Sentencia CIVIL Nº 234/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 5/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00234/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 5/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
SENTENCIA
NÚM. 234/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de DIVISION HERENCIA 386/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 5/2019, en los que
aparecen como partes apelantes-apeladas, D. Pascual , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. SUSANA SANCHEZ BARREIRO, asistido por el Abogado D. JOSE MARIANO SIERRA RODRIGUEZ, y Dª
Ascension , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MONICA ADRIANA VIEITES LEON,
asistida por la Abogada Dª OTILIA PEREZ PEAGUDA; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19/10/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar las oposiciones formuladas al cuaderno particional por Dª Ascension y D. Tomás , aprobando el cuaderno particional formulado en este procedimiento, debiendo abonar cada parte las costas generadas por cada una de las impugnaciones formuladas.' Asimismo con fecha 29/10/18 se dictó Auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya Parte Dispositiva es como sigue: "Acuerdo aclarar la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2018, de manera que cuando en la parte dispositiva establece '...dentro de los cinco días siguientes...' ha de entenderse que se establece '...dentro de los veinte días siguientes...'."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pascual y Dª Ascension interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veinticuatro de julio de dos mil dicienueve, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- Deliberado y votado el presente procedimiento, la Magistrada designada como Ponente DOÑA LEONOR CASTRO CALVO no redactó la correspondiente resolución, habiendo fallecido el 26/10/2019. Se acordó asignar la redacción de la resolución, conforme a lo deliberado y votado, al magistrado que intervino en la deliberación y votación, DON CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO, y que se hiciera constar en la resolución la firma del Presidente por la magistrada fallecida con la expresión 'votó en Sala y no pudo firmar', siguiéndose el criterio de aplicación analógica del art. 261 LOPJ expuesto por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en reunión de 12/3/2004 en relación a otra situación análoga producida en esta Sección.



CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DE LOS RECURSOS El objeto de los recursos formulados es el siguiente: 1.- Si se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 888 y 1062 del Código Civil y en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Entiende la recurrente que, en el cuaderno particional aprobado, no se establecen las cuotas en proindiviso que corresponderían a los hermanos, sino que se limita a adjudicar a dicha pare la vivienda de planta NUM000 , el terreno y el garaje y, a su hermano, la vivienda sita en la planta NUM001 . Pero dichas adjudicaciones que realiza no tendrían acceso al Registro de la Propiedad al no tratarse de fincas independientes. Ninguna situación se ha resuelto con el cuaderno particional. Se ha creado una situación ilegal y problemática ya que: - Se infringe el artículo 888 del Código Civil, ya que si el legado de la vivienda de la NUM001 planta de la casa, sita en DIRECCION000 , nº NUM002 , es nulo como institución testamentaria, al recaer un bien que no existe o no puede existir, se debe refundir con la herencia y D. ª Lorena ostente el derecho a recibir en su integridad dicha casa, compensando al hermano por la legítima.

- Subsidiariamente, las operaciones particionales son nulas por incompletas y defectuosas. No se realiza previamente una división horizontal ni se fijan cuotas de participación, ni se han detallado cuales son las zonas comunes y privativas, ni se han establecido los estatutos que han de regir dicha comunidad. Dichas adjudicaciones son inútiles ya que no pueden acceder al Registro de la Propiedad y suponen la creación de una finca enclavada y obligarían a establecer servidumbres.

2.- Además, el cuaderno particional incurre en un error. Lo que en el catastro figura como aparcamiento y almacén, en realidad es la vivienda habilitada en la planta NUM000 tras las reformas que se hicieron y que fueron costeadas por los padres de los litigantes. La valoración pericial de EUROVAL contempla tal diferencia y distingue entre la vivienda de 111 m, que es la planta NUM001 y se valora en 60827,11 euros y la vivienda sita en la planta NUM000 (y que, según certificación catastral se destina a almacén y aparcamiento) y se valora en dicho informe como otros usos, en 44349,60 euros, y el valor del suelo restante se cifra en 17740 ,24 euros.

