Sentencia CIVIL Nº 234/2022, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 273/2021 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000234/2022

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ

Magistrados:

Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

En Zaragoza, a 29 de julio de 2022.

La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000273/2021, derivado del Procedimiento Ordinario nº 0000882/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ZARAGOZA ; siendo parte apelante, la demandante UTE OBSERVATORIO ASTROFISICO DE JAVALAMBRE,representada por el Procurador D. LUIS IGNACIO ORTEGA ALCUBIERRE y asistida por el Letrado D. CLEMENTE SÁNCHEZ-GARNICA GÓMEZ, y parte apelada, la demandada FUNDACION CENTRO DE ESTUDIOS DE FISICA DELCOSMOS DE ARAGON (CEFCA),representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGON.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 03 de febrero del 2021, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000882/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Luis Ignacio Ortega Alcubierre en representación de U.T.E. OBSERVATORIO ASTROFÍSICO DE JAVALAMBRE (UTE OAJ) frente FUNDACION CENTRO DE ESTUDIOS DE FÍSICA DEL COSMOS DE ARAGÓN (CEFCA), representada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón y en consecuencia ABSUELVO a dicha parte demandada de la pretensión frente a ella formulada. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante UTE OBSERVATORIO ASTROFISICO DE JAVALAMBRE.

CUARTO.-La parte apelada, FUNDACION CENTRO DE ESTUDIOS DE FISICA DELCOSMOS DE ARAGON (CEFCA), evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Cuarta, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000273/2021, habiéndose señalado el día 14 de enero de 2022 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

A)Antecedentes del litigio

PRIMERO.-Por la entidad UTE OBSERVATORIO ASTROFÍSICO DE JAVALAMBRE, abreviadamente UTE OAJ -integrada por las empresas TORRESCAMARA Y CIA DE OBRAS, S.A. y ADVENCED MECHANICAL OPTICAL SYSTEMS (AMOS)- se interpuso demanda de juicio ordinario frente a la Fundación Centro de Estudios de Física del Cosmos de Aragón (CEFCA) de reclamación de cantidad de 1.533.854,92 euros más IVA, por los conceptos de revisión de precios, 303.835,77 €; exceso de obra ejecutada, 227.077,17 €; y mayor estancia en la obra, 1.002.941,98 €.

Fundamentaba la UTE OAJ su demanda de reclamación de cantidad en el retraso en la aprobación del Proyecto de Arquitectura y programas de trabajo y en las prórrogas de ejecución contrato aprobadas por la demandada ninguna imputable al contratista que han supuesto una mayor estancia en la obra, en la obligación de abonar la totalidad de la obra ejecutada no certificada y revisión de precios pactada contractualmente.

SEGUNDO.- El Centro de Estudios de Física del Cosmos de Aragón se opuso a la demanda. En el escrito de contestación se resaltaba que (i) el objeto del contrato estaba definido en la convocatoria pública del contrato, mediante un documento denominado 'documento descriptivo' del contrato que integraría con posterioridad el contrato. (ii) Que tal documento solo era susceptible de mejoras en la oferta de contratación del futuro adjudicatorio (iii) Los elementos esenciales del contrato serían 1) el diseño, construcción e instalación del Telescopio de Grau Campo, 2) lo mismo del Telescopio de Grau Campo (T80) y las instalaciones que la albergarían, y 3) la construcción del edificio central y servicios e infraestructuras. (iv) La ubicación del observatorio se debía realizar en el Pico del Buitre, a 1957 metros de altitud, lugar particularmente inhóspito, (v) El precio de la licitación era, sin IVA, de 13750000 € (15950000 euros con IVA), que se consideraba como precio cerrado, siquiera sometidos a la revisión prevenida en el documento descriptivo, y (v) el plazo de ejecución era de 26 semanas desde la firma del contrato para la redacción del proyecto y 105 semanas para la ejecución de la obra.

TERCERO.- Se relata en la contestación a la demanda que dadas las singularidades del proyecto, conforme al art. 164 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre la adjudicación se realizaría mediante la forma de contratación del 'diálogo competitivo', que permitiría, a través de un diálogo con los candidatos seleccionados, la definición de los parámetros básicos objeto del expediente, adjudicándose a la UTE demandante por un precio de 15.312.000, IVA incluido.

La contratación se formalizó el día 22 de marzo de 2010, considerando la demandada que desde ese momento pasaba el contrato a regirse por las normas civiles, carente ya el comitente de las facultades de autotutela propias de la Administración, convirtiéndose en un sujeto de derecho privado más. Se precisará además que el contratista, la UTE, en ese diálogo, redujo su propuesta respecto al tiempo de ejecución en 5 semanas, reduciendo el total a 100.

CUARTO.- Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Zaragoza se desestimó la demanda. En el cuarto fundamento de derecho se afirma que '... el contrato quedó liquidado en septiembre de 2016, que a tal efecto se libró la certificación 69 y que en consecuencia se solicitó la devolución de la fianza civil. No es razonable afirmar que todos los retrasos y demoras fueran exclusivamente imputables a CEFCA. La realidad de la complejidad del proyecto, la colaboración entre ambas partes, las dificultades técnicas surgidas no fueron ajenos a UTE, hubo retrasos y defectos también a ella imputables, que se fueron solventando con la colaboración entre ambas partes y que es ello lo que hace entendible que en su momento las partes decidieran dar por liquidada la obra, compensando lo que cada una podía reclamar frente a la otra'.

La sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional desestima la demanda, considerando en general que la mayoría de retrasos no son imputables al comitente (CEFCA), aunque hubiera autorizado algunas prórrogas y en concreto atendiendo, en síntesis, a 1) la propuesta respecto de la CFO ya lo era como 'liquidación', y que tuvo que mediar una medición, sin que la UTE, en su propuesta (doc. nº 12 de la demanda) hiciera salvedad alguna, 2) que la aceptación de las prórrogas por CEFCA no implica que asumiera responsabilidad por las mismas, y que los plazos y retrasos fuera de esas prórrogas carecen de toda explicación: ' sin que nada se haya alegado al respecto por la parte actora en cuanto al motivo' de esa duración extra fuera de las cuatro prórrogas concedidas, 3) la actitud de la UTE en cuanto a la reclamación de la devolución de las fianzas, anterior a la presentación de la certificación y factura final' y que la fianza de la obra civil se devolvió lo que, en el parecer de la instancia, es revelador que la voluntad del contratista, conforme además a las previsiones contractuales, de que la CFO tuviera un alcance liquidatorio, 4) que una de las entidades integrantes de la UTE, AMOS, ha dado por liquidado el contrato (doc.17 de la contestación), 5) el resultado de las pruebas testificales (el directos de la obra, Ezequias, el director entonces de CEFCA, Sr. Justiniano) en favor de ese carácter liquidatorio, o en contra (el gerente de la UTE, Sr. Nicanor), testimonios que valorados en conjunto llevan al juez de instancia de que esa CFO, la certificación 69 tuvo un alcance liquidatorio, pendiente ya solo el plazo de garantía.

QUINTO..- Disconforme con dicha sentencia la representación procesal de la UTE OBSERVATORIO ASTROFÍSICO DE JAVALAMBRE interpuso recurso de apelación solicitando su anulación y la estimación de la demanda, previa anulación de la declaración del Testigo-Perito D. Sergio por considerar que actúa en nombre y representación de la demandada.

B) El contrato a precio cerrado

SEXTO.- Este tipo de contrato, con carácter general y de conformidad con lo establecido en el artículo 1544 del Código Civil, consiste en asumir una de las partes la obligación de ejecutar una obra, a cambio de un precio cierto. Reside, su característica esencial, en el resultado que se produce, constituyéndose en el objeto de la obligación. De ahí que la jurisprudencia señale ( Sentencia Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997), que el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado necesariamente requiere la satisfacción del interés del acreedor.

La singularidad de este contrato, en el ámbito del Derecho Privado, es la habitual tensión que se produce entre la regla general de la inmodificabilidad de lo pactado, es decir, aplicación de la regla de pacta sunt servanda, y las exigencias del contratista para las realizaciones de revisiones como consecuencia de alteraciones producidas, en el curso de la ejecución del contrato. Dado que estamos ante un contrato de resultado, se entiende que han de ejecutarse las prestaciones del contratista a su riesgo y ventura, es decir, que cuando se fija un precio alzado, aún teniendo en cuenta la singular y especial dificultad de ejecutar la obra pactada, cualquier alteración es un riesgo económico de éste. Salvo que se haya expresamente pactado, en base a la autonomía de la voluntad, las medidas oportunas de reajuste a esas alteraciones sobrevenidas que tiendan a restaurar el equilibrio que debe existir en las prestaciones recíprocas. Esta posible alteración viene regulada en el artículo 1593 del Código Civil que claramente se inclina, en defecto de pacto, por la invariabilidad del precio de la obra, de modo que se entiende, por la doctrina, que ha de quedar insensible a los eventuales aumentos de costes para el contratista, con la excepción de que se haya producido algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario.

Este criterio de la invariabilidad del precio, obviamente, se reitera unánimemente por la jurisprudencia, aunque lo excluye cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto definitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la oportuna autorización del dueño de la obra. Y aquí, recordar, una vez más, que el contratista no ejecutaba un proyecto elaborado por un técnico a encargo del comitente, sino su propio proyecto, pues la confección y redacción del mismo formaba parte del encargo. El referente es, se reitera también una vez más, la memoria o documento descriptivo y la oferta del contratista.

Desde el punto de vista del derecho privado un contrato a 'precio cerrado' supone, como se ha dicho, que el contratista asume el riesgo y ventura de la medición. Es decir, la circunstancia de que la ejecución material conlleve más o menos unidades de obra respecto a las proyectadas no supone el derecho, ni del comitente a reducir el precio (si se han ejecutado menos unidades de obra) ni del contratista si se han ejecutado más a la elevación del precio. Obras que tengan cierta dificultad técnica solo pueden ser contratadas por contratistas que tengan una gran capacidad técnica, necesaria para evaluar el verdadero alcance de ejecución material del proyecto. Por tanto solo una modificación de este último a instancias del comitente justifica un derecho del contratista a cambiar el precio.

La STS de 22 de julio de 2013 (ROJ STS 6554/2013) analizará las distintas formas que en el derecho privado pueden utilizarse para determinar el precio de la obra, bien a tanto alzado bien por unidades de obra ejecutadas: el precio bajo la modalidad de alzada queda determinada y global para la ejecución de la obra en su totalidad, mientras que en el determinado por unidades de medida suele quedar abierto a los precios de referencia del mercado en el momento de su ejecución.

