Sentencia Civil Nº 234/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 159/2010 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00234/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000159 /2010

S E N T E N C I A Nº 234

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Guillermo Rosselló Llaneras

Doña Catalina Moragues Vidal

En PALMA DE MALLORCA, a once de Junio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. uno de Palma, bajo el número 955/07, Rollo de Sala numero 159/10, entre partes, de una como actor-apelante don Evelio , representado por el Procurador don Juan Blanes y asistido de la letrada doña Margarita Marqués, de otra, como demandados-apelados don Marcelino y doña Tatiana , representados por la Procuradora doña María Dolores Montojo Ripoll y asistidos del letrado don Emilio Morales Abellaneda.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. uno de Palma, se dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ""Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Juan Blanes Jaume en nombre y representación de Evelio frente a Marcelino y Tatiana representados por la Procuradora Dolores Montojo Ripoll, debo: a)declarar y declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad del demandante no está gravada con servidumbre alguna de vistas a favor del predio de los demandados, condenando a éstos a estar y pasar por esta declaración y a la supresión de dichas vistas, ejecutando a su cargo las obras necesarias para ello; b)declarar y declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad del demandante no está gravado con servidumbre de desagüe a favor del predio de los demandados, condenando a éstos a estar y pasar por dicha declaración debiendo los demandados realizar las obras necesarias a los efectos de desviar las aguas pluviales procedentes de la zona de terraza piscina de su propiedad sita en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de Santa Ponça a fin de evitar el desagüe hacia el solar propiedad de la actora, sito en el nº NUM001 ; c)declarar y declaro que los demandados vienen obligados a retirar los diferentes cableados que cuelgan sobre el solar propiedad del actor. d) cada parte abonará las costas causadas a su instancia en la demanda inicial, siendo las comunes por mitad".

En fecha diecinueve de enero de dos mil nueve se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: "Se aclara la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, dictada por este Juzgado , en los presentes autos de juicio ordinario en el sentido recogido en el fundamento único anterior, en el cual expresamente se dice: "Que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 214 y 215 de la LEC procede acceder a la aclaración de la sentencia recaída en el presente procedimiento, completando el fallo de la misma en el siguiente sentido: e)Declarar y declaro que los demandados no están obligados a indemnizar en la cantidad de 2.787 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados en el solar de propiedad de la parte actora"".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 2 de junio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Evelio , en calidad de titular dominical de la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Calviá, sita en la DIRECCION000 nº NUM001 de Santa Ponça, formuló demanda de juicio ordinario contra don Marcelino y doña Tatiana , propietarios por mitades indivisas de la finca registral nº NUM003 del citado Registro nº 1 de Calvia, sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Santa Ponça, ambas fincas colindantes por sus lindes oeste y este respectivamente, en solicitud de que se dictara sentencia por la que:

1º) Se declare que los demandados vienen obligados a realizar las obras necesarias para desviar las aguas pluviales procedentes de la zona de terraza-jardín de su propiedad para evitar su desagüe en la finca del demandante, condenándoles a estar y pasar por tal declaración y a realizar las obras necesarias a los efectos interesados;

2º) se declare que los citados demandados son responsables de los daños ocasionados en la parte del muro situada en el solar del actor, viniendo obligados a indemnizarle en la cuantía de 2.787 euros en que han sido valorados los daños y perjuicios causados, condenándoles a estar y pasar por tales declaraciones y al efectivo pago con sus intereses;

3º) se declare que los demandados vienen obligados a retranquear dos metros las barandillas construidas en la terraza de su propiedad con el fin de evitar las vistas directas sobre la propiedad del actor, condenándoles a estar y pasar por tal declaración y a retranquear las barandillas;

4º) se declare que los demandados vienen obligados a retirar los diferentes cableados que cuelgan sobre el solar del actor, condenándoles a estar y pasar por tal declaración y a su efectiva retirada.