La contadora - partidora toma el primer valor (60827,11 euros) y malinterpreta que corresponde a la planta NUM000 y a la NUM001 . Atribuye erróneamente a la vivienda de la planta NUM000 un valor de 30413,55 euros, resultado de dividir entre dos los 60827,11 euros que equivocadamente entiende que es el valor total de la vivienda (cuando lo cierto es que, dicho informe valora en 60827,11 euros la vivienda de la planta NUM001 y en 44349,60 euros la planta NUM000 y el garaje). También adjudica el garaje por importe de 44349,60 euros, lo cual es un error pues ese es el valor total de la planta NUM000 en la que vive D. ª Tomás y el garaje (y que, según el catastro se destina a almacén y aparcamiento). De tal modo que estaría mal descrito tanto lo que se adjudica y lógicamente también son incorrectos los valores que dichas adjudicaciones tendrían. Lo único correcto es la adjudicación del terreno por importe de 17740,24 euros. Si el valor de la adjudicación a D. ª Tomás es incorrecta, ineludiblemente lo es también el de la otra parte, pues el cupo de su hermano, la planta, vivienda, no tiene un valor de 30413,55 euros, como señala la contadora, sino de 60827,11 euros.

3.- Error en la valoración de la prueba.

La juzgadora incurre en un grave error al valor la prueba practicada y desestimar la oposición al cuaderno particional presentada. Se trata de sola finca, compuesta por edificación y terreno, sin que se haya otorgado escritura de división horizontal. Correspondería a la contadora partidora comprobar la posibilidad legal de efectuar la división, que las fincas resultantes tendrían acceso al Registro de la Propiedad y al catastro, así como que tal división cumpliría con la normativa urbanística del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, y de no ser esto posible, proceder a la división horizontal, antes de hacer entrega de los cupos. No es admisible una solución que solamente exista en el cuaderno particional y que sea materialmente impracticable, contraria a la legalidad e incompleta, de forma que necesariamente aboque a las partes a un nuevo proceso judicial.

4.- Error en la apreciación de la prueba en la denegación de la pretensión de inclusión, como partida del pasivo, de la deuda frente a D. Pascual , por el importe de las obras realizadas a su costa, más la procedente actualización de su valor, en la vivienda sita en la DIRECCION000 , nº NUM002 . No valora en su conjunto toda la prueba practicada: sus padres consintieron que se realizaron en el bajo las obras a costa del hijo, lo hicieron constar en documento público, se llevaron a cabo, lo ratificaron los autores materiales de las misma.

5.- Subsidiariamente, la mano de obra ha de considerarse como una donación propter nuptias, conforme a lo dispuesto en el artículo 1336 del Código Civil.



SEGUNDO.- SOBRE LA INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 888 Y 1062 DEL CÓDIGO CIVIL Y EN EL ARTÍCULO 786 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . NULIDAD DEL LEGADO. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

1.- Normativa legal y doctrina jurisprudencial aplicable 1.1. Establece la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia: - En el artículo 273: ' El testador podrá hacer la partición de la herencia o realizar adjudicaciones de bienes y derechos determinados, sin perjuicio de las legítimas.' - En el artículo 275: ' Podrán ordenarse en testamento disposiciones particulares sobre la partición de la herencia que habrán de observarse al hacer la misma' En el Código Civil: - En el artículo 675: 'Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento.

El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley.' - En el artículo 888: 'Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer.' - En el artículo 1062: 'Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.' - En el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' 1. El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante ; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos. Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas.

2. Las operaciones divisorias deberán presentarse en el plazo máximo de dos meses desde que fueron iniciadas, y se contendrán en un escrito firmado por el contador, en el que se expresará: 1.º La relación de los bienes que formen el caudal partible.

2.º El avalúo de los comprendidos en esa relación.

3.º La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes.' 1.2. La regulación aplicable es la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia (LDCG), al tener la causante la vecindad civil gallega, y, en particular, los arts. 270 y ss., sin perjuicio de la aplicación supletoria de la normativa civil de acuerdo con el art. 1.3 de la citada Ley, y, por ende, de la doctrina jurisprudencial recaída en su interpretación, concretamente y respecto de la cuestión debatida, de los arts. 675 y 1.056 del Código Civil.

