Sentencia CIVIL Nº 234/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 705/2016 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 234
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA
JUICIO ORDINARIO Nº 410/2015
ROLLO DE SALA Nº 705/2016
En Cádiz, a seis de septiembre de 2017.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DON Victorino , representado por la Procuradora. Sra. Vera
López de Cervantes, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Vázquez y Vieyra de Abreu.
Como parte apelada han comparecido DOÑA Erica y DOÑA Pilar , representadas por el procurador
Sr. López Ibáñez y asistidas por los letrados Sra. Gutiérrez cardenal y Sr. Sáinz de Baranda Romero,
respectivamente.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 20/07/2016 en el procedimiento civil nº 410/2015, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima íntegramente la demanda formulada por estimar que no se han acreditado dos de los requisitos esenciales para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda.

En concreto la sentencia de instancia considera que no se ha acreditado el justo título del demandante como propietario de la finca que reivindica y no está debidamente demostrada la identidad de la cosa objeto de la acción.

Doctrina amplísima, pacifica y constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo, establece que 'para el éxito del ejercicio de la acción reivindicatoria, es preciso que concurran tres requisitos: a) que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, b) la identificación exacta de la misma y c) la detentación o posesión de la misma por el demandado'.» (TS 1ª 14-11-06).

«La acción reivindicatoria, como acción de quien se presenta como propietario y que tiene derecho a poseer la cosa, para que le sea restituida por el poseedor que carece de tal derecho (así, sentencias de 25 junio 1998 , 28 septiembre 1999 ) requiere unos presupuestos ineludibles cuya consecuencia es precisa y cuya prueba es indispensable ( sentencia de 5 noviembre 2009 ).

Consideramos que la prueba practicada, en particular el contenido de la escritura de cesión de derechos de 22/12/1995 y las declaraciones de las personas que han declarado como testigos son suficientes para entender acreditada la concurrencia del primero de los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria, el título de dominio del actor.

El art. 319.1 de la LECivil dispone 'Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1º a 6º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'. El documento de 22/12/1995 es una escritura pública, documento público autorizado por notario (art. 317.2).

El art. 376 de la LECivil dispone que 'Los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

Consideramos que el juez de instancia no ha dado ningún valor probatorio ni a dicho documento público ni a las pruebas testificales practicadas y las mismas revelan, todas ellas, tanto las de los hermanos de los litigantes como la de los primos hermanos de actor y demandada como las de los vecinos o conocidos de ambos que han declarado en la vista, que el padre de actor y demandada y marido de la también demandada Doña Pilar , Don Efrain , ha venido residiendo en la vivienda existente en la parcela lote NUM000 y explotando la misma desde siempre, desde antes del nacimiento de sus propios hijos, desde antes del nacimiento de los primos hermanos, todos ellos nacidos en los años 50, sobre 1950; todos ellos coinciden en afirmar que la finca, parcela de 10.000 metros cuadrados, identificada como Lote NUM000 de la Colonia Monte Algaida de Sanlúcar de Barrameda, era propiedad del abuelo de los litigantes, Don Romulo , apareciendo inscrita a su favor desde el día 14/02/1951, en virtud de título de propiedad de 13/09/1950, como resulta de la certificación registral acompañada a la demanda, lo que supone que dicho beneficiario del título de propiedad al menos había tenido la posesión de la finca desde cinco años antes, 1945, pues así venía exigido por el art. 5 de la Ley de 30/08/1907 en virtud de la cual se adjudicó al abuelo del demandante la referida parcela rústica de una hectárea, lote NUM000 de la colonia Monte Algaida.

