Sentencia Civil Nº 234/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 774/2014 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 774/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 556/13

Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 234

Barcelona, a diez de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña M. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña M. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 774/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de junio de 2014 en el procedimiento nº 556/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en el que es recurrente Doña Marcelina (en representación legal de su hija menor Doña Miriam ) y apelada OFTAL FUTURA, S.L., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimant parcialment la demanda interposada per Doña. Marcelina en representació legal de la seva filla menor d'edat Doña. Miriam contra OFTAL FUTURA, SL, condemno la demandada a pagar a la menor 46.800 euros més els interessos legals produïts des de la demanda, i no imposo el pagament de les costes a cap de les partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Marcelina , que actúa en representación de su hija menor, Miriam , formuló demanda frente a OFTAL FUTURA, S.L., en reclamación de la cantidad de 155.607,18 €, como indemnización por los daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral del contrato que vinculaba a Don Luis Manuel , con la demandada, sin existir justa causa o incumplimiento imputable a este último.

Manifestó la actora en su demanda que Don Luis Manuel falleció el día 16 de marzo de 2008, habiendo instituido herederos a sus dos hijos, Don Adolfo y Doña Miriam , y alegó, en síntesis, que Don Luis Manuel , médico de reconocido prestigio y fundador del Instituto Oftalmológico Dos Torres, prestó servicios retribuidos por cuenta de la empresa OFTAL FUTURA, S.L., desde el día 23 de abril de 2003, con categoría profesional de médico. En el año 2000 creó la mercantil OFTAL FUTURA, S.L., para que el Dr. Armando , que hasta entonces había sido su empleado, pudiera formar parte de la clínica. En un principio el Dr. Luis Manuel tenía un 80 % de las participaciones sociales y el Dr. Armando , un 20 %. Tras una ampliación de capital en el año 2002, y diversas operaciones de compraventa de participaciones, en 21 de febrero de 2006, Don Armando y Don Cipriano adquirieron un número de participaciones sociales que les permitió alcanzar un 40 % y 20 %, respectivamente, del capital social, quedando en propiedad del Dr. Luis Manuel el 40 % restante de la sociedad demandada. El día 29 de agosto de 2007, le diagnosticaron leucemia al Dr. Luis Manuel , y con motivo de su grave enfermedad le dejaron de abonar el sueldo en fecha 24 de octubre de 2007. El día 3 de diciembre de 2007 interpuso demanda de despido improcedente ante los Juzgados de lo Social, que fue estimada, por lo que se condenaba a la demandada a readmitirlo, o a indemnizarle en la cantidad de 95.528,81 €, más los salarios de tramitación, pero la sentencia fue recurrida y la Sala de lo Social de TSJC, declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social, previniéndole que podía hacer uso de su derecho ante la jurisdicción civil, que es lo que ahora se hace.