1.3. Al regular las fórmulas a través de las cuales puede hacerse la partición o, dicho de otra manera, las distintas formas de partición, el art. 270 de la LDCG alude en primer lugar a la realizada por el propio testador, ' en testamento u otro documento anterior o posterior a él'. Y el art. 273 distingue entre la partición propiamente dicha y la adjudicación o distribución de bienes concretos, cuando establece que el testador ' podrá hacer la partición de la herencia o realizar adjudicaciones de bienes y derechos determinados, sin perjuicio de las legítimas'. Junto a la partición strictu sensu y la adjudicación de bienes y derechos concretos, el art. 275 contempla la posibilidad de ordenar en testamento ' disposiciones particulares sobre la partición de la herencia que habrán de observarse al hacer la misma'.

1.4.- Ni la asignación de bienes o derechos aislados ni la existencia de instrucciones o normas sobre cómo hacerla constituyen una verdadera partición, aunque en todo caso conviene recordar que la voluntad del testador es la ley de la sucesión, ya sea porque decidió que los bienes pasasen inmediatamente al dominio de los herederos tras el fallecimiento (verdadera partición), ya porque quiso que determinados bienes o derechos fuesen para determinado heredero o legatario, ya porque pretendió establecer pautas o criterios sobre inventario, avalúo, liquidación y división distributivas (v.gr. el pago de la legítima en metálico), pero asignaciones o normas o reglas que, en tanto que reflejan la voluntad del testador para que, cuando se lleve a cabo la partición, deban seguirse dichos criterios y, además, esos bienes reseñados o adjudicados se adjudiquen en la forma dispuesta por el testador, resultan de obligado cumplimiento sea para los partícipes sea para el contador partidor.

Conforme al criterio interpretativo, expuesto en la sentencia de 28 de abril de 2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, aunque en el sistema sucesorio recogido en el Código Civil uno de los principios que lo rigen es la reconocida e indiscutible soberanía de la voluntad del testador en la disposición mortis causa de su patrimonio, verdadero fundamento de la sucesión testada que se basa en el principio de la propiedad privada y en el principio de la autonomía de la voluntad ambos reconocidos en la Constitución Española, artículo 33.1 y deducidos del artículo 658, primer párrafo, primer inciso del Código Civil , dicho principio no tiene un carácter absoluto, pues tiene el límite establecido a la facultad de dispones mortis causa, en el artículo 808 del expresado Código , que es la legitima, que es intangible cuantitativamente y cualitativamente, conforme añade el artículo 813.

En tal sentido, la sentencia número 395/2009 , de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 22 de mayo: ' La cuestión de derecho esencial, base jurídica del presente litigio, que se plantea a la Sala es la naturaleza y eficacia de las adjudicaciones de bienes que, a modo de normas particionales, hace el testador. La respuesta casacional se da en tres partes.

La primera, es la reconocida e indiscutible soberanía de la voluntad del testador en la disposición mortis causa de su patrimonio: es el verdadero fundamento de la sucesión testada que se basa en el principio de la propiedad privada en cuanto transmisible mortis causa y en el principio de la autonomía de la voluntad, ambos reconocidos en la Constitución Española, artículo 33 .1 y deducidos del artículo 658, primer párrafo, primer inciso, del Código civil . Lo que tiene el límite a la facultad de disponer mortis causa , establecido en el artículo 808 del Código civil que es la legítima, que es intangible cuantitativamente y cualitativamente, conforme añade el artículo 813 .

La segunda es que la partición es la división del patrimonio hereditario que puede ser hecha por el testador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1056, primer párrafo, del Código civil con lo que no extingue la comunidad hereditaria, sino que la evita. Lo que es distinto al caso en que ordena que determinado bien o que determinados bienes, muchos o pocos, se adjudiquen a unos u otros de sus herederos, incluyéndose en la porción que deba percibir cada uno de ellos (es el caso que contempla la sentencia de 7 de septiembre de 1998 ), por lo que se dará la comunidad hereditaria, que deberá dividirse por medio de la partición encomendada, en el caso presente, a un contador-partidor. Es decir, este caso no es una partición hecha por el testador.