Para un contrato de obra a 'precio cerrado' la STS de 12 de julio de 2012 (ROJ STS 5051/2012) excluye que el silencio del comitente pueda interpretarse como aceptación de las modificaciones realizadas por el contratista, debiendo someterse al procedimiento pactado para modificar el contrato. La STS de 20 de abril de 2009 (ROJ STS 2367/2009), también para un contrato a precio cerrado 'se reconocerá que (i) salvo pacto en contrario, no se puede pedir aumento de obra aunque se hayan encarecido jornales y materiales, pues el principio general es que el riesgo y ventura se asume por el contratista, y (ii) que solo el ejercicio del ius variandi por el propietario que conlleve un cambio del plano, autorizado por el comitente, el contratista tiene derecho a un aumento del precio.

Y la STS de 3 de junio de 2016 (ROJ STS 2610/2016) advertirá que los contratos a 'precio cerrado' deben interpretarse en el sentido de que el promotor no debe soportar cambios de proyecto que supongan incrementos de coste no aceptados por él.

Un ejemplo del incorrecto planteamiento jurídico lo participaría el mismo director técnico de la obra, que explicando en el juicio la operatividad del contrato precisó a modo de ejemplo que si en el proyecto se contenía una determinada previsión de los metros cúbicos de cemento para ejecutar una zapata, si luego en ejecución de la obra se necesitaban de manera efectiva más metros cúbicos, esa diferencia debería abonarse al contratista.

Pero eso no es lo pertinente en un contrato a 'precio cerrado', en el que el riesgo y ventura de la medición corre a cargo del contratista. Menos si el proyecto lo ha elaborado el mismo contratista. Respuesta que abre un interrogante sobre cómo se pudo certificar la obra ejecutada.

No otras conclusiones se alcanzarían en el contrato a precio cerrado desde su consideración administrativa.

En el contrato administrativo de obras ' a tanto alzado', en su modalidad de precio cerrado, el proyecto, aprobado por el órgano de contratación, delimita o constriñe el objeto de la prestación. Los aumentos de obra por causas imprevisibles del proyecto, impuestos por la Administración contratante, y que no sean errores, defectos o deficiencias del proyecto, debe reconducirse a las valoraciones objetivas que correspondan a través del procedimiento de modificación del contrato que establece la legislación de contratos del sector público.

La prestación contractual, en el contrato administrativo de obras a precio cerrado, se configura como una prestación de resultado en la cual el riesgo y ventura en su ejecución se trasladan íntegramente al contratista; pues, como indica la STS de 10 de octubre de 2003, el contrato por ajuste alzado supone para el constructor la exigencia de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra, y apreciar la posibilidad de eventualidades e imprevistos que pueden aparecer en el transcurso de la misma, y que debe asumir. En el que, únicamente quedan a salvo del contrato las modificaciones que vengan impuestas por la Administración. De donde se infiere, que el verdadero problema en interpretación jurídica, de esta nueva modalidad de contrato a tanto alzado, consiste en determinar cuándo una modificación, o alteración, del contrato se debe a omisiones o deficiencias del proyecto, y cuándo a imposiciones de la propia Administración contratante. Y es esta una cuestión de prueba estricta en cada caso.

La Ley de contratos del Sector Público, establece de forma clara y tajante, el principio de invariabilidad del precio, cuando dispone que el precio ofertado por el adjudicatario se mantendrá invariable, no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto.

Esta previsión legal trae causa y encuentra su justificación en el derecho que asiste al licitador de comprobar la adecuación del proyecto a la realidad de la obra, en la posibilidad de ofertar variantes, y en la obligación del órgano de contratación de garantizar a los interesados el acceso al terreno donde se ubicarán las obras, a fin de que puedan realizar sobre el mismo las comprobaciones que consideren oportunas con suficiente antelación a la fecha límite de presentación de ofertas.

El principio de invariabilidad del precio admite y conoce, como única excepción, los supuestos de ejercicio de la potestad de modificación del contrato, y ejercerse conforme al procedimiento establecido en la propia norma.

Conviene recordar que la LCSP, al regular la modificación del contrato en el artículo 202 -y de forma más pormenorizada en cada uno de los contratos administrativos típicos regulados en el Libro Segundo de la ley- eliminó la posibilidad de modificar los contratos por necesidades nuevas, y matizó la posibilidad de modificación en los supuestos de causas imprevistas.

Únicamente se admitían las causas imprevistas, en los supuestos en que así estuviese previsto en los pliegos, y siempre que no se tratase de condiciones esenciales del contrato.

Es cierto, sin embargo, que el artículo 216.2 LCSP, cuando definía el sistema de retribución a tanto alzado en su modalidad de precio cerrado, admitía la modificación por necesidades nuevas cuando establecía que:

'el precio ofertado por el adjudicatario se mantendrá invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir deficiencias u omisiones del proyecto sometido a licitación. Esta disposición no obsta al derecho del contratista a ser indemnizado por las modificaciones del contrato que se acuerden conforme a lo previsto en el artículo 217 con el fin de atender nuevas necesidades o de incorporar nuevas funcionalidades a la obra'

Este artículo, al contradecir la tesis general derivada del artículo 202 y concordantes de la LCSP, fue corregido, en la Disposición Final Decimosexta 17 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, para que no quedara fuera del alcance del régimen de las modificaciones de los contratos, tal y como se establecía en la propia ley.