Después de referirse a las características de la relación de arrendamiento de servicios, que es como calificó la jurisdicción social a la relación que vinculaba a las partes, alegó que en la Junta Extraordinaria de socios celebrada el día 24 de octubre de 2008 se acordó su cese como Administrador, y se autorizó a los Administradores a despedir al Sr. Luis Manuel . Aunque no hubo notificación alguna, en aquella misma fecha se produjo una rescisión unilateral, al negar al actor desde ese momento retribución alguna y considerarlo desde toda perspectiva apartado de la sociedad sin ofrecerle ocupación efectiva. Todo ello debe dar lugar a que se aplique la doctrina jurisprudencial sobre el arrendamiento de servicios en el que la resolución unilateral lleva consigo la indemnización de daños y perjuicios que solamente se excluye si se prueba suficientemente una causa grave que justifique la extinción del contrato. Finalmente, consideró aplicable por analogía la Ley de Contrato de Agencia, ya que, según alegó: '(...) la resolución contractual se realizó de forma unilateral, sin existir justa causa o incumplimiento de mi mandante, hecho que ha provocado unos daños y perjuicios que han de ser resarcidos, dada la larga relación contractual entre ambas partes y la exclusividad en el desempeño de sus servicios prestados; todo ello sin preavisar y dar lugar a reacción alguna a esta parte, lo que resulta discriminatorio, contrario a la buena fe y con total abuso de derecho' . Por todo ello, los daños y perjuicios sumarían el importe equivalente a una anualidad de retribución, por lo que teniendo en cuenta que el salario mensual era de 25.934,53 €, la cantidad indemnizatoria sumaría 311.214,36 €, de la que solicita la mitad, habida cuenta de que Doña Miriam es heredera de un 50 %.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que los tres socios eran administradores de la sociedad y los tres prestaban además servicios para la misma, Don Armando y Don Luis Manuel (q.e.p.d.) como médicos oftalmólogos, y Don Cipriano con funciones de gerencia o dirección, y todos ellos cobraban a final de mes en tanto prestaban esos servicios. Cuando al Dr. Luis Manuel le fue diagnosticada leucemia aguda en agosto de 2007, se le propuso que fuera relevado de sus obligaciones como Administrdor, a lo que se negó sin dar razones y poco a poco hizo que se fuera perdiendo la confianza en el mismo por su comportamiento, pues trataba de eludir la gravedad real de su estado y enfermedad para así hacer que el tiempo pasase mientras se mantenía el abono de sus servicios, como médico, que no prestaba. Quiso confundir a la empresa con el alta del proceso puntual de quimioterapia como si se tratara del alta definitiva de la enfermedad, lo que no aconteció pues de lo contrario se le habría dado el alta laboral y se habría reincorporado, lo que nunca ocurrió. OFTAL FUTURA no podía seguir prestando los servicios a que se dedicaba, de oftalmología con un solo médico principal, era inviable, por lo que ante la situación de enfermedad del Dr. Luis Manuel se tuvo que contratar un médico especialista en sustitución, el Dr. Ismael . Lo que era totalmente inviable para la sociedad era sufragar el coste de un nuevo profesional y a la vez mantener la considerable retribución económica del Dr. Luis Manuel como si siguiese prestando los servicios. Por ello es por lo que la empresa propuso cesarlo como Administrador y no sólo como médico, y eso llevó a convocar la Junta Extraordinaria. El estado de salud no le permitía ni la prestación de servicios para la sociedad ni el cargo de Administrador, y era imposible el ejercicio del objeto social con un solo médico pues existían compromisos contractuales adquiridos con terceros (Mutuas sanitarias y mutualistas). La única Mutua para la que prestaba servicios directamente era Asistencia Sanitaria Colegial, pero el resto eran atendidas a través de la demandada, y la sociedad no podía afrontar el pago de dos profesionales. Todo ello además conllevó una pérdida de confianza de los otros socios, que comprobaron cómo en el periodo de convalecencia usó la visa de la empresa para, entre otras cosas, hacer comprar en una lujosa boutique o pagar un viaje a Hong Kong. La sospecha inicial se ratificó con la presentación de una demanda en la jurisdicción social interesando el reconocimiento de derechos y la pretensión de seguir utilizando la tarjeta de crédito, el coche, etc, e impugnó también ante la jurisdicción mercantil su cese como Administrador. El Dr. Luis Manuel no trabajó, ni para la demandada, ni para Asistencia Sanitaria Colegial, desde el mes de agosto de 2008. Dos fueron los motivos o justas causas para la finalización de la relación contractual: la imposibilidad de prestación de los servicios del Dr. Luis Manuel , y la pérdida de confianza. Pese a no prestar los servicios, se le abonaron los meses de agosto, septiembre y hasta el día 24 de octubre en que se procedió a dar por finalizada la relación, aunque no sería una resolución unilateral sino bilateral, tras casi tres meses sin personarse en la clínica, y por una causa justa y ajena a las partes, por lo que en ningún momento se insinuó un posible incumplimiento. Expuso, además, la demandada, las razones que motivaron la pérdida de confianza, e invocó jurisprudencia para sustentar la ausencia de derecho a cualquier indemnización. Por último, alegó que la actora no acreditaba los supuestos daños y perjuicios, amén de haber firmado un saldo y finiquito, y, subsidiariamente, invocó pluspetición, y la compensación con las cantidades percibidas por servicios no prestados y de los cargos realizados con la visa de la empresa para fines particulares.