Opuestos los demandados a las pretensiones deducidas en la demanda, la sentencia dictada en la primera instancia, con estimación parcial de la demanda, declara la inexistencia de servidumbre de vistas y desagüe sobre la finca del actor, condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y a realizar las obras necesarias para la supresión de las vistas así como para desviar las aguas pluviales procedentes de su terraza, y a retirar los cables que cuelgan sobre el solar propiedad del actor. Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la parte actora que solicita, de este Tribunal, su parcial revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se acojan íntegramente todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, pues la sentencia ha desestimado dos, en concreto los relativos a: la obligación de retranquear dos metros las barandillas construidas en su terraza con la finalidad de evitar las vistas y a indemnizarle en la suma de 2.787 euros en concepto de daños y perjuicios causados. Esgrime la parte apelante en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, se pasan a exponer: a) ejercitada en la demanda una acción negatoria de servidumbre al amparo de lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil se solicitaba en el suplico de la demanda de forma clara y precisa que se declarara que los demandados vienen obligados a retranquear dos metros las barandillas construidas en la terraza de su propiedad, condenándoles a estar y pasar por tal declaración, siendo que, estimada la acción negatoria de servidumbre de vistas el juez a quo se aparta de la pretensión concretamente deducida para condenar a los demandados a realizar unas obras, sin concretar cuales sean éstas, con olvido de que los demandados no habían planteado alternativa alguna a las concretas obras solicitadas, no siendo dicho extremo objeto de debate, por lo que el juzgador "a quo" ha incurrido en incongruencia con infracción de lo dispuesto en el artículo 218 LEC , causándole indefensión; b) infracción del artículo 582 del Código Civil , pues pese a que la sentencia tiene por probado que el cierre de la plataforma llevado a cabo por los demandados infringe la distancia contemplada en la meritada norma no les obliga a retranquear los dos metros establecidos legalmente; c) la pared al ser divisoria es medianera y así se afirma en el informe pericial aportado; pero es que, además, acreditados los daños y su causa, daños padecidos en el lado de la pared sita en la finca del actor, ejercitándose la acción prevista en el artículo 1902 del Código Civil y siendo el único perjudicado el Sr. Evelio , resulta procedente la condena a abonar la indemnización solicitada en la demanda.

La parte demandada hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso hacen referencia al concreto pronunciamiento del fallo de la sentencia apelada señalado con la letra a) que es del siguiente tenor: "declarar y declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad del demandante no está gravada con servidumbre alguna de vistas a favor del predio de los demandados, condenado a estos a estar y pasar por esta declaración y a la supresión de dichas vistas, ejecutando a su cargo las obras necesarias para ello." El motivo o razón dada por la juzgadora "a quo" para no condenar a los demandados en los exactos términos contenidos en el suplico de la demanda -condenar a los demandados a "retranquear dos metros las barandillas construidas en la terraza de su propiedad (balaustrada, jardineras y banco), con el fin de evitar las vistas directas sobre la propiedad del actor- reside en que "la solución no pasa solamente por el retranqueo interesado por la parte actora", por lo que el pronunciamiento de condena no especifica cuales obras o actuaciones deben realizar los demandados para asegurar la ausencia de vistas sobre el predio del actor.

Pues bien, atendiendo a la concreta pretensión deducida en el suplico de la demanda -apartados 6 y 7- y a la contestación de los demandados frente a tal pedimento, consistente en afirmar que dadas "las características de la zona, en la que cada solar está en un nivel superior o inferior al colindante, es imposible impedir tener vistas directas al predio o solar colindante", resultando improcedente el retranqueo instado por el actor , ya que " al estar a un nivel superior mi poderdante tiene acceso in natura sobre la propiedad colindante, como los propietarios superiores sobre la suya", es el parecer de este Tribunal que asiste la razón a la parte actora apelante cuando afirma que la sentencia apelada viola la debida congruencia y le causa indefensión al permitir a los demandados realizar a su conveniencia cualquier actuación que impida las vistas, pues el debate a lo largo del procedimiento se ha centrado en una concreta actuación: retranquear dos metros las barandillas construidas en la terraza, sin que por lo demandados se propusiera otra distinta ni se discutiera la posibilidad de otra actuación, por lo que, dejar al arbitrio de la parte condenada la realización de las obras que estime pertinentes, supone obviar el debate litigioso habido entre las partes, impidiendo a la parte actora debatir, proponer o combatir, en su caso, las concretas obras a realizar distintas a las solicitadas en la demanda. Pero es que, además, no se especifica en la sentencia apelada cuales sean las otras posibles soluciones para evitar las vistas sobre la propiedad del actor, de manera que se aboca a las partes a debatir en ejecución de sentencia lo que no ha sido objeto de discusión en el presente procedimiento al no rebatir la demandada la concreta pretensión realizada en la demanda para reparar la vulneración del artículo 582 , precluyendo, además, la posibilidad de hacerlo en otro momento procesal; en tal sentido debe recordarse que ninguna pregunta o aclaración se solicitó a la perito Sra. Angelica en el acto del juicio sobre la posibilidad de realizar obras distintas al retranqueo predicado por la actora para evitar las vistas directas sobre la finca del actor, de manera que, en todo momento del litigio las únicas obras contempladas para evitar la vulneración del artículo 582 del Código Civil fueron las relativas al retranqueo de dos metros solicitado en la demanda.

