Sentencia Civil Nº 234/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 156/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00234/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 156/2012

NÚMERO 234

En OVIEDO, a cinco de Junio de dos mil doce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 156/2012, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 527/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, promovido por FIATC MUTUA DE SEGUROS, NEMESIO BEDIA CONSTRUCCIONES, S.L., ARCH INSURANCE COMPANY LIMITED, LUSENHOF, S.L. y LLOYD'S OF LONDON , codemandados en primera instancia, contra ASTILLERO GONDAN, S.A. , demandante en primera instancia, siendo también parte D. Juan Enrique , codemandado en primera instancia y apelado en este procedimiento; y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol se dictó Sentencia con fecha siete de Noviembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad ASTILLEROS GONDAN, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Monteserín contra la entidad LUSENHOFF S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Díaz, la entidad LLOYD'S representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Díaz, DON Juan Enrique representado por el Procurador de los Tribunales Sr. González Fanjul, la entidad ARCH INSURANCE (EUROPE) representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Álvarez y contra la entidad NEMESIO BEDIA CONSTRUCCIONES, S.L. y la entidad aseguradora FIATC representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Martínez, condeno a las demandadas, con las limitaciones señaladas respecto a las aseguradoras en el fundamento cuarto de la presente resolución) a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la cantidad de 719.742,85 Euros más los intereses legales, que en el caso de la entidad NEMESIO BEDIA CONSTRUCCIONES, S.L., LUSENHOFF, S.L. y DON Juan Enrique será el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda y respecto a las entidades aseguradoras será un interés anual igual al legal del dinero incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro (22 de diciembre de 2008), siendo del 20% anual transcurridos dos años desde esa fecha. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpusieron por la partes codemandadas, FIATC MUTUA DE SEGUROS, NEMESIO BEDIA CONSTRUCCIONES, S.L., ARCH INSURANCE COMPANY LIMITED, LUSENHOF, S.L. y LLOYD'S OF LONDON, sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día veintidós de Mayo de dos mil doce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Astilleros Gondan SA, empresa concesionaria del muelle de Figueras, Castropol (Asturias), donde tiene ubicada su empresa dedicada a la fabricación de barcos, en el año 2.008 decide ampliar el muelle y profundizar el calado del fondo marino hasta menos cinco metros, a fin de poder botar y anclar en él barcos de cierto tonelaje. Con este objetivo, el ingeniero naval D. Heraclio quien a su vez es prácticamente dueño del astillero, elabora un proyecto de ampliación del muelle, visado por el correspondiente Colegio Oficial. Concedida la pertinente autorización administrativa en marzo de 2.008, de inmediato se comienza con las obras de ejecución material, para lo cual había contratado a Nemesio Bedia Construcciones SL, empresa que en esos momentos tenía concertado un seguro de responsabilidad civil profesional con FIATC, con una cobertura máxima de seiscientos mil euros por siniestro (600.000€).

Al realizar los trabajos de profundización del fondo marino apareció roca, por lo que la empresa constructora consideró procedente el ejecutar voladuras con material explosivo siendo dicha empresa quien se hace cargo de contratar tanto a las empresas que iban a ejecutar materialmente las voladuras como al ingeniero de minas que tenía que realizar el proyecto exigido para la obtención de la licencia, así como quien asumiría la ulterior dirección in situ de las mismas. A tal efecto contrata a D. Juan Enrique , quien realiza el proyecto en marzo de 2.008. El 15 de octubre de 2.008, Vidal contrata a Lusenhof SL, como especialista en voladuras, entidad que, el 25 de noviembre de 2.008 obtiene la licencia necesaria para la ejecución de los trabajos, con arreglo al proyecto del Sr. Juan Enrique . La empresa Lusenhof tenía concertada póliza de responsabilidad civil profesional con LLOYD'S. En cumplimiento de la subcontrata se ejecuta una primera voladura a comienzos de diciembre de 2.008, cuyo resultado fue satisfactorio. El 19 de diciembre de 2.008 se lleva a cabo una segunda voladura, que inicialmente no plantea problemas, si bien el 22 de diciembre de 2.008 se produce el hundimiento de parte del muelle, en concreto la de mayor antigüedad.