La tercera, que es que estas disposiciones o adjudicaciones, verdaderas normas particionales, son obligatorias, de obligado cumplimiento, a salvo en todo caso las legítimas. Es decir, consecuencia de los puntos anteriores, se da la obligatoriedad de las disposiciones particionales del testador. Así se desprende de la sentencia de 25 de enero de 1971 y reitera la de 8 de marzo de 1989 que afirma, esta última, que las adjudicaciones deben respetarse dentro de los límites legales, aunque no se puedan calificar como partición, reservando la práctica de las operaciones particionales respecto de los demás bienes al contador- partidor nombrado de forma expresa.

Lo cual ya lo habían declarado las sentencias de 9 de marzo de 1961 y 15 de febrero de 1988 , que insisten en que las disposiciones del testador serán vinculantes en tanto en cuanto no perjudiquen la legítima.' 1.5.- La interpretación del testamento supone la reconstrucción de la voluntad del testador. El artículo 675 del Código Civil impone que el intérprete se limite al sentido literal cuando aparezca clara e indudable la voluntad del testador.

El contador partidor solo realiza el inventario si no estuviese ya formado anteriormente ( art. 785 en relación al 783 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en cuyo caso ha de respetarlo, lo mismo que lo dispuesto por el testador en su testamento, por ser la primera ley de su sucesión, incluidas la reglas para la partición que hubiese previsto, siempre sin que perjudiquen a las legítimas ( art. 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a cuyo objeto se le reconocen facultades interpretativas del testamento, incluso para subsanar o corregir ciertos defectos u omisiones, aunque no para decretar nulidades que solo corresponde a los tribunales 1.6. La partición no excluye que pueda llevarse a efecto mediante la transformación de la comunidad hereditaria en un condominio por cuotas proindivisas de la exclusiva titularidad de cada adjudicatario), pero ha de estar justificada.

1.7.- En materia de impugnación de la partición hereditaria, la jurisprudencia es unánime al proclamar el principio del 'favor partitionis' y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1996 dice que 'la jurisprudencia ha venido afirmando la necesidad de respetar el criterio de nuestro ordenamiento jurídico que resulta restrictivo en cuanto a la admisión de las pretensiones de invalidez de las particiones, tanto contractuales como las judiciales, como se deduce de los artículos 1056, 1057, 1079 y 1080 del Código Civil, para evitar situaciones que se presentan más complejas y con dificultades de realización práctica, de volver al estado de indivisión hereditaria ( sentencias de 17-4-1943, 17-3 y 5-10-1995, 25-2-1969 y 15-6-1982)'. En virtud del citado principio, el criterio que ha de presidir toda partición ha de tener como horizonte la conservación de la partición consistente en la necesidad de evitar por todos los medios posibles la nulidad, modificación o rescisión de las mismas debiendo apurar todos los recursos y soluciones para evitarlo 1.8. El art. 1062 del Código Civil , que ha de ponerse en relación con el art. 404 del mismo Código , tiende a procurar en las operaciones particionales la conservación de la cosa o bien que sea indivisible o desmerezca mucho por su división, de manera que cuando concurra esta condición de indivisibilidad, tanto real como jurídica, y siempre que ninguno de los herederos pida la venta de la cosa en pública subasta, podrá adjudicarse a uno de ellos, compensando a los otros por el exceso recibido con el dinero existente en la herencia. La norma contenida en el art. 1062, párrafo primero, a diferencia de la prevista en el párrafo segundo del mismo precepto, no tiene carácter imperativo sino facultativo, según se desprende del término 'podrá', de manera que, si bien el contador ha de procurar la adjudicación de la cosa indivisible a uno de los herederos, será siempre sobre la base de que ello sea posible y de que exista acuerdo, siquiera tácito, entre los coherederos sobre tal adjudicación, ya que esta regla opera supletoriamente y requiere para su aplicación el consentimiento de todos los coherederos ( art. 404 del Código Civil ), debiendo procederse, en otro caso y si no se logra el acuerdo, a la venta en pública subasta del bien con admisión de licitadores extraños, como señala una reiterada jurisprudencia interpretadora de los dos preceptos citados.