De manera que las modificaciones de un contrato administrativo de obras ' a tanto alzado', en su modalidad de precio cerrado, por deficiencias previsibles del proyecto, corren a cargo y cuenta del contratista, y las no previsibles en el proyecto (causas imprevistas), impuestas por el órgano de contratación, deben acreditarse y tramitarse conforme a lo dispuesto en el TRLCSP (o en su caso en la LCSP), y formalizarse mediante un expediente de modificación del contrato.

En el presente contrato la cláusula 3.6.15 del documento descriptivo (que forma parte del mismo) admite la modificación o incorporación de nuevas unidades de obra para atender a necesidades nuevas o incorporar nuevas funcionalidades a la obra no previstas inicialmente, exclusivamente mediante el correspondiente expediente de modificación del contrato.

Es de interés poner de manifiesto que, a diferencia del régimen civil del contrato a tanto alzado, en el contrato administrativo de obras ' a tanto alzado', en su modalidad de precio cerrado, no cabe la autorización verbal o tácita de la modificación del contrato.

En definitiva, solo cabe el abono del precio de aquellas modificaciones por causas no previstas, y, en consecuencia, no contempladas en el proyecto, que además no puedan calificarse como defectos o deficiencias del proyecto, y que obedezcan a imposiciones de la Administración contratante, y que estén autorizadas por el órgano de contratación, en las condiciones y con los requisitos que se establecen en la legislación de contratos del sector público

SÉPTIMO.- Las singularidades del caso son, en este contrato de precio cerrado.

(i)que el proyecto se confecciona por el propio contratista, por lo que las deficiencias o imprecisiones en el mismo no justifican el derecho a un aumento del precio, (3.1.5)

(ii)que el contrato tiene un evidente sesgo administrativo y contiene (3.5.4 de las condiciones del proceso de licitación) un concepto propio del derecho administrativo, la 'revisión de precios' (3.5.4) que no se explica ni en las condiciones del proceso de contratación ni en el mismo contrato (cláusula séptima) porqué o cuando procede la revisión de precios

(iii)que el referente de las obligaciones del contratista no es el proyecto (cuya elaboración es a cargo del mismo contratista), sino el Documento descriptivo y la oferta del contratista y, por ello,

(iv) lo que daría en un contrato a precio cerrado derecho del contratista a reclamar otro precio no es que la ejecución material de más unidades de obra sino que (3.6.15) cuando hay que modificar el contrato para atender a necesidades nuevas o incorporar nuevas funcionalidades a la obra no previstas inicialmente. Pero no previstas, no en el proyecto sino en el Documento descriptivo y en la oferta del adjudicatario, y ya en fin

(v)que la recepción y liquidación de las obras se sujetan al 'ar.218 LCSP y a los arts 108 y 163 y siguientes del RGLCAP'.

Estos principios resultan de la reglamentación del contrato y del documento descriptivo, que forma parte del contrato (claúsula undécima), como lo será también la 'oferta final' del contratista (la misma cláusula undécima). Y así,

1)El resultado que debe alcanzar el contratista, está conformado por, de acuerdo a la cláusula primera del contrato, 'la redacción del proyecto, diseño y construcción del Observatorio Astrofísico de Javalambre', y ello, 'con estricta sujeción al Documento Descriptivo'. En este documento el primer referente de la obligación del contrato.

Y el párrafo segundo de la misma cláusula se previene el 'carácter contractual (de) la oferta presentada por la contratista en todo lo referente a mejoras propuestas u otros aspectos que puedan influir en la ejecución del contrato y especialmente aquellas que, según los criterios de valoración establecidos en el Documento Descriptivo, hayan determinado su ejecución'.

2) Los pagos al contratista (cláusula segunda y 3.5 del D.D) introducen un elemento distorsionante cuando advierte que los pagos a cuanto lo serán ' de los trabajos que realmente se hayan ejecutado', cláusula que no está destinada a desnaturalizar el carácter 'cerrado' del precio, de suerte que el precio resulte de las unidades de obra ejecutadas (lo que vaciaría de contenido el carácter cerrado del precio), sino fijar un referente de 'pagos a cuenta', que debe quedar sometido, como la cláusula segunda establece, 'con sujeción al contrato formalizado, con arreglo al precio cerrado convenido y conforme a las certificaciones a la obra ejecutada durante los periodos correspondientes'. Es decir que prevaleciendo ese carácter cerrado del precio, las mayores unidades de obra que exija la ejecución de una partida no justifican el derecho a un mayor precio: ese es, se reitera otra vez, el riesgo y ventura para el contratista de un precio cerrado, pues por el principio de invariabilidad del precio.

3) El 'sesgo' administrativo del contrato, sin perjuicio de lo que más adelante se precisará, se expresa también en

3.1 la previsión contractual de que se haga una revisión de precios (3.5.4 del D.D). Se contempla la forma de su cálculo pero no se explica qué genera el derecho a la revisión de precios.

3.2 el contrato contempla la posibilidad de su modificación, pero bien se advertirá que nunca se podrá modificar para corregir deficiencias u omisiones del proyecto. El referente es, otra vez, el documento descriptivo y la oferta del adjudicatario, y no el proyecto, cuya ejecución es parte de la obligación del resultado. No se puede buscar, como hace la demandante, en el proyecto justificación de un mayor precio. Y se anticipa con contundencia que aunque el proyecto que debe realizar el contratista obtenga la conformidad del comitente, tal conformidad no excluye la responsabilidad del contratista con las deficiencias, imprecisiones o inexactitudes del proyecto, de modo que aquella conformidad pueda operar como excepción al principio de invariabilidad del precio.

