Sentencia Civil Nº 234/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 28/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000234/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D./Dª. ERNESTO VITALLE VIAL

D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 17 de diciembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 28/2013, derivado del Familia. Separación contenciosa nº 132/2011 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Calixto , r epresentado por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN MOLINA LARRONDO y asistido por el Letrado Dª SILVIA ROSA VELAZQUEZ MANRIQUE ; parte apelada impugnante, Dª Covadonga r epresentada por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y asistida por el Letrado D. FERNANDO BARAINCA LAGOS.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de octubre de 2012 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Separación contenciosa nº 132/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Ignacio San Martín, en nombre y representación de Covadonga y estimando parcialmente la demanda reconvencional, se acuerda lo siguiente:

1) Se decreta el DIVORCIO del matrimonio contraído por Covadonga y Calixto en fecha 14 de septiembre de 1.996 en Pamplona, con todos los efectos legales.

2) Se fija con cargo al padre una pensión de alimentos de 220 euros por cada uno de los hijos mayores de edad (440 euros en total), a pagar por parte de la madre, en la cuenta que al efecto designe el padre dentro de los 5 primeros días de cada mes, actualizable conforme al IPC o equivalente. En cuanto a gastos extraordinarios dimanante de las necesidades de ambos hijos, los cónyuges responderán al 50%

3) Se atribuye a Covadonga el uso del domicilio de la CALLE000 NUM000 de Pamplona.

4) Se atribuye a Calixto el uso de la vivienda de Yesa.

5) Los préstamos personales e hipotecarios deberá ser abonados de conformidad con lo pactado con los acreedores.

6) Se atribuye a Calixto el uso del vehículo matrícula .... CQP , y a Covadonga el matrícula HO-....-OO .

7) Se fija en favor de Covadonga una pensión compensatoria de 100 euros al mes, durante un año, a pagar dentro de los cinco primero días de cada mes en la cuenta por ella designada.

8) Sin costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Calixto .

CUARTO.-La parte apelada impugnante, Dª Covadonga , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 28/2013 , habiéndose señalado día para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DEMANDA. CONTESTACIÓN. RECONVENCIÓN.

Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal de la demandante, Dña. Covadonga , promovió juicio de separación frente a D. Calixto , solicitando del Juzgado dictase sentencia 'por la que declare la separación judicial de los cónyuges, acordando la inscripción de la resolución en el Registro civil.

Como efectos personales y patrimoniales de la anterior declaración solicitadas en el Hecho sexto de este escrito, se solicita del Juzgado se declare a su vez:

a) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Milagrosa a mi mandante, Doña Covadonga , sin perjuicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

b) El establecimiento para el padre de un régimen de visitas, consistente en fines de semana alternos y periodos vacacionales por mitad.

c) El establecimiento de una pensión alimenticia a favor de la menor de trescientos (300,00.-) euros mensuales, pagaderos por Don Calixto dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta n° NUM001 y actualizables anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

d) El establecimiento de una pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, Carmelo , actora de trescientos (300,00.-) euros mensuales, pagaderos por Don Calixto dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta n° NUM001 y actualizables anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

e) El establecimiento a favor de la actora de una pensión compensatoria de trescientos (300,00.-) euros mensuales, pagaderos por Don Calixto dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta n° NUM001 y actualizables anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística

f) Respecto de las cargas del matrimonio las partes deberán abonar al 50% el importe que resulte del préstamo hipotecario de la vivienda de Yesa que tienen en la entidad Caja Navarra, con el abono del alquiler de la misma, repartiéndose la diferencia

g) En cuanto al régimen económico del matrimonio supuesta la disolución del mismo como efecto inherente a la firmeza de la sentencia de separación que en su día recaiga, se solicita se revoquen los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

Y con condena en costas a la parte demandada, si concurrieren las circunstancias previstas en el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por su parte, el demandado, en sus escrito de contestación a la demanda y reconvención solicitó del Juzgado dictase sentencia 'por la que se estime la contestación a la demanda en el sentido de que se adopten las siguientes medidas:

1° La disolución del matrimonio por divorcio.

2° Se establezca una pensión de alimentos de D. Calixto a favor de los dos hijos comunes, Carmelo y Milagrosa , de 300 euros mensuales, a razón de 150 euros para cada hijo, que serán ingresados por el padre en la cuenta que la

madre designe al efecto.

3° Régimen de visitas del padre a la hija conforme los deseos de la hija.

4° No se establezca pensión por desequilibrio para ninguno de los cónyuges.

5° Uso y disfrute de la vivienda conyugal para la esposa e hijos.