La sentencia de primera instancia razona que la imposibilidad del Dr. Luis Manuel de continuar prestando sus servicios como oftalmólogo en la clínica constituye causa resolutoria del contrato; que no ha quedado probada la pérdida de confianza, la cual no justificaría la resolución; y, que como la demandada resolvió el contrato por incumplimiento contractual no hacía falta que ejercitara la resolución con un término de preaviso. No obstante, como según la jurisprudencia, aunque la resolución del contrato de arrendamiento de servicios por tiempo indefinido sea justificada, la parte que ha resuelto ha de indemnizar a la otra si la resolución implica un aprovechamiento del trabajo que sea preciso compensar, y no habría duda de que la demandada ha obtenido un rédito importante del trabajado del difunto para ella, establece una indemnización, de seis meses de salario neto, aplicando por analogía el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia , lo que ascendería a 93.600 €, por lo que condena a la demandada al pago a la actora de la mitad de esa suma, 46.800 €.

Contra dicha resolución se alzan ambas partes.

OFTAL FUTURA, S.L., alega la existencia de incongruencia extra petita y/o valoración errónea de la prueba en cuanto a las peticiones de la actora, con la consiguiente indefensión, porque no se solicitó una indemnización por pérdida de clientela o aprovechamiento de trabajo ajeno; incongruencia por contradicción, pues lo que solicitaba la actora es que se declarase que la resolución contractual no era ajustada a derecho; error de valoración, pues aunque se hubiera peticionado indemnización por ese motivo, no procedería su estimación; y, por último, para el caso de que se estimase que fue peticionada, y que procede, existiría error en cuento a su valoración, determinación y/o cuantificación, debiendo moderarse. Además, se ha producido una incongruencia omisiva porque la sentencia no se ha pronunciado sobre la existencia de un previo saldo y finiquito, ni sobre la compensación por varios conceptos invocados.

La actora también apeló la sentencia alegando interpretación errónea del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia respecto al cálculo de la indemnización, al haber tenido en cuenta el salario neto y no el bruto, además, cálculo erróneo sobre el salario neto al no aplicar la retención correcta; e, infracción del art. 28 LCA sobre el criterio equitativo de la indemnización aplicable, según la cual los daños y perjuicios deben sumar el importe de una anualidad de indemnización, que fue lo peticionado.

Ambas partes se han opuesto, respectivamente, al recurso interpuesto por la otra.

SEGUNDO. Congruencia de la sentencia.

La primera alegación del recurso de la demandada se refiere a la supuesta incongruencia de la sentencia dictada, por haberse concedido a la actora una indemnización por causa distinta a la alegada.

El art. 218.1 de la LEC establece:

'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Según este diseño legal, las pretensiones de las partes, que identifican el objeto del proceso, actúan como límite de la congruencia. Los hechos, los fundamentos o la causa de pedir y el 'petitum' propiamente dichos deberán ser pues respetados por el Tribunal bajo riesgo de incurrir en incongruencia.

Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que la causa de pedir habrá de entenderse como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ).

La STS de 6 de mayo de 2013 razona en relación con este tema:

'Al respecto debe señalarse que esta Sala, -STS 361/2012, de 18 de junio - , ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por ' causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 , los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el articulo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez, iura novit curia, no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio ).

En la demanda se solicitaba una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de una resolución unilateral, que se alegaba contraria a derecho por abusiva, al no existir justa causa, y que habría producido unos daños y perjuicios que tenían que ser resarcidos, 'dada la larga relación contractual entre ambas partes y la exclusividad en el desempeño de sus servicios prestados', según se alagaba en la demanda, con invocación de los arts. 1.101 y 1.108 CC , y por analogía, de los arts. 28 , 29 y 30 de la Ley de Contrato de Agencia .

Por su parte, la sentencia apelada concluye que a pesar de estar justificada la resolución contractual, la actora debe ser indemnizada porque la resolución ha supuesto un aprovechamiento para la demandada del trabajo realizado por el Dr. Luis Manuel , que se tiene que compensar, y para calcular la indemnización acude, por analogía, al art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia .

Aplicando la doctrina expuesta al inicio de este fundamento, habremos de concluir que la sentencia de primera instancia no ha incurrido en incongruencia, pues ha decidido dentro de los términos en que se planteó el debate, sin efectuar cambio alguno que haya podido causar indefensión a la demandada, por resultar sorpresivo. Y es que, con independencia de que la actora partía de una resolución sin justa causa, y la sentencia concluye que sí la hubo, la pretensión indemnizatoria se fundamentaba en la falta de causa y la abusividad de la resolución, no como conceptos que necesariamente incluían uno al otro, sino operando en paralelo. En definitiva, la abusividad se predicaba de la forma en que se había llevado a cabo la resolución: sin justa causa, y con aprovechamiento del trabajo desarrollado hasta entonces por el Dr. Luis Manuel , por ello se entendía que procedía fijar una indemnización de daños y perjuicios; y, con base en esos parámetros se ha concedido.

Por lo demás, la sentencia calcula la indemnización solicitada aplicando, por analogía, el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia , que hace referencia precisamente a la indemnización por clientela, y fue una de las normas invocadas en la demanda para tal fin, por lo que tampoco por tal motivo resulta de recibo que se denuncie la incongruencia de la sentencia con el argumento de que no se peticionó tal indemnización por pérdida clientela o por aprovechamiento del trabajo ajeno, porque sí que se peticionó, al referirse expresamente la demanda al 'aprovechamiento del trabajo ajeno', como fundamento del derecho a recibir una indemnización.

Cuestión distinta es el derecho de la actora a percibir esa indemnización, o compensación, que la sentencia de primera instancia fija, o la mayor o menor prueba desplegada por las partes a la hora de fijar los parámetros sobre los que debe asentarse su cálculo, pero en cualquier caso, nada de ello tiene que ver con una supuesta incongruencia, que resulta inexistente.

TERCERO. Contrato de arrendamiento de servicios. Resolución contractual. Ámbito del recurso.

No se discute que la relación jurídica que unía al Dr. Luis Manuel con la demandada era una relación de arrendamiento de servicios, sujeto al art. 1544 CC , cuyo ámbito de aplicación se halla muy mermado por la fuerza expansiva de la legislación laboral, a la cual pretendió estar sometido el Dr. Luis Manuel , lo que fue rechazado en la STSJC, Sala Social, de 12 de noviembre de 2008.

Por lo que se refiere a la regulación de dicha relación contractual, debe tenerse en cuenta que, como razonó la STS de 21 de abril de 2006 :

'(...) la deficiente regulación de los artículos 1542 , 1544 y 1583 del Código Civil sobre el arrendamiento de servicios ha de completarse con otras normas, y, como no se requiere ninguna forma determinada para su perfección, rige en su integridad el artículo 1278 del Código Civil , y, según tiene declarado la doctrina jurisprudencial, en la práctica, habrá que acudir a los preceptos de la teoría general de las obligaciones y, por lo tanto, a los postulados sobre el alcance y fuerza de los contratos y la exigencia de la indemnización de daños y perjuicios en las hipótesis de incumplimiento culpable, por lo que también este negocio arrendaticio impone a los otorgantes el inexcusable deber de respeto y observancia a la reglamentación en él contenida, conforme a lo ordenado en los artículos 1091 , 1256 y 1258 del Código Civil , por lo mismo que los pactos sujetan a los que se ligaron en toda la extensión de sus cláusulas en tanto no se declare su ineficacia ( STS de 17 de diciembre de 1983 ).'

Por otra parte, ninguna de las partes combate la conclusión a la que llega la sentencia de primera instancia sobre la existencia de justa causa para la resolución contractual llevada a cabo por la demandada, atendida la incapacidad del Dr. Luis Manuel de desarrollar el trabajo que había venido prestando, como consecuencia de la grave enfermedad que padecía, y de la que falleció a los pocos meses. La resolución ha de situarse coetáneamente al cese del Dr. Luis Manuel como Administrador de la sociedad demandada, lo que tuvo lugar en la Junta celebrada el día 24 de Octubre de 2008, pues a partir de ese momento ya no se le abonó el salario.