1.9.- Uno de los modos o formas a través de los cuales puede cristalizar tal facultad divisoria o extintiva de la comunidad, cuando el bien comunitario sea un edificio y así lo pida uno de los condueños, es mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, conforme autoriza el párrafo segundo del art. 401 del citado Código Civil.

1.10.- Tal y como señala la sentencia 303/2018 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 19 de septiembre: '

CUARTO.- Contenido y forma del cuaderno particional .- Confeccionar un cuaderno particional es una de las actividades jurídicas más complicadas que pueden darse en el ámbito civil. Son precisos importantes conocimientos de derecho civil sustantivo, tanto estatal como gallego, de derecho hipotecario, de legislación notarial, y de derecho tributario. Es por ello que el artículo 784.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil -al que remite el artículo 810.5 del mismo texto legal -, claramente difiere el nombramiento a 'abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia...'. La exigencia legislativa no es baladí, sino un fiel reflejo de la complejidad y laboriosidad que conlleva redactar un cuaderno particional, así como las labores complementarias aconsejables: hablar con todos los interesados personalmente para saber sus deseos y preferencias, conocer correctamente los bienes a partir (tanto desde el punto de vista jurídico como físico). Todo ello para poder lograr un documento que se acomode en todo lo posible a las preferencias de los excónyuges, y que a su vez cumpla adecuadamente con las exigencias de la legislación civil, notarial, hipotecaria y tributaria. No hacerlo así supone generar una solución jurídica inútil, cerrar en falso un problema, y a la postre un semillero de pleitos que consumirá el haber ganancial.

La finalidad del cuaderno particional confeccionado es que se protocolice notarialmente ( artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y que en base a esa escritura pública se pueda solicitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de los cambios de titularidad habidos en los bienes inmuebles. El cuaderno debe cumplir, además de lo normado en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con todos los requisitos de la legislación notarial, registral y tributaria.

Un cuaderno particional debe contener, cuando menos, las siguientes bases: 1º.- Deberá identificarse de forma completa a los interesados en esa partición, con mención del nombre, domicilio y número de documento nacional de identidad (por exigencias tributarias).

En el cuaderno presentado no se identifica a los excónyuges más allá de sus nombres. Ni domicilio (lo que pudiera afectar a su vecindad civil), ni número de identificación fiscal, por lo que pueden surgir problemas tributarios en cuanto a posibles trasvases de patrimonio. Incluso llama la atención que la contadora facilite todos sus datos profesionales, y no los mínimos datos de identificación de los interesados.

Es más, el nuevo párrafo 2º del artículo 254 de la Ley Hipotecaria , introducido por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de Noviembre dispone que 'no se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquéllos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen'. La ausencia de ese dato impediría el acceso de la escritura al Registro de la Propiedad.

2º.- Deberá mencionar cuándo se inició el régimen económico de gananciales, y cuándo finalizó. Solo de esa forma se podrá verificar que las compras que se dice efectuadas lo fueron dentro del período de vigencia del régimen mencionado. En el cuaderno presentado no se dice cuándo contrajeron matrimonio don Victorio y doña Patricia . Y se dice la fecha de la sentencia que declaró la disolución del matrimonio por divorcio, pero no la fecha de firmeza del pronunciamiento.

3º.- El cuaderno debe tener un cierto orden expositivo y formal. Se ha criticado que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene, a diferencia de la de 1881, mención alguna a la estructura que debe tener un inventario de bienes. Pero en este aspecto son concordes todos los tratadistas en que debe seguirse la forma que establecía en los artículos 1066 y 1067 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ; así como analógicamente lo normado en los artículos 1396 , 1397 y 1398 del Código Civil . Es decir, debe distinguirse entre un activo y un pasivo; y dentro de aquél deberán establecerse las pertinentes diferenciaciones entre metálico, valores, alhajas, semovientes, frutos, muebles, inmuebles, así como derechos y acciones. Y en el pasivo se incluirán todas las posibles deudas, con mención completa del origen, la cuantía y el acreedor.' 2.- Valoración concreta 2.1.- No se está ejerciendo la acción de inoficiosidad del legado, ni la acción de nulidad del mismo, sino una acción de división de herencia.