3.3 el tercer sesgo administrativo del contrato se encuentra, por más que se afirme su sometimiento al derecho privado, el que, la recepción y la liquidación de las obras, se someten al derecho material administrativo: 'se regularán conforme a lo dispuesto en el art.218 LCSP y en el artículo 218 LCSP y en los artículos 108 y 163 y siguientes del RGLCDP'. Contendrá una relevante importancia a la hora de determinar las consecuencias del certificado final de obra (CCFO).

C) El ámbito del recurso de apelación

OCTAVO.- A este tribunal le parece conveniente realizar una previa precisión sobre el recurso de apelación.

Este medio impugnatorio conforma un recurso ordinario y devolutivo. Lo primero supone que los medios impugnatorios no están tasados. Antes al contrario el recurso de apelación es un recurso de plena jurisdicción ( art. 456 LEC), en el que, a través de ese sistema impugnatorio el tribunal de apelación subingresa en la posición del tribunal del primer grado jurisdiccional, con las mismas facultades que el mismo, con solo dos límites: la sentencia de segunda instancia no puede operar en perjuicio del apelante, y la segunda que el objeto de la apelación no puede extenderse más allá de lo que las partes acepten. Pero respetado esos límites el tribunal del segundo grado jurisdiccional puede afrontar el objeto litigioso con la misma libertad que el tribunal de la primera instancia.

Presupuesto lo anterior no es discutible que este tribunal de segundo grado pueda realizar la pertinente valoración de la prueba, siendo conveniente matizar con relación a las alegaciones previas (i) y (ii) del recurso que la sentencia de instancia no ha atendido para nada al informe pericial que no se admitió y no invoca expresamente el testimonio del Sr. Sergio, y si bien sí que se invoca el testimonio del Sr. Justiniano, el juez de primera instancia conocía el vínculo que tuvo con el CEFCA. Con todo, y sin perjuicio de que se atienda a alguno de los testimonios, este Tribunal resolverá sobre todo en atención al informe pericial precisamente de la parte recurrente, en conexión con la naturaleza y régimen jurídico del contrato, que vinculaba a las partes.

D) Régimen jurídico del contrato en el caso concreto.

NOVENO.- Una de las peculiaridades más relevantes del contrato es que aunque se afirme, en términos no discutidos, que así como la fase de preparación y de contratación quedó sometida a las normas de derecho administrativo que regula la contratación en el sector público, luego, por el contrario, su ejecución queda sometida al derecho privado, este último aserto, sin ser incorrecto, debe ser objeto de una profunda matización en la medida en la que tanto en el documento descriptivo, que se integra en el mismo contrato, como en el propio contrato hay una continua remisión a la normativa sectorial administrativa para fases importantísimas de la dinámica del cumplimiento del contrato, como serán, a modo de ejemplo y con incidencia en lo que es objeto del litigio,

1) las obligaciones del contratista en supuestos de subcontratación, que es posible 'con los requisitos y alcance que establece el artículo 210 de la LCSP', precepto que en esa materia es invocada para fijar los requisitos de admisibilidad de dicha subcontratación ( art.210.2.a) LCSP), con subordenación a los arts. 210 y 211 de la LCSP. (3.5.2.3 de la DD)

2) Los daños a terceros causados en ejecución del contrato se remiten al régimen del art. 198 LCSP (3.5.2.8 DD).

3) aunque la revisión de precios (3.5.4 DD) no lo invoque, y ser la misma una previsión ajena al contrato privado de obra a precio cerrado, la misma resulta de los arts 77 a 82 de la Ley 30/2007, y se está refiriendo a la 'estructura de los costes de las prestaciones' ( art.78.1 Ley 30/2007)

4) en sede de ejecución (3.6 DD), la necesidad de que el proyecto se presente al comitente conforme al art.108.3 LCSP. Importa destacar que el precepto, que se refiere a supuestos excepcionales de elaboración del proyecto por el contratista, como es el caso, no conlleva que la administración, aquí comitente, haga suyo ni sane con su aprobación las deficiencias del proyecto, como dejará claro el apartado 3.5.2.2 del DD cuando mantiene en todo caso la responsabilidad del contratista por los perjuicios que se causen al comitente, al CEFCA, en lo que aquí interesa, deficiencias o 'insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales...en que en el mismo hayan incurrido'.

5) La potencial figura del 'responsable del contrato', que se ajusta al art. 41 LCSP (3.6.3 de la DD).

6) El programa del trabajo, que se remite el art. 144 RGLP (3.6.10 DD).

7) Las penalidades por mora o retraso del que se difieren a los ' artículos 196 a 198 LCSP y 98 y 100 del RGLCAP' (3.6.13 del DD), y ya, por último dos últimas características esenciales para lo que ahora se discute, a saber,

8) la modificación del contrato (3.6.15) en el que se reitera que es precio cerrado, y se previene, (i) que las modificaciones necesarias para subsanar diferencias en el proyecto, no son abonables, (ii). Para atender necesidades nuevas o nuevas funcionalidades es necesario un modificado del contrato, que de conllevar solo más unidades de obra ya valoradas se procederá, tras su ejecución, a su pago, y de suponer obra no valorada previamente, hace necesaria su cuantificación que debe ser aceptada, y

9)la recepción y liquidación quedan completamente sometidas al derecho administrativo de los contratos del sector público: 'a lo dispuesto en el artículo 218 LCSP y en los artículos 108 y 163 y siguientes del RGLCAP' (3.7 de la MD).