Lo único que se impugna de la sentencia, y por ambas partes, es la fijación de la indemnización, por lo que sólo a este extremo se circunscribe el recurso, debiendo partirse pues para su resolución de los presupuestos referidos, tal y como han quedado fijados.

En consecuencia, la cuestión litigiosa en la alzada se centra en determinar si el Dr. Luis Manuel tenía derecho a una indemnización o compensación por haberse resuelto el contrato de arrendamiento de servicios que le vinculaba a la demandada, como consecuencia de su incapacidad para seguir cumpliéndolo debido a su grave enfermedad. Y, en el caso de que así sea, cuál debe ser su importe.

CUARTO. Inexistente regulación. Posible aplicación analógica. Falta del presupuesto de ajenidad.

La sentencia de primera instancia razona que 'según la jurisprudencia, aunque la resolución del contrato de arrendamiento de servicios por término indefinido sea justificada, la parte que lo ha resuelto ha de indemnizar a la otra si la resolución implica un aprovechamiento del trabajo de ésta que sea necesario compensar'.

No existe regulación legal sobre esta cuestión, y, a diferencia de lo que ocurre con otros contratos, como el de concesión o distribución, tampoco existe un corpus de jurisprudencia reiterada en relación con el contrato de arrendamiento de servicios, del que puedan extraerse pautas claras al respecto, más allá de resoluciones aisladas, principalmente de las Audiencias Provinciales, si bien podrían resultar de utilidad, en cuanto fueran trasladables al contrato de autos, las fijadas por el Tribunal Supremo en relación con el contrato de distribución y el derecho a la indemnización por clientela en el caso de que la resolución se produzca por causa no imputable al distribuidor.

En relación con la causa de la resolución, se habrá de convenir que aunque la sentencia de primera instancia razona que la resolución unilateral por parte de la demandada se produjo por 'justa causa', ésta ha de entenderse no en el sentido de incumplimiento imputable al Dr. Cipriano , sino por causa de fuerza mayor que le impidió seguir desarrollando su labor. Sólo por tal razón, de no serle imputable la suspensión de su trabajo, es por lo que dicha indemnización resultaría compatible con la resolución justificada del vínculo contractual.

Muestra significativa de la jurisprudencia a la que nos referíamos, es la STS de 15 de enero de 2008 , en la que después de aludir a las resoluciones que habían venido a reconocer un derecho a la indemnización por clientela para el distribuidor, señala diversos argumentos para mantener esa línea:

'Así, por citar sólo algunas entre las más recientes, la sentencia de 21 de noviembre de 2005 (recurso nº 1186/99 ) infiere del citado art. 28 y del art. 34 LAU un principio de nuestro ordenamiento jurídico favorable a la indemnización por creación de clientela y aplicable a los contratos carentes de regulación legal; la sentencia de 5 de mayo de 2006 (recurso nº 2972/99 ), con cita de otras anteriores, se funda en una 'equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto'; la sentencia de 22 de marzo de 2007 recurso nº 5314/99 ) sitúa la base de la compensación por clientela en 'la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal', citando asimismo en su apoyo otras muchas sentencias anteriores de esta Sala; la sentencia de 22 de junio de 2007 (recurso nº 2943/00 ) profundiza en la materia desde la perspectiva de la más reciente formulación doctrinal de la teoría del enriquecimiento injusto, acudiendo a la idea de que 'el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una 'condictio sine causa generalis', dando al artículo 1895 del Código civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por 'cobro' otros supuestos de adquisición y se aplicaría a desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes', y explícitamente declara que 'la Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia , al supuesto de contratos de concesión o distribución'; la sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso nº 3457/00 ) combina la doctrina del enriquecimiento injusto con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia para declarar que 'no cabe excluir la posibilidad de la compensación por clientela en los contratos de concesión o distribución'; y en fin, la sentencia de 31 de julio de 2007 (recurso nº 3235/00 ), desde la misma perspectiva doctrinal de la sentencia de 22 de junio anterior sobre el enriquecimiento injusto, se funda en la condictio o requerimiento de inversión por la realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

Y, más adelante, razona:

'No obstante, cabe hallar también en el propio art. 1258 CC , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela , del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Tratándose de contratos de distribución, tal desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 CC como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe'.

