques a favor de los 7 primos, y no a sus hermanos.'

En definitiva, no existe el alegado error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- En el último motivo del recurso, alega la apelante la indebida aplicación del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Ello porque en el presente procedimiento se ha reclamado por la parte actora, no solo el pleno dominio de dos terceras partes indivisas (a razón de una tercera parte indivisa a favor de cada uno de los demandantes) de la vivienda, sino también el reintegro de las dos terceras partes de las cantidades percibidas en concepto de alquiler de la vivienda reivindicada, con la deducción de las 2/3 partes de los gastos y amortizaciones que la demandada acredite haber realizado.

De haber resultado probado, como pretendían los actores, que la demandada, desde el fallecimiento de su padre, percibía la totalidad del presunto canon arrendaticio, resulta que habría percibido, a esta fecha, al menos siete años del mismo, o lo que es lo mismo, 84 mensualidades.

Si el valor, por su cuantía, de la demanda se estima en 76.400 €, a poco que se valorase este arriendo (por ejemplo, la prudente cantidad de 300€/mes), supondría un montante de más de 25.000 €, que no resulta precisamente una cantidad baladí. Es cierto que no cabe determinar dicho montante en base a la falta de prueba sobre la existencia, el concepto y el importe del alquiler, pero también lo es que a quien correspondía acreditar el mismo es a la parte demandante.

En resumen, no se acreditó por los demandantes la existencia de arriendo alguno ni de cantidades percibidas en tal concepto por mi representada.

La actora, en su demanda pidió que:

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'1.- Se declare la propiedad de Doña Ángela, D. Fidel y Dª Marí Juana de una tercera parte indivisa cada uno de ellos de la finca sita en Valencia, DIRECCION000 NUM001, pta. NUM000 finca registral NUM005

2. - En consecuencia, se declare la nulidad y consiguiente cancelación del mismo Registro de la Propiedad, de la inscripción nombre en su totalidad de Dª Marí Juana .

3. - Se condene a Dª Marí Juana a pasar por tal declaración y a que repongan a los actores en la pacífica posesión de la citada finca en la parte que les corresponde.'

Estas pretensiones fueron estimadas en la sentencia objeto de este recurso, pero pidió también que:

'Se condene a Dª Marí Juana al reintegro de las dos terceras partes de las cantidades percibidas en concepto de alquiler de la vivienda reivindicada, que se determinaran con el resultado de la prueba, con deducción de las 2/3 partes de los gastos y amortizaciones que acredite haber realizado.'

Y ello lo justificaba en su demanda diciendo:

'Consecuencia necesaria del reconocimiento de las 2/3 partes de la propiedad de mi representados, es la entrega de los frutos habidos desde la desposesión sobre el bien, efectuada tras la adjudicación e inscripción registral de la vivienda.

Dado que esta parte no puede conocer cual es la cantidad exacta percibida por tal concepto, la cuantificación de la misma se efectuará tras la práctica de la prueba y la aportación de contrario de los justificantes de las rentas cobradas, con la deducción de las 2/3 partes de los gastos y amortizaciones que la demanda acredite haber realizado.'

Al respecto, la sentencia apelada se basa para estimar sustancialmente la demanda en sentencias de esta Audiencia Provincial que a su vez se apoyan en la STS de 14 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5222/2015) que dijo:

' esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que ' [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la ' estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que ' [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de

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instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo'.

De aplicar todo lo antedicho al motivo examinado se desprende que debe ser estimado por haberse producido efectivamente la infracción del art. 394 LEC alegada por el recurrente, pues contrastando la entidad de lo pretendido por el demandante en su demanda y lo acordado en sentencia no cabe apreciar la estimación 'sustancial' de la demanda afirmada por el tribunal sentenciador si se valoran, conjuntamente, la pretensión de declaración de intromisión ilegítima en los derechos fundamentales y la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios.

' Un factor especialmente relevante para determinar si la apreciación de una estimación sustancial de la demanda a los efectos del pronunciamiento sobre costas es o no ilógica viene constituido, en este caso, por los términos de la contestación a la demanda por parte de la editora deLa Verdad, que se extendieron en cuestionar la indemnización de 300.000 euros pedida contra ella. Siendo esto así, es evidente que imponer las costas a la parte demandada cuya oposición ha sido estimada en tan altísima medida, o al codemandado favorecido por esa misma oposición, supone infringir el art. 394.1 LEC en cuanto este dispone que las costas se impondrán

'a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones' y, por relación, el apdo. 2 del mismo artículo, que para el caso de estimación o desestimación parcial dispone que cada parte abone sus costas y las comunes por mitad, salvo que una de ellas hubiera litigado con temeridad.'

Y concluye la sentencia apelada:

'En el presente caso, al ser estimada la casi totalidad de las pretensiones, siendo rechazado tan solo lo referido a la restitución de las hipotéticas cantidades percibidas en concepto de alquiler, que no se desestima porque no hubiere lugar a ello de conformidad con los pronunciamientos anteriores, esto es, no por una valoración de fondo sobre su improcedencia, sino por la insuficiencia de prueba sobre las cantidades que efectivamente hubiere podido percibir de los inquilinos que efectivamente hubieron, como se deduce de las declaraciones prestadas en el plenario, es por lo que resulta de aplicación la anterior doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial.'

Entendemos que lleva razón la apelante en este aspecto, porque es cierto que una de las pretensiones contenidas en la demanda ha sido desestimada y solo ello ya justifica que no proceda hacer expresa condena en costas en la primera instancia ya que la estimación de la demanda debe ser parcial y no sustancial.

QUINTO.-Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimarse en parte el recurso, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

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Fallo

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por DÑA. Marí Juana.

2. Revocamos parcialmente la sentencia apelada en el único sentido de no hacer expresa condena en costas.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

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