El astillero procedió a la inmediata reparación del muelle, trabajos que también encomienda a Vidal Construcciones, si bien al ver desatendidas sus reclamaciones indemnizatorias, dirigidas frente a los intervinientes en las obras de ampliación del muelle formula la presente demanda peticionando la suma de un millón ciento diez mil doscientos nueve euros (1.110.209€), de los cuales cuatrocientos noventa y cuatro mil cuatrocientos sesenta euros (494.460€) corresponden al coste de la obra civil de reconstrucción del muelle. Veinticinco mil ochocientos cincuenta y ocho euros con cincuenta céntimos de euro (25.858'50€) es el importe de reposición de los servicios del muelle. Quinientos dos mil ciento dieciocho euros con cincuenta céntimos de euro (502.118'50€) lo que denomina "Costes interferencias proceso productivo" y que según especifica en el hecho sexto apartado E) y así se recoge en el informe pericial emitido por Altum Ingenieros y Servicios SL, son referidos a los buques Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SANTA MARIA DE GUIA. PERSONAL LABORAL y Convenio colectivo de Construcción. LAS PALMAS. Setenta y siete mil ochocientos treinta y cinco euros (77.835€) son los perjuicios por demora en el cobro de los plazos que los armadores tenían previsto abonar por los barcos Convenio Colectivo de Empresa de GUAGUAS MUNICIPALES, S.A.; C447; C436; tres mil doscientos sesenta y cinco euros (3.265€) incrementos de costes de seguro concertados sobre los barcos en construcción, por la demora en su terminación. Finalmente reclama la suma de seis mil seiscientos setenta y dos euros (6.672€), como aumento en el coste de los avales entregados por el astillero durante el proceso de construcción de los barcos, cuya conclusión se demoró por este siniestro, siendo necesario prorrogarlos.

La reclamación de esas cantidades la dirige frente a Vidal Construcciones SL, Lusenhof SL, Juan Enrique , así como contra las respectivas entidades aseguradoras de todos ellos.

Los demandados se opusieron a las pretensiones de la entidad actora en los términos que constan en autos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena solidariamente a todos los demandados en la suma de setecientos diecinueve mil setecientos cuarenta y dos euros con ochenta y cinco céntimos de euro (719.742'85€), suma de la que responderán las entidades aseguradoras hasta el límite cuantitativo previsto en sus respectivos contratos. Así mismo les condena al pago de intereses que para Juan Enrique , Lusenhof y Nemesio Bedia Construcciones será el legal del dinero calculado desde la fecha de interposición de la demanda, en tanto que para las aseguradoras es el del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia es consentida por D. Juan Enrique no así por los restantes condenados. A la vista de los términos en los que se articulan los recursos comenzaremos analizando en primer lugar la invocada falta de legitimación pasiva por parte de ARCH INSURANCE COMPANY, entidad condenada como aseguradora de D. Juan Enrique , pues de acogerse dicha alegación la apelante quedaría exonerada de toda responsabilidad, hallándose fuera del proceso y siendo, por ende, innecesario entrar a analizar el resto de sus argumentos.

Dicha apelante admite que efectivamente, al tiempo de suceder el siniestro, el 22 de diciembre de 2.008, ella era quien tenía concertado con el Colegio de Ingenieros de Minas, un seguro colectivo de responsabilidad civil profesional. Seguro al que se había adherido el Sr. Juan Enrique quien por esta vía tenía garantizada una cobertura de trescientos mil euros (300.000€) por siniestro. Ahora bien, entre el condicionado particular de esa póliza y expresamente aceptado por el tomador se preveía: "La presente es una póliza en base a reclamación, por lo que sus coberturas se aplican únicamente a las reclamaciones que se presenten por vez primera contra el asegurado y se notifiquen al asegurador durante el periodo de seguro respecto de errores o faltas profesionales cometidas tanto con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza como durante el periodo de seguro. Salvo que se acuerde una fecha retroactiva diferente y quede reflejada en el apartado 9 de estas condiciones particulares". Como quiera que el siniestro se notifica una vez extinguido el contrato el 31 de diciembre de 2.008, ella no es la aseguradora que cubre el riesgo.