Es decir, como apuntábamos, podrían ser perfectamente aplicables al arrendamiento de servicios de autos las consideraciones efectuadas por el Tribunal Supremo en cuanto a la procedencia de una indemnización por el aprovechamiento para la demandada de la clientela, existente y potencial, creada como consecuencia del trabajo y prestigio profesional del Dr. Luis Manuel , con fundamento tanto en un posible enriquecimiento injusto por parte de la demandada, como en el propio art. 1258 CC , al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, con la consecuencia de evitar un desequilibrio sobrevenido al extinguirse la relación contractual.

Sin embargo, tanto en la Ley del Contrato de Agencia, como en la jurisprudencia relativa al contrato de distribución, que extiende la regulación de aquélla a esta figura, o las resoluciones que también la aplican a otros contratos, como el de arrendamiento de servicios, entre las que están las que cita la demandante en su demanda, existe un elemento esencial que no concurre en el caso de autos, y que además, es previo y se erige en su fundamento, y es el de la ajenidad de quien ha puesto su trabajo y quien ha de aprovecharse del mismo, pues sólo así puede considerarse la situación como equiparable al enriquecimiento injusto.

Ocurre, sin embargo, que el Dr. Luis Manuel era socio de la demandada, ostentando la titularidad del 40 % del capital social, por lo que el aprovechamiento que Oftal Futura, S.L., pudiera hacer de su trabajo, redundó en su propio beneficio, al integrarse como fondo de comercio en el activo de la empresa, con la consiguiente revalorización de sus participaciones sociales, las cuales vendió a la entidad VISSUM CORPORACION, S.L., en escritura pública de fecha 29 de diciembre de 2008, a la que después las compraron los socios sobrevivientes por 600.000 € en 13 de enero de 2011. Todo ello, con aquiescencia de los herederos del Dr. Luis Manuel , -con los que la actora tenía diversos litigios abiertos-, que dieron su conformidad a esta última transmisión en sendas Actas de Manifestaciones de 10 de marzo de 2011.

Es decir, quiebra la razón que está en la base de la concesión de la indemnización, que es el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues también el Dr. Luis Manuel , -o, sus herederos-, participaron de ese aprovechamiento al tener una significativa participación social en la demandada.

En conclusión, no concurre el presupuesto básico para que el Dr. Luis Manuel fuese acreedor a una indemnización por aprovechamiento de su trabajo, lo que hace que ya no sea necesario entrar a examinar otras cuestiones suscitadas en la alzada en relación con la misma, como su efectiva contribución a la formación de la clientela de la demandada, la exclusividad de su trabajo, o el importe bruto, o neto, de su salario, sobre el que debía calcularse, etc.

Por último, y con el fin de completar el razonamiento sobre la procedencia de una indemnización por daños y perjuicios, sólo cabe añadir que, descartado el fundamento que podría sustentarla, no se ha proporcionado ningún otro con base en el cual el Dr. Luis Manuel pudiera ser acreedor de la misma, ni se han alegado otros daños y perjuicios diferentes a los derivados de la falta de percepción del salario, la cual obedeció a la imposibilidad de seguir desarrollando su actividad como médico a consecuencia de la gravísima enfermedad que padeció.

Procede, por todo lo anteriormente razonado, la estimación del recurso de la demandada y consiguiente desestimación del recurso de la actora, y con ello, la desestimación de la demanda.

QUINTO. Costas.

A pesar de la desestimación de la demanda, la existencia de dudas de derecho, derivadas de la ausencia de regulación legal de las cuestiones planteadas, hace aconsejable la no imposición de costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), ni tampoco de la alzada, en cuanto al recurso de la actora ( art. 398.1, en relación con el art. 394.1 LEC ).

Tampoco procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de la demandada, que se estima ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA. Estimar el recurso de apelación interpuesto por OFTAL FUTURA, S.L., y desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marcelina , en nombre y representación de su hija menor, Miriam , contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 55 de Barcelona, la cual revocamos, y desestimamos la demanda formulada contra OFTAL FUTURA, S.L., sin hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante cuyo recurso ha sido estimado y con pérdida del depósito de la apelante a la que se ha desestimado el recurso de apelación.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.