6° Atribución del uso y disfrute a mi mandante del vehículo matrícula .... CQP HYUNDAI i. 30 y atribución a la actora del vehículo matrícula HO-....-OO HYUNDAI ACCENT.

7° Administración del activo y del pasivo de la sociedad conyugal por mitad e iguales partes-50% cada uno.

8° Pago del 50% del crédito hipotecario, préstamos y gastos para cada uno de los cónyuges.

9° Imposición de costas a la actora si se opusiere a los solicitado por esta parte'.

SEGUNDO.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras acordar el divorcio solicitado por el demandado, atribuye el uso de la vivienda familiar a la actora 'al ser un bien privativo de esta, en el que desde la separación de hecho ha residido la actora junto con sus hijos', al tiempo que atribuye al demandado el uso de la vivienda de Yesa donde reside.

Seguidamente, y en lo que a la pensión de alimentos para los dos hijos comunes se refiere, ambos mayores de edad, 'pero no dependientes (debería decir no independientes o dependientes económicamente) económicamente, será necesario establecer la capacidad económica de los progenitores, así como el nivel de vida familiar y las necesidades de los perceptores.'

A estos efectos analiza la situación económica de la familia en los siguientes términos:

'Se solicita por la madre una pensión de 300 euros por hijo, interesando el padre que se rebaje a 150 euros. Pues bien, al margen de los gastos presumibles de dos jóvenes, desconocemos del mayor su situación, habiéndose afirmando en el interrogatorio de Covadonga que Milagrosa , estudia primero de bachiller (suponemos que ahora ya segundo) en el Instituto público Navarro Villoslada, sin coste alguno, necesitando un profesor particular de matemáticas con coste mensual de 80 euros, así como gafas y lentillas. En relación a la situación económica de los progenitores, Calixto tiene un contrato fijo con unos ingresos mensuales de unos 1.400 euros, si bien dada la distancia de Yesa con su puesto de trabajo, gasta al mes unos 400 euros en gasolina. Asimismo esta haciendo frente a el crédito hipotecario de 218 euros, 139 de un crédito personal para arreglar la casa y 25 euros de un préstamo para comprar un ordenador. Además entre luz agua, comer, IBI afirma tener unos 200 euros mensuales de gastos. Por su patre, Covadonga esta cobrando una prestación por desempleo de 730 euros, no tiene gastos de vivienda al ser de su propiedad, más allá de los propios de suministros.

Así las cosas, entendemos que el padre deberá contribuir a los gastos de alimentos de sus hijos mayores de edad en la cantidad de 220 euros por hijo, lo que suma un total de 440 euros al mes, a pagar en la cuenta que al efecto designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes y actualizable conforme al IPC o equivalente.

En cuanto a gastos extraordinarios dimanante de las necesidades de ambos hijos, los cónyuges responderán al 50%. Por dichos gastos deberá entenderse aquellos de enfermedad y hospitalización que no sean cubiertos por la seguridad social, previo conocimiento de ambos progenitores y aquellos gastos que no tengan una previsibilidad cierta o no supongan un desembolso periódico.'

Respecto de la pensión compensatoria que reclama la actora por importe de 300 euros mensuales, y a la que se opone el demandado, tras analizar los presupuestos necesarios para su concesión según jurisprudencia interpretativa del artículo del 97 Código Civil, la Juzgadora 'a quo' la fija en la cantidad de 100 euros al mes, limitada temporalmente a 1 año, de conformidad con los siguientes razonamientos jurídicos:

'En el caso que nos ocupa, ya hemos relatado la precaria situación de la esposa, en cuanto a empleo, si bien no podemos desconocer que es titular en exclusiva de una vivienda en CALLE000 , así como de una finca y un terreno, adquirido por herencia en la provincia de León. Al margen de los saldos en las respectivas cuentas y del alegado plan de pensiones del esposo, lo cierto es que, tras la ruptura, la situación económica de las partes es diversa, siendo evidentemente más precaria la de la esposa que, carece de empleo.

Pese a ello, Covadonga , y así lo refleja su hoja de vida labora, ha trabajo siempre, como administrativa, en residencia cuidando ancianos, si bien es cierto que sus trabajos han sido más precarios, apreciándose en la madre una mayor dedicación al matrimonio y a los hijos para el favorecimiento de la promoción profesional del esposo. Visto el referido desequilibrio tras la separación, pero siendo que la demandante tiene bienes y capacidad de acceder al mercado laboral (el trabajo con enfermos y mayores no es uno de los sectores más afectados por la crisis) se fija una pensión compensatoria de 100 euros al mes, limitada temporalmente a 1 año.'