La alegación invocada, desestimada en la instancia, también debe ser rechazada por el tribunal. Las cláusulas de cobertura temporal del seguro, habituales en el ámbito de los contratos colectivos y en particular en el sector de responsabilidad civil profesional, conocidas como "Claims Made", están admitidas por la jurisprudencia, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.991 ; 23 de abril de 1.992 y más recientemente la de 14 de febrero de 2.011 . Cláusulas que actualmente aparecen reguladas, a nivel jurídico positivo, en el artículo 73, párrafo segundo de la Ley de Contrato de Seguro . Como dispone ese precepto legal y así lo recoge la jurisprudencia se tratan de cláusulas limitativas de la cobertura y como tal han de reunir los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley de Contrato de seguro . En el caso de autos, nos hallamos con una cláusula incluida en el condicionado particular del contrato y expresamente aceptada por el tomador del seguro. Ahora bien, puesto que la misma se recoge en un contrato colectivo, la problemática jurídica suscitada es su carácter oponible frente al asegurado adherido que tan sólo firma el boletín de adhesión y que por ende no consta haya asumido expresamente la cláusula.

La postura mantenida sobre el tema, por nuestra jurisprudencia, ha ido evolucionando, y así el Tribunal Supremo en dos sentencias de 14 de junio de 1.994 decía que quien tiene que asumir la cláusula es el tomador que es quien negocia el contenido del contrato, al que posteriormente se adhieren o no otras personas, a título individual, aceptando en su integridad lo negociado por el tomador. Postura reiterada en la sentencia de 9 de junio de 2.006 . Por el contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2.007 , que según dice reitera la postura mantenida en la de 27 de julio de 2.006, defiende una tesis diferente. Dicha sentencia expone que según el artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro , en los casos de distinción entre el tomador y el asegurado, las obligaciones y deberes que derivan del contrato corresponden al tomador, matizando salvo aquellas que por su naturaleza deban ser cumplidas por el asegurado. De este principio se infiere que la carga de información que pesa sobre el asegurador para cumplir con el principio de transparencia contractual está en relación con la posición que respectivamente ocupan en el contrato el tomador y el asegurado. Las exigencias formales que afectan a las cláusulas limitativas de derechos, impuestas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , entre las cuales figura la especial aceptación por parte de éste, deben ser interpretadas en consonancia con este principio. En los contratos de seguro colectivo, el tomador debe tener conocimiento y aceptar especialmente las cláusulas limitativas. Exigencia adecuada a la posición del tomador en el seguro, en cuanto al contratar contrae obligaciones como tal, aunque el seguro tenga un carácter genérico y requiera para su perfección respecto de los distintos asegurados la declaración individual en que consiste la adhesión. Sigue diciendo dicha sentencia, y ello es relevante en el supuesto de autos: "La exigencia de transparencia contractual, especialmente en lo que afecta a las cláusulas limitativas exige que, al menos cuando la perfección del contrato está subordinada a un acto de voluntad por parte del solicitante, consistente en su adhesión al seguro colectivo, el asegurador cumpla con el deber de poner en conocimiento del asegurado dichas cláusulas limitativas con la claridad y énfasis exigidos por la ley y recabe su aceptación especial" . Es menester que cuando la aseguradora interviene expidiendo un documento individual, a favor del solicitante que se adhiere a un seguro colectivo y con ello presta su consentimiento para la perfección del contrato, haga constar en el expresado documento con suficiente claridad no sólo la cobertura del seguro, sino también la existencia de cláusulas limitativas con los requisitos formales exigidos por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro .

Esos requisitos formales no se observan en el caso de autos, en el que al asegurado adherido tan sólo se le facilita el boletín de adhesión, sin ninguna concreción ni especificación respecto de la vigencia y operatividad del contrato, no siéndole oponible la cláusula temporal de cobertura, que opera de forma diferente a como lo hace normalmente en los contratos de seguro, pues en lugar de cubrir los siniestros acaecidos durante su vigencia con independencia de cuando se articule la reclamación lo limita a aquellos siniestros comunicados a la aseguradora en tanto esté vigente el contrato, no así los que se comuniquen con posterioridad a su extinción aunque el siniestro aconteciera durante su vigencia. La falta de comunicación y aceptación expresa del asegurado impide la operatividad de dicha cláusula conforme a lo que se acaba de exponer.

Consideraciones que no se ven desvirtuadas en base a actos propios del asegurado, como propugna la recurrente, pues el Sr. Lombardía, acaecido el siniestro lo comunica y se dirige, en primer lugar, a la ahora apelante, a quien, como declara en el juicio consideraba tenía que hacerse cargo del siniestro, pues era su aseguradora cuando acontece. Es sólo la negativa de esta aseguradora a hacerse cargo del mismo lo que le lleva a solventar el problema de defensa por otras vías, movido por la necesidad pero no por la asunción de exoneración de cobertura de la ahora recurrente.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación, todos los recurrentes cuestionan la imputación de responsabilidad que se les hace en la sentencia de instancia, tanto con la finalidad de exonerarse de aquella culpabilidad que se les reprocha como la de hacer recaer en la entidad actora la mayor parte de ella, en concreto en la persona del ingeniero naval D. Heraclio , dueño prácticamente en su integridad del astillero, tal y como tiene reconocido al declarar en el juicio y quien elabora el proyecto de ampliación y de profundización del calado del fondo marino.

El tema debatido y ya planteado en la instancia exige unos conocimientos técnicos, como así lo aprecia correctamente la juez a quo, cobrando especial relevancia la prueba pericial practicada. Y es que si bien el hecho objetivo, hundimiento del muelle viejo, es indiscutible, la causa determinante del siniestro es objeto de amplio debate y controversia.

Múltiples son los informes periciales emitidos en autos, no todos ellos ratificados en el acto del juicio, si bien el examen de los mismos con arreglo a los criterios previstos en el artículo 348 de la LEC nos lleva a compartir las conclusiones del Sr. Marino , que es en definitiva el informe al que se remite la juzgadora de instancia en su sentencia. Conforme a dicho dictamen tres son las causas que acabaron incidiendo en la caída del muelle a saber: 1º).- La existencia de varias detonaciones o voladuras simultáneas, que si bien no pueden afirmarse tajantemente, puesto que al suceder bajo el agua no se visualizan materialmente, cabe deducirlas racionalmente del resultado arrojado por el sismógrafo en el que se aprecian picos superiores a los aparecidos en voladuras precedentes. Detonaciones simultáneas que incrementaron las ondas de vibración y que incidieron en la estabilidad del macizo rocoso en el que se asentaba el muro, facilitando que colapsara a los tres días. 2º) La inobservancia de medidas de protección frente a las ondas expansivas de la explosión ya consistieran éstas en el precorte al que hacía referencia el proyecto del Sr. Heraclio , que a su vez se incluía en el contrato entre Nemesio Bedia Construcciones y Lusenhof y que según Don. Marino no se venía haciendo en un sentido técnico no pudiendo equivocar ese precorte con el recorte o postcorte que era lo que se hacía a fin de alisar la superficie cortada. O bien por no mantener el "Line Drilling" o voladura en línea, que según Don. Marino era la que venía adoptándose como medida precautoria, técnica novedosa que tampoco se observó en la voladura del 19 de diciembre de 2.008. A esas dos causas directas hay que añadir una tercera causa eficiente y que en el dictamen Don. Marino cobra importancia, la inexistencia de estudio geotécnico previo a la elaboración de proyecto por parte del ingeniero naval Sr. Heraclio que hubiera permitido conocer el sustrato sobre el que se va a trabajar y en base a ello decidir como realizar el proyecto. De hecho, la juzgadora de instancia en la página doce de su sentencia reseña esa carencia de estudio geotécnico como una de las causas determinantes del siniestro, sin embargo, en el fundamento de derecho cuarto al analizar la imputación de responsabilidad no extrae consecuencia alguna de dicha omisión a la que el perito Don. Marino da especial importancia.