Que Don Romulo cedió a sus hijos dicha parcela es un hecho reconocido por todos los nietos de dicho señor; no solo lo manifiestan el demandante y su hermana de doble vínculo, hijos de Don Efrain , sino también los hijos de los hermanos de éste, Don Esteban y Don Laureano , quienes reconocen que del Lote NUM000 , la mitad la tenía su tío Victorino , explotaba la tierra y vivía en la vivienda existente en la finca y la otra mitad, la tuvo Don Esteban y la permutó con su hermano Don Laureano . También la hija de la demandada que ha declarado como testigo y no es hermana del actor, Doña Dolores , manifiesta que siempre ha vivido en la finca objeto del pleito, nació allí, junto con su madre y su padre de crianza Don Efrain y que también los hijos de éste, Victorino , el actor, y Purificacion , vivían allí. Nunca ni Don Esteban ni Don Laureano ni sus hijos respectivos han residido en la parte de la parcela ocupada por su tío Victorino y no consta en modo alguno que éste la haya ocupado en calidad de arrendatario o por algún otro título distinto de la cesión que le realizó su padre al igual que a sus hermanos; cierto es que la donación de bien inmueble se ha de hacer mediante escritura pública (art. 633 Ccivil) y que dicho requisito formal es ad solemnitatem y esencial pero ello no es obstáculo para que dicha cesión sea la base de una adquisición de la propiedad por usucapión. Como expresa la STS de 25/01/2007 , «Una donación de inmueble sin escritura pública es inexistente jurídicamente por falta de un elemento esencial ( artículo 633 del Código civil ), por lo que no es justo título, pero sí puede ser base de usucapión extraordinaria, que se produce por mayor tiempo, sin necesidad de título (artículo 1959 ) y aquella donación no es un título, no es nada jurídicamente, pero su ausencia no impide la posesión que da lugar a la usucapión extraordinaria, ni tampoco obsta a que el poseedor sin título (porque la donación no lo es) lo sea a título de dueño'.

Esta es la situación que consideramos concurre en este caso, el padre de los litigantes Don Victorino y Doña Erica y marido de la demandada Doña Pilar , ha poseído la mitad de la parcela como dueño, al menos desde los años 50; sus hermanos y sus sobrinos nunca le han discutido sus derechos sobre la parcela en virtud de la cesión del abuelo y ello pese a que la finca figuraba a nombre de Don Esteban y de su esposa, desde el día 7/08/1964 en virtud de una escritura pública de venta del padre (Don Romulo ) al hijo con el consentimiento de los hijos y hermanos respectivos Don Efrain , Don Laureano , Doña Purificacion y Doña Josefina ; posteriormente, en fecha 21/10/1971, existe una nueva venta formal de la totalidad de la parcela del hermano Don Esteban al hermano Don Laureano , por precio que confiesan recibido, cuando los hijos de ambos manifiestan que no existió venta alguna sino el cambio de una parcela por otra de las cedidas por el abuelo por problemas de convivencia, pasando a residir Don Laureano y su esposa en la mitad de la parcela cuando aparecen como titulares formales de la totalidad de la misma y permaneciendo no obstante el padre del demandante residiendo y cultivando la otra mitad de la parcela, como todos los testigos han manifestado; ni los hermanos de Don Efrain , Don Esteban y Don Laureano , han residido ni explotado nunca la parte de la parcela ocupada por Don Efrain ni han reclamado nunca al mismo la entrega de dicha parcela ni el abono de una renta; como ha puesto de manifiesto el hijo de Don Efrain que ha declarado como testigo, su padre pagaba la contribución de toda la parcela porque era el titular y su tío Victorino le abonaba la mitad de su importe, ninguna otra cantidad abonaba su tío Victorino a su padre.

Quiere ello decir que en el año 1995, cuando se procede por Don Efrain a ceder a su hijo Don Victorino , mediante la escritura pública de 22/12/1995, cuantos derechos correspondan al primero en una parcela de navazo, señalada como lote NUM000 en la Colonia Monte Algaida, donde se encuentra una vivienda, por precio de dos millones de pesetas que se abona mediante la entrega de un cheque bancario, le estaba transmitiendo el dominio que el cedente había consolidado por usucapión extraordinaria tras la posesión en concepto de dueño de una parte de la parcela desde los años 50, durante más de cuarenta años. La validez y eficacia de esta escritura pública resulta de sus propios términos en la que además de lo expresado, se hace referencia a un documento privado que recoge un pacto entre 'el cedente y el otro copropietario Don Laureano ', documento privado de fecha 23/10/1971, fecha muy próxima a la de la escritura de compraventa de 21/10/1971 por la que Don Esteban y su esposa venden la parcela a Don Laureano y su esposa, llevándose a cabo por el notario otorgante del documento de 1995, a petición de ambas partes, cedente y cesionario, la notificación del otorgamiento de dicha escritura de cesión de derechos a Don Laureano .