En cuanto al pago de los préstamos hipotecarios y personales, rechaza la pretensión de la actora razonando que"se trata de deudas contraídas con terceros, que no pueden ser objeto de modificación, en la persona del deudor, sin el consentimiento del banco acreedor que no es parte en el procedimiento de familia. Por tanto, deberá estarse a lo pactado en las pólizas correspondientes.

En este sentido se pronuncia una reiterada doctrina jurisprudencial, siendo de destacar al respecto, la sentencia del TS, Sala 1ª, de 20 de mayo de 1997 , cuando proclama que: '... Es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad de convenio entre los deudores como de expromisión -convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivo- es en todo caso indispensable para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1.205 del Código Civil ..., sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor... Por consiguiente, es rechazable de plano que el acuerdo que pudiera existir entre los codemandados para la cesión y subrogación de los derechos y obligaciones del contrato de compraventa de autos posea la virtualidad novatoria que las sentencias en ambas instancias le atribuyen a efectos de exonerar de responsabilidad al antiguo deudor ... considerándolo como no legitimado pasivamente para soportar la reclamación judicial por el simple hecho de que los actores conocieran y no impugnaran la enajenación de la finca, cuando es patente la inexistencia en todo momento de consentimiento por parte de los actores reiteradamente constatada que elimina toda posibilidad de elusión de responsabilidad del codemandado ... Como establece la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1996 , la novación extintiva en cuanto verdadera y propia novación, debe configurarse sólo con elementos fácticos claros, que acrediten la voluntad libre de las partes y de manera especial el consentimiento del acreedor, conforme determina el artículo 1.205 delCódigo Civil... No puede... confundirse el conocimiento por el acreedor de la subrogación habida entre el primitivo deudor y deudor sustituto (relación perfectamente obligatoria entre ambos) con el consentimiento del acreedor, que supondría en cuanto a éste último, la liberación del primitivo deudor...'. Asimismo es de resaltar en idéntico sentido, la más reciente sentencia de la Sala 1ª del TS,8148/2007, de 13 de diciembre , cuando expone que: '... No se da aquí el supuesto contemplado en el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria , según el cual «en el caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor expresare su consentimiento expreso o tácito», sino el establecido en su párrafo segundo por cuanto, no asumiendo los compradores la obligación personal sino únicamente la real derivada de la hipoteca, retuvieron parte del precio para hacer frente a dicha responsabilidad, sin que corresponda al acreedor hipotecario discutir sobre la cuantía de la cantidad del precio retenida por los compradores por ser cuestión ajena a él y afectante únicamente a los intereses de quienes fueron parte en el contrato, a quienes únicamente afecta lo allí estipulado sin trascendencia alguna para el acreedor ( artículo 1.257 del Código Civil ). ... En el ámbito hipotecario se considera 'tercer poseedor' al adquirente de bienes hipotecados, el cual es ajeno a la relación obligatoria asegurada con hipoteca y no asume la deuda garantizada como propia. Lo que sucede es que el crédito hipotecario es fuente de una responsabilidad personal e ilimitada para el deudor, que responde de su satisfacción con todos sus bienes presentes y futuros ( artículos 105 de la L.H . y 1.911delCódigo Civil), pero al mismo tiempo genera una responsabilidad real o hipotecaria

que se hace efectiva sobre el bien hipotecado. Por ello, si el bien se transmite tras la constitución de la hipoteca, ambas responsabilidades se disocian de modo que la responsabilidad real afecta al adquirente del bien dado el carácter oponible 'erga omnes' del derecho real cualquiera que sea su titular. Pero tal afectación no puede ir más allá de la cantidad garantizada por la hipoteca y en el caso presente la propia escritura de constitución previó que la misma garantizaba el pago del principal y de los intereses de un año, reduciéndose así por pacto el alcance normal establecido en el artículo 114 L.H .; previsión que igualmente se incorporó a la escritura de compraventa posterior, sin que el hecho de que los compradores retuvieran parte del precio pactado para el pago de aquello que resultaba garantizado con la hipoteca constituida sobre el bien que adquirían suponga que los mismos perdieran la condición de 'terceros' prevista en el artículo 114 L.H ., pues como ya se razonó anteriormente no existió una asunción de deuda por los compradores con efectos liberatorios para el vendedor, mediando el consentimiento del acreedor, ...'."

TERCERO.-RECURSO DE APELACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA.

Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandado, impugnando 'específicamente los ordinales 2 y 7, respectivamente de dicha sentencia, para que se anulen y no se de lugar a obligación alguna de alimentos por parte de mi representado en el presente procedimiento'.

La parte apelante fundamenta su recurso alegando, en primer lugar, que 'en lo acordado en el ordinal 2) del fallo se ha dejado en indefensión a mi representado toda vez que en el acto de vista oral y teniendo esta parte preparadas las pruebas para demostrar que el hijo mayor Carmelo estaba trabajando de repartidor de comida, se dijo por parte del juzgador de instancia que Carmelo era mayor de edad y que él tendría que reclamar pensión por su parte a sus padres ante la jurisdicción civil silo considerase oportuno, por lo que sólo se hablaría de la situación de Milagrosa .

Por otra parte, desde el acto de vista hasta que se ha dictado la sentencia ha transcurrido tiempo suficiente como para que Milagrosa alcanzara la mayoría de edad, y de hecho la alcanzó antes de dictarse la sentencia que hoy recurrimos, por lo cual consideramos que ella debe ser como e el caso de su hermano quien reclame alimentos a sus progenitores. De hecho, mi representado tiene una cartilla abierta a nombre de su hija, ya que esta se queja de que su madre, no le da casi nada de dinero.

A mayor abundamiento, se fan unas pensiones altísimas, sin que se tenga en cuenta que mi representado tiene que pagar todos los gastos de la sociedad conyugal ya que figura como titular en el crédito, incluida la casa de Yesa, que es copropiedad del matrimonio. Si se suman todos los gastos, incluyendo todos esos préstamos, la gasolina, superan como creces su sueldo de 1400 euros mensuales.

La madre de sus hijos cobra una prestación de 730 euros mensuales, pero la vivienda de la cual se la ha atribuido el uso y disfrute es de su propiedad y los gastos los está pagando mi representado. Entendemos que es injusto que se atribuya a mi mandante la obligación en exclusiva de alimentar a los hijos mayores, sin ningún tipo de límite, ya que sabemos que la hija estudia pero no sabemos en la actualidad de las actividades desarrolladas por el hijo. Por otra parte, las cuantías que se piden son elevadísimas para todo lo que tiene que asumir mi representado con su modesto sueldo'.

Y en segundo lugar, respecto del pronunciamiento 7) de la sentencia recurrida, alega que 'ha habido error en la apreciación de la prueba. La señora Covadonga tiene además de su vivienda de Pamplona, la propiedad de una finca con casa y un terreno en León, recibe una prestación de 730 euros mensuales y quien paga todos los gastos y deudas de la sociedad de conquistas es mi mandante, quien sólo es copropietario de la vivienda de Yesa. El desequilibrio es más bien para él. Ella siempre trabajó y no es cierto que sólo ella se ocupara de las labores de la casa, ya que mi representado siempre compartió dichas actividades con ella'.

Por su parte la representación procesal de la actora, además de oponerse al recurso interpuesto de contrario, impugna el pronunciamiento 5) de la sentencia de primera instancia 'respecto a la obligación de Don Calixto únicamente frente a Doña Covadonga de abonar los préstamos hipotecario y personal afectos a la vivienda de Yesa, dado que uso y disfrute de dicha vivienda lo tiene el mismo.'

A este respecto alega que dicha vivienda no es la del domicilio conyugal y que su uso y disfrute se ha atribuido al demandado, circunscribiendo su petición 'sino la obligación entre los dos deudores de quien debe soportar los préstamos cuando el que tiene atribuido el uso de la vivienda objeto de dichos préstamos es el Señor Calixto , y que dichos préstamos los está abonando él, siendo más beneficioso que el alquiler que estaba abonando en la vivienda alquilada en Garinoian, mas de 500 euros. Siendo las cuotas de dichos préstamos inferiores a 350 euros.

Por eso esta parte no se opuso a que el recurrente se le atribuyese, para su uso, la vivienda sita en Yesa, para domicilio habitual siempre que el abono de los gastos y el abono de los créditos que la gravan sean a cargo del demandado ya que al usar la misma es más barato que lo que abona en la vivienda alquilada en Garinoain. Si se impone al Sr. Calixto la obligación de satisfacer las cuotas del préstamo hipotecario ostentará una vez extinguida la sociedad de conquistas y frente a ésta un crédito a su favor por el importe que haya abonado, teniendo derecho a su reembolso una vez se efectúen las operaciones particionales.'

CUARTO.-PENSIONES DE ALIMENTOS.