Más que un contrato sometido en fase de ejecución el derecho privado es un contrato sometido en tal fase al derecho material administrativo la contratación pública, pero a enjuiciar en la jurisdicción civil.

E) Las partidas que se reclaman.

E.1 los mayores días de estancia derivados de las prórrogas autorizadas.

DÉCIMO.- En la demanda se remite en globo al informe pericial que explicaría las razones que fundan las partidas reclamadas.

Así resulta que las prórrogas autorizadas, según el propio relato del informe pericial obedecen, en la mayoría de los casos, a aspectos de incumbencia de la propia UTE, a uno u otro de sus integrantes: para el T250, ET250 y Dome ET250, probado del espejo principal (complejidad para encontrar proveedores), diseño preliminar al T250, cambio del subcontratista del espejo, incidencia del telescopio en la obra civil (problema interno de la UTE), a las condiciones climatológicas del lugar (aspecto absolutamente previsible para quien hace una oferta), cambio de subcontratista que incumple, etc.

Lo mismo acaece en la segunda prórroga, (8 meses): 'el contratista hace hincapié, de nuevo, en que los diseños de este contrato han exigido desarrollos únicos y las fases de diseño están sujetas a imprevistos'. Cuando se hizo la oferta por la UTE esas peculiaridades las tuvo que tener en cuenta. Como se reconocerá en el mismo informe, respecto a la plataforma elevadora, que su diseño estaba íntimamente relacionada con los diseños finales del telescopio. Problema o aspecto interno entre los integrantes de la UTE.

Lo mismo cabe decir de la tercer prórroga, cuyo origen se centra en un cambio de subcontratista para la plataforma del telescopio T250, pues el CEFCD exigió un 'cambio de subcontratista motivado por la falta de compromiso y de seguridad del diseño realizado por la empresa a la que se había encargado el desarrollo'.

O ya la última prórroga, la cuarta (60 días) que, sin más se fundan en que hay que complementar alguna de las pruebas finales que certifiquen la consecución de los parámetros operacionales de diseño. Ello suponía un incremento en la estancia de la obra de 30,34 meses.

Ciertamente esas prórrogas están aprobadas, pero como de forma verosímil se testificó en el juicio las prórrogas estaban fundadas en retraso e incumplimientos por parte de la UTE, y aquélla aprobación obedeció a la necesidad de evitar la pérdida de la financiación prevista. (Y, se añade, por evitar que intervención desautorizara una prórroga por causas imputables a la contratista).

Es de precisar que la obra civil no tenía ninguna dificultad técnica, ni era nada excepcional, y que las dos causas que podían incidir eran, bien previsibles (las climatológicas), bien controlables mediante la coordinación con el otro miembro de la UTE, que sí tenía un trabajo especializado y singular.

Este tribunal considera importante resaltar que en los criterios de adjudicación del contrato tenía una mayor relevancia la propuesta de reducción del plazo de ejecución de las obras que el precio ofertado (41 puntos de reducción del plazo, frente a 10 puntos de reducción del precio sobre una total de 51 puntos).

Y que el contratista ofertó una reducción del plazo, por lo que cualquier incumplimiento del mismo supone una grave alteración de los términos del contrato, a los que se comprometió el contratista.

UNDÉCIMO.-

De lo razonado hasta ahora puede desestimarse sin género de dudas que este concepto reclamado es inaceptable respecto al mayor tiempo derivado de las prórrogas, que no traen causa de 'nuevas' exigencias impuestas por el comitente, ni de nuevas precisiones del comitente, si no de errores y falta de diligencia del propio contratista, como antes hemos detallado, y según se deduce de los propios términos del informe pericial aportado por la propia demandante. Vuelve a aflorar otra vez en el proceso el desenfoque jurídico del planteamiento de la pretensión, en el que se olvida una y otra vez que el objeto del contrato de obra, el opus al que se obligaba el contratista, no está referenciado a un proyecto o a unos proyectos técnicos de obra civil y de los telescopios sino al resultado de un documento descriptivo y a una oferta de la UTE. Que por cierto no pueden descomponerse en dos diferenciados, una por la obra civil y otra por los telescopios, con contratistas diferentes y con obligaciones y derechos estamos para cada uno de los integrantes de la UTE. El resultado era único.

El sentido jurídico además de la aprobación de una prórroga se limita a habilitar al contratista a operar fuera de los plazos. Pero no conlleva 'per se' derecho a resarcirse de hipotéticos perjuicios o de un mayor coste de la ejecución.

E.2 Los mayores días de estancia derivados a las prórrogas.

DUODÉCIMO.- Y lo mismo cabe decir de los mayores días de estancia por el tiempo no amparado en las prórrogas.

En la instancia parece reprocharse a una falta de precisión sobre la razón por la que se produjo la demora. En la demanda nada se concreta y en el informe pericial que le da apoyatura la exposición inicial es algo dispersa.