Abundando en lo expuesto la totalidad de los peritos al informar sobre la causa del colapso, con la única excepción de D. Alexander , quien emite informe a instancia del astillero demandante, reconocen la importancia de que con anterioridad a la elaboración del proyecto de ampliación del muelle se hubiera contado con ese estudio. De haberse realizado habría puesto de relieve la falta de consistencia del terreno sobre el que se asentaba el muelle viejo. Se nos dice que está formado por tres tipos de materiales 1) relleno antrópico, entendiendo por tal el ejecutado por el hombre; 2) relleno de aluvión y bolos y 3) "lutitias" también identificada como "roca hojaldrada", estratificada en capas de menor consistencia y solidez. Configuración del terreno que según el perito de designación judicial Don. Marino desaconsejaba el empleo de explosivos, al menos en esa zona, si con carácter previo no se procedía a un refuerzo del muro existente con bataches o micropilotaje. Es más dicho perito llega a exponer que ante la composición del terreno ya debilitado por los efectos de las voladuras precedentes, el siniestro se produce en la segunda que realiza Lusenhof, pero ya se habían ejecutado siete anteriores en el conjunto de la obra, hubiera sido preferible el empleo de medios mecánicos, sin atreverse a afirmar si de haber utilizado esos medios mecánicos también se habría producido el derrumbe del muro de inmediato o quizás en un futuro próximo como dos o más años o quizás nunca, de hecho como se maneja una mera hipótesis nunca sabremos lo que podía haber pasado. En su opinión, vista la composición del terreno hubiera sido necesario reforzar el talud, ahora bien eso sólo se sabe de hacerse previamente el estudio geotécnico. De forma muy gráfica dicho perito afirma que si para la construcción de un chalet se considera necesario ese estudio, razón de más cuando hablamos de trabajos a realizar en fondos marinos, en los que aparte de desconocer lo que se va a encontrar hay que ponderar la incidencia del agua y de las corrientes marinas. Estudio que correspondía encargar y tener en cuenta al ingeniero naval que realiza el proyecto, y que recordemos es prácticamente el dueño del astillero. Omisión que como correctamente apuntan las recurrentes deberá ponderarse junto con la actuación de los demás intervinientes en el proceso constructivo, al realizar la correspondiente imputación de responsabilidad.

En cuanto a la imputación de responsabilidad de los apelantes, el examen de las actuaciones de instancia nos lleva a confirmar la sentencia. Por lo que se refiere al ingeniero de minas, D. Juan Enrique , se conforma con la misma admitiendo su culpa, por otro lado indiscutible, pues aunque el perito Don. Marino reconoce la corrección de su proyecto de voladuras, no deja de cuestionar uno de sus apartados al valorar el sustrato rocoso en el que va a operar que el Sr. Juan Enrique califica de dur0, mientras que el perito judicial valora de medio, lo cual lleva a programar una voladura inadecuada para la calidad del terreno. Cierto que ese proyecto se hace así por ignorar el terreno en el que va a actuar y que en principio no le compete a él el encargar dicho estudio, pero sí el exigirlo como requisito necesario para la elaboración del proyecto. A ello hemos de añadir que, en el proyecto omite el prever algún tipo de mecanismo de protección del dique o muelle existente, frente a la incidencia de las voladuras programadas. Finalmente reconoce que era él el facultativo que dirigía el trabajo y dentro de la dificultad que entraña el hacerlo en un fondo marino, ya que la perforación y colación in situ de los explosivos lo realizan los buzos artilleros, también admite que ese trabajo puede supervisarse desde la superficie programándolo previamente en una cuadrícula.