En cuanto a la impugnación de la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos del matrimonio, ambos mayores de edad, y respecto de la que el apelante pide su supresión, procede su desestimación por cuanto el propio recurrente ofreció la cantidad de 150 euros mensuales al mes en su escrito de contestación a la demanda, por más que la incoherencia de la Juzgadora 'a quo' resulte patente cuando, no obstante su establecimiento, en el acto de la vista puso de manifiesto a las partes que 'Asimismo se pone de manifiesto que tampoco será objeto de discusión cualquier tipo de cuestión referente al hijo Carmelo al ser éste mayor de edad, teniendo por tanto capacidad suficiente para ,en caso de necesidad, y al amparo de los artículos del C.Civil ejercitar por si mismo una acción de petición de alimentos. No procede tampoco discusión sobre su custodia debido a su mayoría de edad.'.

Y lo mismo cabe decir respecto de la hija común Milagrosa , que adquirió su mayoría de edad en el transcurso de la primera instancia, por cuanto tal circunstancia, por sí sola, en modo alguno, lleva aparejada ni la imposibilidad de fijar alimentos a su favor en pleito matrimonial, ni su extinción en otro posterior, en tanto en cuanto se den las previsiones del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil que ni siquiera se cuestionan en el recurso.

En este sentido, la STS núm. 991/2008, de 5 noviembre (RJ 20093), conforme a la que 'Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo. Por tanto, al no haber demostrado el recurrente que la necesidad del hijo (parece que ya está conforme con los alimentos a la hija), sea debida a su propia conducta, es necesario mantener la cantidad fijada por la Audiencia, en la sentencia recurrida, aclarada por el auto de 21 de enero de 2002.'

QUINTO.-PENSIÓN COMPENSATORIA.

En cuanto a la pensión compensatoria que se establece a favor de la Sra. Covadonga por importe de 100 euros mensuales y plazo de 1 año, el recurso de apelación tampoco puede prosperar pues no cabe invocar error alguno en la apreciación de la prueba cuando las circunstancias económicas de relevancia para resolver sobre su procedencia, y que se tratan de hacer valer por el apelante, aparecen ya recogidas en la sentencia que se recurre, radicando la discrepancia del recurrente no tanto en dicha apreciación como en la ponderación llevada a cabo por la Juzgadora 'a quo' de tales circunstancias; sin que, a este respecto, se desarrollo en el recurso una mínima argumentación que pudiera desvirtuar la realizada en los términos que hemos transcrito en el segundo fundamento de derecho de esta resolución y que compartimos.

SEXTO.- PRÉSTAMOS.

Así mismo, procede desestimar la impugnación de la sentencia que formula la parte apelada por cuanto la posibilidad de imponer a uno de los cónyuges, aun cuando solo fuera a los efectos internos entre ellos, la obligación de abonar la totalidad de los préstamos que graven una vivienda común, sea o no la familiar, (y sea en régimen de comunidad pro indiviso, sea para la sociedad de gananciales o de conquistas) ha sido rechazada en casos similares de forma reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, la STS núm. 188/2011, de 28 marzo (RJ 2011939) respecto del préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar, que, a juicio del alto tribunal, no constituye carga del matrimonio a los efectos previstos en los artículos 90, D ) y 91 del Código Civil , remitiéndose al criterio ya expresado en su Sentencia núm. 991/2008, anteriormente citada de 5 noviembre (RJ 20093), en la que se decía: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90 D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Esta STS núm. 188/2011 , formula (fundamento de derecho tercero) la siguiente doctrina: 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .'

Doctrina a la que llega como consecuencia de los siguientes razonamientos:

'...Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.'

En idéntico sentido, entre las más recientes, la STS núm. 206/2013, de 20 marzo (RJ 20134936), en cuyo fundamento de derecho sexto declara que 'no constituye carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar' (con mayor razón la que no tiene esta consideración), siendo de aplicación 'la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes.'

Y añade: 'Según la STS de 31 de mayo de 2006 , la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3ª CC ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales.'

SÉPTIMO.- COSTAS.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Jose Carlos y de la impugnación de la sentencia de primera instancia formulada por Dña. Covadonga , en aplicación de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , procede condenar a cada uno de ellos al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia y derivadas, respectivamente, de sus escritos de apelación e impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando, tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Molina Larrondo, en nombre y representación de D. Calixto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña el 22 de octubre de 2012 , en los autos de Separación/Divorcio Nº 132/2011, como la impugnación de dicha sentencia formulada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio San Martín Cidriain, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución,con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia y derivadas de su recuro, y a la parte impugnante de las ocasionadas por su escrito de impugnación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.