No puede olvidarse, por último, que la sentencia impugnada declara probado que "con la construcción de la plataforma con terraza y piscina y el cierre que se ha llevado a cabo de la misma se obtienen vistas directas sobre la finca vecina", y que "la prohibición (contenida en el artículo 582 ) no se establece sobre las vistas que la demandada tiene de origen sobre la finca de la actora por el declive del terreno sino sobre la creación de una terraza sobre ese declive con huecos abiertos a menos de dos metros de la propiedad del demandante", con lo que la aplicación de la meritada norma deviene inexcusable, pues, no ofrece duda alguna -y no se discute por la parte demandada que se ha aquietado a la sentencia- que la construcción de una barandilla en una terraza que por su extensión y altura equivale a un balcón desde el cual se domina la finca del vecino se halla comprendida en los supuestos del citado artículo 582 del Código Civil , resultando, además, ilustrativa al respecto la sentencia del Tribunal Supremo citada por la parte apelante y en la sentencia apelada, de fecha 18 de julio de 1997 , recaída en un supuesto similar al presente si bien en lugar de barandilla tenía sobre la superficie plana un seto vegetal. En consecuencia, se estima el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- La parte actora acompañó junto al escrito de demanda informe técnico elaborado por la arquitecta doña Angelica en el que se describían las humedades existentes en el muro de autos, con formación de grandes manchas mohosas que se desarrollan en sentido vertical y se localizan en la zona de muro sita bajo los orificios y pasos de desagüe de la terraza superior construida por los demandados y los desconchados del revoco sitos en el extremo inferior derecho del muro. En el meritado informe se explicitaban las medidas correctoras pertinentes, que consistían, por una parte, en la eliminación de las causas que provocan las humedades, y, por otra, en la reparación de los elementos dañados, reparación que ascendía a la cantidad de 2.787 euros, y cuyo pago se reclama en la demanda. En la sentencia apelada se da por acreditada la existencia de las humedades y su causa, acreditación que no puede ser puesta en duda a la vista de las fotografías obrantes en autos y del contenido del dictamen pericial que no ha sido desvirtuado por prueba alguna y que fue debidamente ratificado por la arquitecta Doña. Angelica en el acto del juicio, estimándose la pretensión actora relativa a la eliminación de las causas de las humedades y desestimándose la solicitud de indemnización por los daños ocasionados. La razón de que se desestime la pretensión indemnizatoria reside en la naturaleza privativa del muro delimitador de ambas propiedades. No comparte la Sala la conclusión desestimatoria contenida en la sentencia apelada, por cuanto y en primer lugar, con independencia de la naturaleza privativa o medianera del citado muro, resulta indiscutida la causa de las humedades y desconchado del revoco, causa que es imputable a la parte demandada; en segundo lugar, porque tales desperfectos afectan desfavorablemente a la finca propiedad del actor al aparecer en el lado del muro situado en la misma y resultar perfectamente visibles, tal como se advierte en las fotografías aportadas, y, en tercer y ultimo lugar, por resultar necesaria su reparación tal como se indica por Doña. Angelica en el acto del juicio, sin que por la parte demandada se haya desvirtuado tal manifestación. En consecuencia y en justa aplicación del artículo 1902 del Código Civil, procederá la estimación del segundo de los motivos del recurso, condenado a la parte demandada a abonar al actor la suma de 2.787 euros a la que asciende la reparación de los desperfectos causados en el muro divisorio de las fincas de autos.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada para, en su lugar, estimar en su integridad la demanda conlleva en materia de costas procesales las siguientes consecuencias:

- se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas en la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC ;

- no se realiza expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada conforme se dispone en el artículo 398.2 LEC .

Fallo

1º) SE ESTIMA el RECURSO de APELACION interpuesto por don Evelio , representado por el procurador Sr. Blanes, contra la sentencia de 16 de diciembre de 2008 y auto aclaratorio de 19 de enero de 2009 , resoluciones dictadas por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Palma, en los autos de juicio ordinario de los que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR EN PARTE y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar:

- el apartado a) del fallo de la sentencia apelada queda redactado del siguiente tenor: declarar y declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad del demandante no está gravada con servidumbre alguna de vistas a favor del predio de los demandados, condenado a estos a estar y pasar por esta declaración y a la supresión de dichas vistas retranqueando dos metros las barandillas construidas en la terraza de su propiedad (balaustrada, jardineras y bancos).

- el apartado d) del fallo de la sentencia apelada queda redactado del siguiente tenor: se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada.

- el apartado e) del fallo de la sentencia apelada introducido por el auto aclaratorio de 19 de enero de 2009 , queda redactado del siguiente tenor: declarar y declaro que los demandados vienen obligados a indemnizar al actor en la cantidad de 2.787 euros en concepto de daños y perjuicios, condenándoles a su pago y a sus intereses legales.

2º) SE CONFIRMAN el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada.

3º) Sin expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.