Sentencia CIVIL Nº 234/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1283/2017 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120148007373
Recurso de apelación 1283/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 786/2014
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Compraventa, subrogación y novación
en préstamo promotor. Consumidores.
SENTENCIA núm.234/2019
Composición del Tribunal:
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARIA RIBELLES ARELLANO
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a 13 de febrero de dos mil diecinueve
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Jaume Luis Aso Roca.
Parte apelada e impugnante: Constancio .
Letrado: Gerard Gasset Venegas.
Procuradora: Laura Espada Losada.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 16 de marzo de 2017.
Parte demandante: Constancio .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Estimo íntegramente la demanda presentada en nombre y representación de don Constancio , declaro la nulidad de la cláusula suelo impugnada, dejando subsistente el resto del contrato, y condeno a la demandada Banco Popular Español, S.A., a pagar a la actora la suma percibidas por aplicación de dicha cláusula desde el inicio del préstamo hipotecario con sus intereses, sin especial imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose e impugnando la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de enero de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general a la escritura pública de novación modificativa de préstamo hipotecario, a interés variable, que suscribió con la entidad financiera demandada el 20 de diciembre de 2006. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo.

2. La parte demandada opuso la excepción de litispendencia en relación con el procedimiento que conocía el Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid. Asimismo opuso que la cláusula suelo fue objeto de negociación individual con el demandante, no tratándose pues de una condición general de la contratación, a la vez que fue informada en la correspondiente oferta vinculante, por lo que supera el doble control de transparencia del TS. Para el caso de que se declarase nula, se opuso a los pretendidos efectos retroactivos de la restitución.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando nula la cláusula impugnada al entender que la condición general de la contratación que suponía la cláusula suelo no había sido incorporada con la exigida transparencia y condenó a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada a su amparo, si bien no impuso las costas procesales a la parte demandada por dudas de derecho.

4 . El recurso de la entidad demandada se funda en una errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos argumentos expuestos en su contestación.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos, a la vez que impugna la sentencia en cuanto a la no imposición de las costas procesales a la parte demandada, a pesar de la estimación íntegra de la demanda, al entender que no concurren dudas que justifiquen dicha decisión.

6. La entidad demandada se opone a la impugnación de la sentencia solicitando el mantenimiento de la no imposición de las costas procesales por concurrir dudas de derecho.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores en caso de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario del promotor.

7. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.' 8. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: 1.- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

2.- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

3.- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Continua el TS afirmando que 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



TERCERO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

9. El 20 de diciembre de 2006, el demandante suscribió una escritura pública de compraventa y subrogación sin novación en préstamo hipotecario con el promotor vendedor (Jomadami, SL.) y con la entidad de crédito (Banco Popular Español, S.A.). El mismo día otorgó una escritura pública de novación modificativa del mencionado préstamo hipotecario al promotor, en el que se novaba el importe del préstamo, el plazo de amortización y el tipo de interés inicial y variable, incluyendo la cláusula suelo impugnada.



CUARTO. Control de transparencia en el caso concreto. Valoración del tribunal.

10. Insiste el banco en su recurso en afirmar que la cláusula suelo impugnada no se incorporó en el contrato a modo de condición general de la contratación, sino que fue negociada individualmente con el demandante, como lo demuestra el hecho que de que incluyera expresamente como una de las cláusulas objeto de novación.

Al respecto podemos concluir, como hace la sentencia apelada, que se negociaron ciertas condiciones del préstamo hipotecario en el que el demandante se subrogó, como el importe del capital prestado y el plazo de amortización, sin embargo el banco no ha logrado demostrar, siendo quien tenía la carga de hacerlo, que la cláusula suelo, aunque incluida entre las cláusulas objeto de novación, hubiese sido negociada en el sentido que determina el TS, pues una cosa es haber sido informado el cliente de la existencia de la cláusula y otra, poder negociar la cláusula, bien cambiando su contenido o bien suprimiéndola.