A ello se contestará en el recurso que se llega 'a la evidente conclusión de que el motivo del retraso no fue otro que las pruebas y ajustes que CEFCA llevó a cabo en el último telescopio instalado T250, encontrándose la obra totalmente finalizada desde el mes de septiembre de 2014. Pues bien si se analiza el informe pericial de la parte demandante se concluirá sobre éste particular (pág 78) 'solamente en la redacción del proyecto ET250 debido a indefiniciones y cambio de criterio, de 39 semanas'.

Pero si se analiza toda la explicación que antecede a esa conclusión, con una tras otra reunión de expertos, lo que se concluye y extrae de la primera solicitud de prórroga hecha por la UTE, es que fue necesario modificar el diámetro del edificio y la cúpula 'para garantizar' los procesos operacionales de mantenimiento del T250'. Aspecto que parecería algo más que elemental. Lo que unido a lo prorrogado lleva a esa pericial a que la UTE haya estado en la obra 70,48 meses, con 45,57 meses como mayor estancia ' de lo contemplado en el proyecto'. Recordar una vez más que el referente no es lo proyectado. Pasa a continuación el informe pericial a intentar concretar qué número de meses afecta a TORRESCAMARA, con un análisis que no deja de causar cierta perplejidad, intentando desentenderse de lo que era obligación del otro miembro de la UTE, precisando que si el 27 de enero de 2015 se produjo la recepción parcial de la fase 3 del contrato, con la misma se recepcionaron los trabajos correspondientes a Torrescamara, y que desde dicho momento los trabajos necesarios para la recepción total del contrato, 'la calibración del telescopio', eran imputables a AMOS. Como si fuera algo ajeno al otro miembro de la UTE, a la aquí demandante.

Y esto no se puede cambiar por el hecho de que el proyecto, parte del trabajo y obra a realizar, se aprueben por el comitente. Ya se ha explicado al analizar el régimen jurídico del contrato, que en ese diálogo competitivo conforme al contrato, esa aprobación es un control de la administración que no lleva a esta a soportar las inexactitudes e imprecisiones que el proyecto pueda contener.

F) La obra realmente ejecutada. El ejercicio del 'ius variandi'

DECIMOTERCERO.-No se puede olvidar que se trata de una obra a precio cerrado. No se puede pretender, sin más, desentenderse de la naturaleza de ese contrato, para convertirse en una obra a precio según unidades de obra ejecutadas. Ya se ha explicado que, desde el punto de vista privado (también desde el punto de vista de la contratación administrativa) el riesgo y ventura del contratista se centra, esencialmente, en la medición. En el informe se distingue entre (i) obra certificada y acreditada (pág. 28 del informe), que se correspondería a obra proyectada y ejecutada (ii) obra certificada no acreditada que se funda en 'excesos de medición' sobre lo proyectado (pág. 29 del informe) y (iii) obra ejecutada y no certificada que se refiere a supuestos que hubiesen precisado la tramitación de un expediente de modificación contractual, con la correspondiente fiscalización económica por la intervención de la modificación del contrato y sobre estos apartados cabe hacer las siguientes reflexiones, al margen de su posterior conformación en tomos, con el contenido al que luego nos referiremos. Y así el contratista debía elaborar el proyecto, de suerte que cualquier imprecisión del mismo se convertiría en un mecanismo para superar un precio topado puesto en manos del contratista.

(ii) No es atendible la obra certificada no acreditada. Es obra que se corresponde a excesos sobre la prevenida en el proyecto, aunque el sesgo administrativo haya podido llevar a abonar parte de ese concepto, que es admitido hasta un 10%, y sobre lo que se volverá mas adelante.

(iii) tampoco es aceptable la 'obra ejecutada y no certificada', que se ampararía en la cláusula 3.6.15 del contrato, que recoge la modificación del contrato para atender necesidades nuevas o incorporarse nuevas funcionalidades a la obra no previstas inicialmente. Se previene que si esas modificaciones suponían unidades de obra no contempladas, el precio se fijaría inicialmente por el órgano de contratación. Y si eran unidades de obra ya presupuestadas se aplicaría el precio ofertado por el adjudicatario.

Pero para establecer este mecanismo es necesario que el contrato se haya modificado. Y esto exige unas formalidades que no se han cumplido. El ejercicio del 'ius variandi' por parte del comitente, se subordina a la realización de un modificado conforme a las leyes administrativas sobre contratación pública.

DECIMOCUARTO.-En el informe pericial y respecto a la obra ejecutada y no certificada, se hace una exposición muy confusa en el apartado 6.1, obra ejecutada y no certificada, conteniendo obra ya abonada (Tomo I), incluyendo además los precios contradictorios que la UTE que 'ha soportado los daños, y por eso ahora se reclaman'.

Pero la causa de esos precios nuevos deriva, según el informe del ingeniero en 'que se había producido un problema (que no identifica en su infomre) en el diseño de la cúpula', correspondiendo la realización de los planos y el proyecto de la UTE, sin más precisión, es un problema imputable a la citada UTE, tal vez de coordinación entre sus miembros, pero no es factible repercutirlo en el comitente. En el apartado 6.1.3, referido a mejoras y unidades, solicitadas con posterioridad a la aprobación de los proyectos, referido a 27 precios, y que se desglosan en,

(i)6.1.3.1 suministro de tierra vegetal en las zonas afectadas por la excavación de los edificios OAJ, que el propio informe no considera de abono,

(ii)6.1.3.2 Abonado ya en la CFO

(iii)6.1.3.3 montaje de chapa plegada de acero galvanizado, que no se puede estimar por ser una medida destinada a evitar un defecto del proyecto, al resultar necesario evitar la entrada de agua en temporales extraordinarios. Que no estuviera en el proyecto no justifica su inclusión, pues el mismo debía contemplar tanto los temporales ordinarios como los extraordinarios, que en el pico y en la altura en la que se realizaban tienen que tener una mayor habitualidad. No es una necesidad nueva sino una precisión ordinaria que no se contempló de manera correcta en el proyecto.