Por lo que se refiere a Nemesio Bedia Construcciones es improcedente exonerarle de responsabilidad. Dicho apelante apunta que se trata sólo de una empresa constructora, no capacitada para ejecutar voladuras, es por ello que cuando se evidencia la necesidad de emplear esa técnica contrata a una empresa cualificada para ello Lusenhof y a un técnico ingeniero de minas altamente cualificado, no pudiendo pues imputarle culpa in eligendo, puesto que ella ya contrata a personal idóneo. Alegación que no compartimos.

En primer lugar porque hablamos de una empresa que no es totalmente ajena a la ejecución de las voladuras. Tenía contratado a un topógrafo que las controlaba en la superficie, y que no se limitaba a supervisar el material rocoso que se extraía para posteriormente pagar a la subcontrata, sino que medía en la superficie el lugar donde debía realizarse la perforación. A ello hemos de añadir la existencia de varias subcontratas de empresas de voladuras, lo que no parece lo más aconsejable ni recomendable en la ejecución de unos trabajos que entrañan serios riesgos como es el manejo de explosivos. Inicialmente contrata a MARCOR XOVE SL. De hecho, el proyecto de voladuras del Sr. Juan Enrique es a quien reseña como empresa que las ejecutará. Esa empresa abandona el trabajo, se nos dice que tiene que marchar porque tenía otros compromisos y no podía seguir en la obra. Posteriormente el 15 de octubre de 2.008 contrata a Lusenhof, de quien se esperaba obtuviera la pertinente licencia antes del 7 de noviembre de 2.008, tal y como se recoge en la cláusula de fijación de plazo en la ejecución del trabajo y de penalización por demora. Ahora bien, esta empresa no consigue la autorización administrativa hasta el 25 de noviembre, lo que supone un retraso importante para concluir unos trabajos que según todos reconocen corría prisa que acabaran. Demora que lleva a Vidal a admitir la intervención de otra empresa de voladuras "OYS o Sondeos Occidente", participación no sólo conocida y consentida por la constructora sino buscada intencionadamente, hasta el punto de que es él quien se compromete a pagarla, pues de otro modo no hubiera trabajo, al parecer por la situación económica por la que atravesaba Lusenhof, dejando entrever problemas de liquidez. Todas esas circunstancias tuvieron su incidencia o pudieron tenerla en el resultado no deseado de la voladura realizada el 19 de diciembre entre otras cosas la deflagración simultánea de varios explosivos.

Para concluir, también procede mantener la imputación de responsabilidad de Lusenhof, empresa ejecutora de las voladuras, a quien no cabe considerar como una simple "mandada", obligada a ejecutar lo que le van indicando in situ, sin tener facultad de decisión alguna. Se trata de una empresa experta y conocedora de la materia, así como de los riesgos que implica el manejo de explosivos, con conocimientos acerca de cómo ejecutar la instalación a fin de conseguir una deflagración adecuada. Así lo viene a admitir ella misma cuando apunta que en la voladura ejecutada a comienzos de diciembre se introdujeron algunas modificaciones en el "circuito" previsto por el ingeniero Sr. Juan Enrique , atribuyendo el éxito de la misma a esas modificaciones. Por el contrario, en la voladura de 19 de diciembre, aunque ella propuso algunos cambios no se le admitieron, dejando entrever que esta pudo ser una de las circunstancias que condujeron al colapso del muro a los pocos días. Si las manifestaciones del legal representante de Lusenhof obedecen a la realidad lo procedente, con arreglo a un buen hacer laboral, hubiera sido cuando menos dejar constancia de sus objeciones y discrepancia con la forma en la que se preveía ejecutar la voladura, e incluso haberse negado a realizarla por el riesgo que ello implicaba, diligencia que sin embargo no observa. Omisión también reprochable respecto de la supresión del precorte o line Drilling a que hace referencia Don. Marino y que podía haber constituido una medida de protección frente a la onda expansiva lo que debió incidir en la producción de explosiones simultáneas, evento reconocido por los restantes intervinientes pues sólo así se explica el pico de intensidad detectado por el sismógrafo, no facilitando ninguna otra explicación razonable.