¿Qué sentido tendría la referencia en la referida escritura pública de 1995 a dicho documento privado y la notificación de la escritura de cesión al titular de toda la parcela de 10.000 metros, al que se hace referencia en la escritura como el otro copropietario, sino es para que supiera que el otro copropietario, Don Victorino , había cedido o transmitido a cambio de un precio su parte en la parcela a otra persona? Si Don Laureano y su esposa eran únicos propietarios de toda la parcela de 10.000 metros cuadrados como consta en el Registro de la Propiedad y como afirma la parte demandada, no había ninguna necesidad de hacer referencia a dicho documento privado ni de notificar a dichos señores la escritura de cesión.

El hecho de que la parcela hasta el año 2004 haya estado inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de un solo titular registral, primero el titular originario Don Romulo , luego su hijo Don Esteban y luego el hermano de éste, Don Laureano desde 1971, que adquirían por compraventa para su sociedad de gananciales, era debido al hecho de que conforme a la ley de 30/08/1907, el lote adjudicado a cada concesionario era indivisible a perpetuidad, de ahí la necesidad de que la transmisión no pudiera hacerse por vía hereditaria cuando había muchos hijos como era el caso y no se quería o no se podía perjudicar a ninguno de ellos, lo que evidencia la ficción de las escrituras públicas otorgadas sucesivamente del abuelo a un hijo en 1964 y de éste a su hermano en 1971 y todo ello permaneciendo el hermano no titular registral poseyendo, viviendo en la casa y explotando la parcela desde al menos los años 50 sin injerencia alguna de sus hermanos, siendo públicamente considerado dueño de la mitad de la parcela, la que ocupaba y explotaba y cedió a su hijo Efrain a cambio de un precio en diciembre de 1995. Esta cesión del derecho que tenía sobre la finca a su hijo, el derecho de propiedad, no es otro negocio jurídico que una compraventa, definida en el art. 1445 como el contrato por el que una de las partes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto. En el caso de autos concurre la entrega de la cosa mediante el otorgamiento de la escritura pública ( art. 1462 CC ), aunque la posesión material de la finca la haya mantenido el cedente hasta su fallecimiento.



SEGUNDO.- Se niega también en la sentencia de instancia la concurrencia del requisito de identificación de la finca, necesario para que prospere la acción reivindicatoria ejercitada, considerándose en dicha resolución que los cinco mil metros que se reivindican en el lote NUM000 de la Colonia Monte Algaida pueden ser los donados por el abuelo del actor al padre de éste y luego vendidos al demandante por su padre, según la tesis de la parte actora, pero también puede ser la otra mitad de dicho lote, explotada por un tío del demandante.

Sobre la identificación de la finca como requisito esencial para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria, el Tribunal Supremo ha reiterado que 'la identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno con sus cuatro puntos cardinales, debiendo estos concretarse con toda precisión y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil (entre otras muchas, STS de 23/05/2002 ). En dicha sentencia se hace referencia a otras anteriores, en concreto a Sentencia de 21 de marzo de 1985 que dice: 'la identidad de las fincas se ha de comprobar atendidos principalmente, al nombre con el que se les designa, a sus cabidas y linderos y a cuantos medios adecuados sean utilizados para la formación del juicio por el juzgador'.