11. De la lectura de la cláusula debemos concluir que es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: ' 3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.

No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,00 por ciento '.

Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

12. En cuanto a su ubicación, el demandante firmó el mismo día dos escrituras públicas, a saber, una referida a la compraventa de la finca sita en Vic con subrogación, sin novación, en el préstamo hipotecario concedido al promotor y otra, relativa a la novación modificativa del mencionado préstamo hipotecario, de modo que las cláusulas objeto de la segunda escritura pública, entre las que se incluye la cláusula suelo impugnada, eran únicamente las relativas a la novación.

En la cláusula primera sobre ' Novación modificativa' se incluyen las siguientes condiciones, en distintos apartados: ' Modificación del importe ', 'Modificación del plazo de amortización ' ( 2.1. Vencimiento.- Período de amortización.- y 2.2. Amortización anticipada voluntaria. ) y ' Modificacióndel tipo de interés'. Dentro de la modificación del tipo de interés se incluyen los siguientes apartados: 3.1.- Tipo de Interés Inicial .

3.2.- Variación del Tipo de Interés Inicial , que incluye el diferencial (1,15 puntos porcentuales), el Euribor, como tipo de referencia (3.2.1.), sin ajuste o conversión (3.2.2), el índice sustitutivo (3.2.3) y la tasa de bonificación (3.2.4).

3.3.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo impugnada) con el redactado citado anteriormente.

La cláusula suelo impugnada, si bien aparece alejada del tipo de interés variable al que limita, pues existen 3 páginas y media entre medio, no resulta ni enmascarada ni oculta entre otras cláusulas o conceptos secundarios, a pesar de lo que concluye la sentencia apelada, sino que se incluye en una subcláusula aparte (3.3.) con su rúbrica indicativa como límite a la variación del tipo de interés y sin cláusula techo.

13. A dicha adecuada incorporación en la escritura pública de novación del préstamo hipotecario, hay que añadir que concurre información precontractual, acreditada a través de la oferta vinculante de 6 días antes de la firma de la escritura pública (16 de diciembre de 2006) que, a pesar de lo que indica la sentencia recurrida, sí que aparece firmada por el demandante (documento 3 de la contestación). En ella se incluye la cláusula suelo como apartado 4º dentro de la cláusula 3bis sobre el ' Tipo de interés variable '. Si bien la letra es reducida, es la misma que se utiliza para todas las cláusulas del documento.

14. En consecuencia, no podemos compartir los razonamientos de la sentencia, pues el acervo probatorio analizado nos llevan a concluir que existió suficiente información precontractual sobre la cláusula suelo, como tipo de interés mínimo, siendo además que en la escritura pública de novación no se trasladó de forma enmascarada, como se ha indicado.

Por ello, el recurso del banco debe prosperar con revocación de la sentencia que supone la desestimación de la demanda.



QUINTO. Impugnación de la sentencia por el demandante.

15. El demandante pretendía la revocación de la no imposición de las costas procesales al banco demandado en atención a la estimación íntegra de la demanda, sin embargo, la estimación del recurso de la entidad demandada deja sin contenido dicha impugnación de la sentencia.



SEXTO. Costas procesales de la instancia.

16. A pesar de la desestimación de la demanda, entendemos que concurren en el caso concreto suficientes dudas de hecho como para no imponer las costas procesales de la instancia al demandante, de conformidad con el artículo 394.1 LEC .

SÉPTIMO. Costas procesales del recurso y de la impugnación.

17. La estimación del recurso supone la no imposición de las costas de esta de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

18. No se imponen las costas procesales de la impugnación, al haber quedado vacía de contenido por efecto del recurso del banco.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia de 28 de marzo de 2017, que revocamos y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Constancio , si bien sin imposición de las costas procesales al demandante por dudas.

No se hace imposición de las costas del recurso ni de la impugnación y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.