Imputación de responsabilidad de Lusenhof de la que debe responder su entidad aseguradora quien no puede exonerarse de ella alegando que el director técnico no lo designa directamente la empresa, pues si ello es verdad también lo es que lo acepta como si lo hubiera hecho al no contratar otro diferente. Haciendo además referencia a una cláusula contractual que no sería oponible a terceros.

En conclusión, y de todo lo hasta aquí expuesto se desprende la responsabilidad a partes iguales de Astilleros Gondan; Nemesio Bedia Construcciones; Juan Enrique y Lusenhof, procediendo revocar parcialmente la sentencia de instancia a fin de moderar la indemnización a percibir Astilleros Gondan en un 25%, porcentaje con el que contribuye al resultado final, no pudiendo desligarse de la actuación del ingeniero naval Sr. Heraclio , quien resulta ser prácticamente el dueño del astillero y que actúa en su nombre. Valorando que la omisión del informe geotécnico es una causa que contribuye en igual proporción, que la actuación de los demás litigantes. en el resultado final

CUARTO.- En cuanto a la valoración de los daños causados, tanto BEARZLEY FURLONG LIMITED y Lusenhof SL, como ARCH INSURANCE COMPANY discrepan de la misma, pero por dos motivos claramente diferentes.

Los dos primeros apuntan incongruencia extrapetita, al incluir en la indemnización la suma de ciento cuarenta y dos mil quinientos euros (142.500€), en que se calcula la penalización por demora en la terminación de los barcos reseñados en la demanda. Motivo de apelación que ha de ser acogido. No deja de ser significativo el hecho de que cuando Astilleros Gondan se opone a los recursos, al rebatir en el motivo segundo las alegaciones en relación al perjuicio económico sufrido guarde absoluto silencio respecto de esta partida. Actitud que se comprende si tenemos en cuenta que en la demanda, fuera de los barcos C443 y C452, respecto de los restantes reclamaba: 1.- Perjuicios económicos por la demora en los pagos que tenían que hacer los armadores. 2.- Perjuicios derivados de la necesidad de prorrogar los seguros de construcción, al retrasarse la terminación del barco y 3.- Perjuicios derivados de la necesidad de prorrogar los avales. Respecto de los barcos C443 y C452 que eran los más inmediatamente afectados pues el derrumbe del muelle obligó a su traslado al puerto de Miraflores, el C443 ha quedado excluido de la indemnización y los conceptos que se reclamaban eran gastos de traslado, atraque, pago del muelle, incremento en el coste de personal, de combustible de maquinaria y similares. En definitiva los costes económicos que ha de soportar la entidad actora como consecuencia del siniestro, descontando la suma en la que se evalúa la penalización por demora asciende a quinientos setenta y siete mil doscientos cuarenta y dos euros con ochenta y cinco céntimos de euro (577. 242'85€), suma que deberá moderarse en el veinticinco por ciento de responsabilidad imputable al astillero, quedando fijada la cantidad a abonar solidariamente por los condenados apelantes en cuatrocientos treinta y dos mil novecientos treinta y dos euros con catorce céntimos de euro (432.932'14€).

En cuanto a ARCH INSURANCE COMPANY, su discrepancia con la cuantía fijada radica en considerar que lo único a indemnizar es el coste de reparación de muelle y eso conforme a la evaluación realizada por su perito D. Carlos María . Además de la indemnización ha de descontarse el IVA que la entidad actora puede recuperar.

En cuanto a esta última consideración debe rechazarse. En principio, la actora, al abonar los costes de reconstrucción del muelle ha tenido que satisfacer esa carga impositiva, no pudiendo afirmar en estos momentos si conseguirá recuperarlo total o parcialmente. En cualquier caso las demandadas, como entidades mercantiles que son se encuentran en la misma situación jurídica que la actora a la hora de recuperar el IVA que ellos satisfacen.