En el caso de autos consideramos que no existe ninguna duda de que la finca que se reivindica con base en la escritura de cesión de derechos de 1995 que se acompaña a la demanda es la finca de 5000 metros cuadrados sita en NUM000 , de la Colonia Monte Algaida de Sanlúcar de Barrameda, en cuyo interior se encuentra una vivienda, que es la parcela que ha venido siendo ocupada por el padre del actor desde los años 50 del siglo XX, en la que ha residido siempre según manifestaciones de todos los testigos, también de la testigo de la parte demandada y que figura como domicilio de aquél en todos los documentos acompañados a la demanda aunque en alguno de ellos exista algún error, M por N, y hasta su fallecimiento el día 28/05/2012, como consta en la certificación registral expedida al efecto; es además, la parcela de 5000 metros cuadrados en cuyo interior se encuentra una vivienda, ocupada por las demandadas. Las partes no tienen ninguna duda de que esa parcela, la que ha ocupado siempre el padre del actor y ahora su viuda e hija es la reivindicada y está perfectamente identificada por su nombre, Lote NUM000 , de Colonia Monte Algaida, que siendo el mismo nombre que el de la finca propiedad de Don Laureano y de su esposa, como resulta de la escritura pública de 2/10/2003 cuya declaración de nulidad se pretende, no es la misma parcela ya que la división física de dos parcelas de 5000 metros cuadrados en el lote NUM000 , siempre ha existido; el hijo de Don Laureano en su declaración testifical aclara que las parcelas de su padre y de su tío estaban separadas por una linde y cada uno explotaba la suya; el padre del demandante le cedió los derechos que le correspondían en la parcela que ocupaba pues en la otra parte de la parcela ocupada por su hermano Don Laureano , no tenía derecho alguno; una vez segregada y separados jurídica y registralmente los 5000 metros de una y otra parte, la finca ocupada por Don Victorino cuyos derechos sobre la misma cedió a su hijo, es hoy la finca registral 51.575 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda.

Consideramos por tanto que la acción reivindicatoria puede prosperar en tanto que concurren los requisitos necesarios para ello pues el de la posesión de la parcela reivindicada por parte de las demandadas no se ha discutido de contrario.



TERCERO.- Estimado el recurso de apelación y la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda, se hace necesario examinar la acción ejercitada en segundo lugar, relativa a la nulidad absoluta por inexistencia de consentimiento, objeto y causa de la escritura pública de compraventa otorgada el día 2/10/2003 entre Don Laureano y Doña Marisa como vendedores y Don Efrain y Doña Pilar como compradores, de la parcela que constituye parte del lote NUM000 de la Colonia Agrícola de Monte Algaida, sita en Sanlúcar de Barrameda, con una superficie de 50 áreas que linda al Norte, CALLE000 , parcela NUM001 ; Este, parcela NUM002 y oeste con resto de la finca matriz que se reservan los esposos vendedores, encontrándose en su interior la mitad de la casa existente en el lote primitivo, con superficie aproximada dicha mitad de 40 metros cuadrados.

La primera cuestión que se plantea en relación con la pretendida nulidad de esta escritura pública es la relativa a la circunstancia, no alegada por la parte demandada, de que no han sido demandados todos los intervinientes en la referida escritura lo que podría ser causa de una posible situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, si bien, consideramos que no concurre dicha dicha situación litisconsorcial necesaria dado que las acciones ejercitadas en la demanda y en particular la de nulidad de la escritura de compraventa, en caso de ser estimadas, sólo afectarían o tendrían consecuencias respecto de la demandada compradora, nunca respecto de los vendedores.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30/06/2015 , señala ' Esta Sala tiene declarado reiteradamente (sentencias núm. 714/2006, de 28 junio , con cita de las de las de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 , y núm. 266/2010, de 4 de mayo ) que «... se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa».

Si bien el Tribunal Supremo ha reiterado que para la declaración de nulidad radical de un contrato han de estar presentes en el pleito todos los que intervinieron en su celebración o sus sucesores o causahabientes, pues nadie puede ser condenado sin ser oído, salvo que la nulidad por violación de un precepto legal sea clara y patente ( SS. de 7 de marzo de 1972 y 5 de abril de 1986 ), encontrándose todos los intervinientes en el contrato nulo ligados por un litisconsorcio pasivo necesario ( STS de 14/05/1994 ), consideramos que en este caso, la posible nulidad de la escritura de compraventa no afectaría en modo alguno a los titulares registrales de la parcela colindante, a Don Laureano y a su esposa o sucesores de uno u otro, como uno de ellos ha manifestado al testificar y afirmar que no tiene interés alguno en este pleito.