Es decir, si se pretende la declaración de nulidad de un legado, se debe ejercitar la acción correspondiente, exponiendo las razones y motivos para ello.

2.2.- Se comparte el criterio de la sentencia de instancia y se asumen los argumentos expuestos y jurisprudencia citada.

2.3.- El legado no perjudica los derechos hereditarios de su hermana. El mismo fue a cuenta de la legítima y el posible exceso de la misma a cuenta de la mejora.

2.4.- Aquí, la voluntad de la causante, D. ª Lorena , ha sido perfectamente clara al expresar cómo proceder con el legado. No hay la más mínima duda de cuál era la voluntad de Dª Lorena al respecto de este legado.

En realidad no hay nada que interpretar.

No se oculta a la sala la problemática adjudicación del piso a través del legado y las posibles soluciones adecuadas al cumplimiento de toda la regulación que incida sobre la vivienda en su conjunto, pero lo que no se puede es anular la voluntad de la testadora en el curso de este procedimiento.

Otra cosa distinta sería la materialización de ese legado con todas las dificultades que lleva consigo: las derivadas de la normativa urbanística o régimen de la propiedad en común o horizontal y aún la posible constitución de servidumbres. Si se ajustan o no a la legalidad requiere que así se declare a través de las acciones pertinentes, si no existe acuerdo. De 'facto', la vivienda se usa como una finca dividida entre dos usuarios.

2.5.- Existe proindiviso cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece a varias personas. No se concreta en una parte exacta de la vivienda, sino en una cuota abstracta sobre la vivienda. Esa cuota abstracta o ideal es el porcentaje que nos pertenece en la propiedad del bien o derecho.

En el presente caso, la atribución no es una cuota abstracta o ideal sino que se ha determinado que parte de la vivienda. Ello, no impide que se pueda concretar que parte de la misma le corresponde a cada uno de los coherederos.



TERCERO.- SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN PERICIAL DE LA FINCA, VIVIENDA Y, EN CONSECUENCIA, EN EL CUADERNO PARTICIONAL 1. - El artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: « En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ».

En la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se precisa, en cuanto al principio dispositivo, que se atribuye a quienes creen necesitar tutela la carga de pedirla y de determinarla con suficiente precisión - además de alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela-, dado que el tribunal no está gravado con el deber y la responsabilidad de decidir cual, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda en el caso. Ese principio aparece reflejado en el artículo 216 de la Ley, en cuanto impone a los tribunales civiles decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

Sobre el objeto de la apelación, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia.

Los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur) Así, se pronuncia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por ejemplo: - En la de fecha 30 de enero de 2007, que afirma: ' Como dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, en recurso 140/1995 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil «, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que «el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico», aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -« pendente apellatione, nihil innovetur-». No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la «mutatio libelli». En la misma línea discursiva esta Sala, (Sentencia de 7 de junio de 2002 , entre otras), ha señalado que «cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada ( S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 ), sin que al amparo del art. 862, 3º LECiv quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio ( S. 21 noviembre 1963)». También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000 , 31 de julio de 2000 , en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación '.

- En la de fecha 1 de octubre de 2012, la cual dice: ' El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, ... en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur ... y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , 'ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior' , por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas. ' 2.- Dicha cuestión se ha planteado por primera vez en el recurso de apelación. No ha sido objeto del escrito de impugnación del cuaderno particional formulado por D. ª Ascension . Nada se resuelve en la sentencia sobre ello. Tampoco se solicitó aclaración o complemento de la sentencia para que se solventase una posible omisión o incongruencia omisiva.