En cuanto al segundo de los temas planteados, la visualización del soporte audiovisual en el que se documenta el juicio, en particular las aclaraciones realizadas a su informe por el perito Sr. Carlos María hacen comprensible que la juzgadora de instancia no tomase en consideración sus conclusiones. Es de observar la falta de concreción y precisión de dicho perito por más que la juzgadora de instancia tratara de reconducir su declaración a los extremos que le eran preguntados e instándole para que respondiera de forma clara sin dispersarse, lo que no consigue. Dicho perito tan pronto habla de aprovechamiento del muro que sustenta el muelle en lugar de construir uno nuevo, como reconoce que el no sabe si queda en pie algo del muro. Por otro lado hemos de recordar que la juzgadora de instancia modera, el coste de reparación del muelle, ponderando y descontando las mejoras introducidas. Reparación que no queda limitada a la obra civil sino también a aquellas instalaciones ubicadas en el muelle derruido y cuya existencia no se cuestiona.

QUINTO.- ARCH INSURANCE COMPANY es la única entidad aseguradora que discute la condena al pago de intereses del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro , en primer lugar lo hace en base a unas consideraciones que no podemos aceptar. Apunta como justificada su negativa al pago en base a la cláusula "Claims Made", que como ya se argumentó no es admisible, sin olvidar que pudo proceder a la consignación de la suma reclamada a efectos de eximirse de incurrir en mora en el cumplimiento de su obligación contractual, consignación que no hizo.

Más aceptación merece la segunda de las consideraciones realizadas, cual es la necesidad de concretar el grado de participación de todos los litigantes en el resultado final, en particular el dilucidar si la demandante era totalmente ajena al siniestro o si también cabía deducirle tanto de culpa, para lo cual y ante su postura exculpatoria ha sido necesaria la sustanciación de este proceso, en el que se ha concretado el aporte causal de cada uno de ellos y en función de éste se ha podido fijar la valoración y liquidación de esos daños, siendo a partir de esa liquidación, esto es de la presente sentencia que se produciría el devengo de intereses. Criterio mantenido por este tribunal y por ende el dies a quo en el devengo de los intereses del artículo 20.4 de la LCS , cuando queda concretada la imputación de responsabilidades lo constituye esta sentencia. Pronunciamiento que beneficia por igual a todas las entidades aseguradoras, a pesar de que no lo hayan cuestionado expresamente, como pronunciamiento de carácter accesorio a la cuestión principal debatida en el recurso, el grado de intervención en el resultado final, que si cuestionaban todos ellos como motivo de apelación.

SEXTO.- La estimación parcial de los recursos implica que no se haga especial imposición de costas de la apelación por aplicación del artículo 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMAN PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR NEMESIO BEDIA CONSTRUCCIONES SL, FIATC MUTUA DE SEGUROS,; ARCH INSURANCE COMPANY; LUSENHOF SL Y BEAZLEY FURLONGE LIMITED (SINDICATOS Nº 623 Y 2623 DE LLOYD'S OF LONDON), contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol, en el Juicio Ordinario 527/2.009. Se revoca parcialmente la sentencia de instancia a los únicos efectos de fijar en cuatrocientos treinta y dos mil novecientos treinta y dos euros con catorce céntimos de euro (432.932'14€) la suma que los apelantes demandados han de abonar, solidariamente, a la entidad actora. Suma que devengará intereses desde esta resolución, debiendo satisfacer las entidades aseguradoras el del artículo 20.4 de la LCS , en tanto que los demás litigantes abonarán el legal incrementado en dos puntos, intereses que quedarán absorbidos por los satisfechos por las entidades aseguradoras de estós. No se hace especial imposición de costas en ambas instancias.

En aplicación del punto octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , devuélvase a todos los recurrentes el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.