Consideramos que la acción de nulidad radical o inexistencia del contrato de compraventa debe prosperar en tanto que como se ha dicho la parcela segregada y vendida por Don Laureano y su esposa a Don Victorino y a la demandada Doña Pilar , nunca fue propiedad de los vendedores y por tanto, no podían vender lo que nunca había sido de su propiedad más que formal o registralmente; los vendedores nunca habían poseído la parcela vendida en la que tenían su domicilio los compradores, dicha parcela nunca les había pertenecido en propiedad ni por ningún otro título; a este respecto es clara la manifestación del testigo Don Eusebio , hijo del titular registral de la totalidad de la parcela antes de la segregación en el sentido de que su padre había sido dueño de la mitad de la parcela y su tío Efrain de la otra, durante los cincuenta y cinco años de vida del testigo, y en el año 2003 fueron a notaría sus padres y sus tíos Efrain y Pilar 'a poner la parte de ellos a nombre de ellos (sus tíos)'. Esta prueba testifical no hace más que corroborar lo que ha quedado sin duda reconocido por la parte demandada y por todos los testigos, en la parte de la parcela que ahora se reclama siempre ha vivido Don Efrain con su familia y dicha parte de la parcela siempre ha sido suya, de su propiedad. A la escritura de compraventa le falta la causa en tanto que nada podían transmitir los vendedores puesto que la parcela no era de su propiedad, nunca la había sido ni lo fue en el futuro y además ellos eran conscientes de que dicha parcela no era suya e incluso de que los derechos sobre la misma habían sido transmitidos por en el año 1995 por Don Efrain a su hijo pues así se les comunicó notarialmente; no se ha demostrado además la existencia de precio ni su pago en el acto del otorgamiento de la escritura pues en esta se dice que el precio que se fija en el valor de la finca a efectos fiscales, lo ha recibido la parte vendedora de la compradora con anterioridad a dicho acto, no se ha demostrado que Don Efrain abonara cantidad alguna a lo largo de los años por dicha parcela a su hermano Don Laureano más que la mitad del importe de la contribución.

El art. 1274 del Ccivil dispone que 'En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte'. Se ha mantenido reiteradamente que la causa, como elemento esencial del negocio jurídico y, por ende, del contrato, es un concepto objetivo ( STS de 21/07/2003 ). Dicha causa genérica y objetiva -causa del contrato- se define e identifica por la función económico-social, o práctica, del contrato, que es la razón que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico» (TS 1ª 17-12-04).

En este caso, el contrato carecía de causa ya que la parcela segregada y formalmente vendida no era propiedad de los vendedores, no podía haber transmisión del dominio con dicha escritura de venta puesto que la parcela siempre había sido de Don Efrain y a mayor fundamento, Don Eusebio y su esposa, los vendedores, conocían en virtud de la notificación realizada por el notario de la escritura de cesión de derechos de 1995, que su hermano había cedido a su hijo Efrain cuantos derechos le correspondían en la parcela Lote NUM000 de la Colonia Monte Algaida que no es otra, como se ha dicho, que la segregada en la escritura y ocupada por las demandadas.



CUARTO.- Por la parte demandada, para enervar la acción reivindicatoria ejercitada, se alega el derecho de propiedad de Doña Pilar sobre la parcela de la que es titular, adquirido por título o por prescripción; en cuanto a la adquisición mediante título, ya hemos dicho que el título no es válido en tanto que los vendedores no eran propietarios y en cuanto a la prescripción, la extraordinaria no le puede favorecer en tanto que la parcela era poseída por su marido a título de dueño con carácter privativo por cesión de su padre y la demandada no era poseedora a título de dueña, solo era la persona que convivía con el dueño como pareja o como esposa y en cuanto a la ordinaria, requiere además de la posesión a título de dueño, justo título y buena fe.