En consecuencia, conforme a la doctrina expuesta, tal alegación es extemporánea. Es una cuestión nueva.

Supondría una clara indefensión para la parte adversa. No procede resolver sobre la misma.



CUARTO.- SOBRE LA INCLUSIÓN EN EL PASIVO DEL CAUDAL HEREDITARIO DE UNA DEUDA A FAVOR DE D.

Pascual POR LA REALIZACIÓN DE UNAS OBRAS EN LA VIVIENDA SITA EN LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM002 , DE SANTIAGO DE COMPOSTELA.

1.- Se comparte el criterio de la sentencia de instancia y nos remitimos a sus argumentos.

2.- Existe una correcta valoración de la prueba.

3.- No resulta acreditado que D. Pascual hubiese abonado importe alguno ni por la mano de obra ni por los materiales.

4.- Los testamentos otorgados por los padres de las partes en fecha 10 de abril de 1997, lo único que acreditarían es que se autorizaba a D. Pascual a ejecutar obras de mejora, reparación o conservación en la finca, a su costa. Ello no acredita, por si misma, que D. Pascual hubiese realizado las obras y las hubiese abonado. Es la correcta interpretación de dicha cláusula.

5.- Conforme a las facturas obrantes en los folios 149 a 156 y 370 a 374, la testifical de D. Cecilio , los padres de los litigantes adquirieron los materiales que se emplearon para las obras de reforma y acondicionamiento de la planta NUM000 , habiendo concertado para ellos dos préstamos con Caixa Galicia.

6.- La obra fue realizada por los cuñados de D. Pascual , de forma gratuita. D. Cecilio y su mujer ayudaron a la obra.

7.- En cuanto al informe pericial de D. Feliciano , no aporta documentación alguna, se basó en las manifestaciones de D. Pascual . El perito afirmó que Pascual que el informe lo emitió por manifestaciones de la parte impugnante. Indicó que la mano de obra representaba un 70% del valor de la ejecución material de la obra.

8,- En cuanto a la testifical de D. ª Estibaliz se ha de tener en cuenta que es la esposa de D. Pascual . Indicó que sus hermanos le ayudaron a hacer la obra y no le cobraron nada; fue un regalo de boda. Indicó que sus suegros ayudaron en la obra y D. Cecilio se encargó de los pedidos y traer materiales.

9.- En cuanto a la petición subsidiaria del reconocimiento del crédito de un 70% como valor de la mano de obra ejecutada, también debe desestimarse. La realización de una obra por terceros no otorga ningún derecho de crédito a D. Pascual , máxime cuando fue un trabajo realizado gratuitamente.

10.- En cuanto a la petición derivada de una posible existencia de una donación propter nuptias y, consecuentemente la existencia de enriquecimiento injusto a costa de D. Pascual y la existencia del derecho de crédito de los mismos: a) Es una cuestión extemporánea y nueva, planteada en el recurso de apelación. Nos remitimos a la jurisprudencia ya expuesta sobre tales cuestiones.

b) En todo caso, insistir que ningún derecho ostenta D. Pascual por un trabajo no realizado por el mismo ni tampoco abonado por el mismo.

c) En tercer lugar, los regalos de boda no son bienes gananciales al efectuarse antes de contraer matrimonio y no haberse constituido el régimen económico matrimonial.



QUINTO.- COSTAS PROCESALES Las costas de los recursos, que se desestiman, se imponen a las partes apelantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).



SEXTO.- DEPÓSITO DEL RECURSO Se dispone la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Mónica Adriana Vieites León, en nombre y representación de D. ª Ascension , y la procuradora de los tribunales D. ª Susana Sánchez Barreiro, en nombre y representación de D. Pascual , contra la sentencia número 90/2018, de fecha 18 de octubre de 2018, dictada en el procedimiento de división de herencia número 386/2014, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela, y, en consecuencia confirmamos todos sus pronunciamientos.

Las costas de los recursos se imponen a las partes apelantes.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se hace constar que se firma esta resolución con arreglo a lo expuesto en el último Antecedente de Hecho.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.