A este respecto, se ha de tener en cuenta como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1984 'la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal reconociendo el dominio en otra persona no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en ese concepto y pasar al 'animus domini'; y que, si bien este tipo de usucapión no precisa de justo título, es obvio que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador por otro'.

Como se ha dicho, la demandada Doña Pilar , esposa de Don Victorino , poseía como esposa del dueño pero no era la poseedora a título de dueño y en caso de que así pudiera ser a partir de la escritura pública de 2003, no concurre el requisito del justo título a que se refiere el art. 1957 del CCivil; el justo título no existe porque los vendedores no eran propietarios de ahí que la escritura pública de venta fuera una ficción para poner la parcela a nombre de ambos esposos cuando el propietario lo había sido el esposo por usucapión extraordinaria y había cedido sus derechos a su hijo mayor a cambio de un precio.

Del mismo modo, no se puede mantener que la demandada Doña Pilar esté protegida por el art. 34 ni por el art. 35 de la Ley Hipotecaria en tanto que en el primer caso se requiere una adquisición de buena fe y a título oneroso, lo que no concurría en el caso de autos en tanto que Doña Pilar sabía que se trataba de poner a nombre de ella misma y de su marido la parte de la parcela en la que venían residiendo, que no era propiedad de los vendedores y, en su caso, en caso de no haber tenido conocimiento del documento de 22/12/1995 por haberlo mantenido su marido en secreto, lo que sabía es que la parcela en la que residían era propiedad de su esposo y le pertenecía por haberla recibido de su padre pese a que la misma registralmente hubiera figurado o figurara a nombre de sus hermanos; a estos efectos, es doctrina pacífica y consolidada del Tribunal Supremo, la exigencia de que los que deseen ampararse en la protección registral (en su aspecto positivo), tengan la creencia de que la persona de quien recibió la finca era dueño de ella y podía transmitirle el dominio (art. 1950 Ccivil), ( STS de 10/10/2006 ), lo que no concurre en el caso de autos.

Del mismo modo, en el segundo caso, si bien existe conforme al art. 35 una presunción derivada de la inscripción de una posesión pública, pacífica, ininterrumpida y de buena fe durante el tiempo de la inscripción, se trata de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario y en el caso de autos, como se ha dicho, no concurre el requisito imprescindible de la buena fe.

Conforme a lo expuesto, la demanda debe ser estimada, lo que lleva consigo que las costas de la primera instancia se impongan a la parte demandada

QUINTO.- La estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no proceda hacer las costas en la segunda instancia conforme establece el art. 398.2 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Victorino contra la sentencia de fecha 20/07/2016 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma y ESTIMANDO la demanda formulada por DON Victorino contra DOÑA Erica y DOÑA Pilar , SE DECLARA: - Que la finca denominada parcela de navazo de 5000 metros cuadrados de superficie, parte del lote NUM000 de la Colonia Agrícola Monte Algaida de esta ciudad, finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda, es propiedad en pleno dominio de Don Victorino , casado en régimen de gananciales con Doña Francisca .

- La nulidad absoluta de la escritura pública de compraventa otorgada ante el Sr. Notario que fue de Sanlúcar de Barrameda, Don Antonio Pérez Beneyto Abad, el día 2/10/2003, al nº 1334 de su protocolo.

SE CONDENA a las demandadas a restituir al actor la finca descrita en el anterior pronunciamiento.

SE ORDENA la cancelación de todas las inscripciones registrales contradictorias del declarado dominio del actor, declarando su nulidad y se ordena la inscripción registral de la declaración judicial de dominio anterior en favor del demandante, bastando para ello testimonio de la presente sentencia como título bastante para su inscripción.

Se condena a las demandadas al pago de las costas de la primera instancia.

NO se hace imposición alguna de las costas ocasionadas en este recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.