(iv) Más contundente y en el mismo sentido debe ser la respuesta respecto al apartado 6.1.3.4, rejilla de ventilación de chapa en acero galvanizado, que el propio informe pericial sitúa su necesidad en una deficiencia del proyecto: 'debido a la ubicación del Proyecto', algo que el contratista tuvo que tener en cuenta, y 'con climatología extrema', que al contratista le tenía que constar por ser un profesional, 'este tipo de ventilación no es compatible con una estanqueidad frente al viento, agua y nieve', lo que desvela una falta de previsión y un defecto del proyecto, resultando inaceptable se considere una 'necesidad nueva'.

(v)Por las mismas razones, explicado en el propio informe pericial, es improcedente la referencia 6.1.3.6 relativa a suministro y montaje enrollables, respecto de las que se dice que los edificios estaban diseñados con unas rejillas de ventilación necesarias para la eliminación de los gases procedentes de la combustión en el funcionamiento de dichos grupos. A causa de la fuerte actuación del viento y la nieve en la zona, seguía entrando agua. Además de reforzar las rejillas de acero galvanizado (punto 6.1.3.4 de este informe) se dispuso también de una pantalla cortavientos enfrente de estas rejillas para disminuir la fuerza del viento, trabajo extra ejecutado y abonado ya por la propiedad (punto 6.1.3.5). Esto seguía sin ser suficiente, por lo que tuvieron que reforzar además el interior de la sala con unas persianas enrollables.

En definitiva un defecto del proyecto que no tuvo en cuenta las características climatológicas del lugar.

(vi)Se pretende el abono de la barrera manual para el control de acceso rodado (6.1.3.9). Se vuelve a repetir que el referente no es el proyecto sino el documento o memoria descriptiva y la oferta del contratista, que es lo que permitiría solventar si es o no una nueva funcionalidad.

Las puertas estancas de acceso al ECSIG + ET250 + ET80, por obedecer otra vez a un defecto de diseño, siendo inasumible e inverosímil que no fuera esperable y previsible la climatología que hiciera exigible puertas estancas, tipo cámara- frigorífico, por mucho que así lo considere la dirección técnica.

(vii) Lo mismo cabe decir del punto 6.1.3.16, relativo al ensayo de la estructura portante del telescopio T250, advirtiéndose en la propia pericial de la demandada que no se considera abonable.

(viii)Tampoco es aceptable la 6.1.3.20 (refuerzo en el faldón de la cúpula ET80), pues no se puede considerar una nueva necesidad cuando la climatología es algo que la propia contratista tenía que prevenir.

DÉCIMOQUINTO.-En el informe pericial, siguiendo el planteamiento del escrito de UTE de 21 de abril de 2016, se engloba en cuatro tomos la obra realizada.

El primer tomo se refiere a 'mejoras y unidades de obras incluidas en los proyectos definitivos y aprobados' (debe entenderse a mejoras que no se deducirían de las memorias técnicas incluidas en el documento descriptivo), cuyo importe, 1.232.342,65 se indica ya abonado.

El tomo II, según tal informe se refiere a unidades surgidas por 'imprevistas' una vez aprobado ya los proyectos. Tales conceptos no son consecuencia del ejercicio del 'ins variandi' por el comitente, y su impreciso origen 'imprevisto', traslada al contratista su riesgo, y por él se debe soportar. Lo mismo cabe decir de los gastos incluidos en el tomo III, respecto a los que, además, no existe aprobación expresa del comitente, aunque sí pago de alguna de sus partidas, y el tomo IV, que se centra en 'imprevistos y sobrecostes' derivados, esencialmente, de la 'complejidad' a la hora de ejecutar los trabajos y los diseños, lo que es riesgo propio del contratista en una contratación que incluía la elaboración por el contratista, por la UTE, de los mismos proyectos.

G) La certificación final de obra (CFO) como mecanismo reglado de fijación definitiva del precio. La revisión de precios.

DÉCIMOSEXTO.-Ya hemos indicado en la instancia se concluye que medió un acuerdo conforme al cual la certificación final de obra suponía un acuerdo entre las partes que fijaba el precio final de obra. Se basa en esencia en distintos testimonios vertidos en las sesiones del juicio, y que la parte recurrente refuta, pero que a esta Sala le resultan convincentes, siendo reseñable en particular, por su carácter ponderable el testimonio del director técnico de la obra, resultando coherente con el mismo el del D. Justiniano. Y también hemos razonado que es improcedente cualquier cuantía adicional por obra realizada y por mayores días de estancia, quedando sola pendiente de análisis la revisión de precios.

En base a ese motivo se defenderá en el recurso que hay una vulneración del principio pacta sunt suvanda, la existencia de un enriquecimiento injusto, la vulneración de las normas que regulan la transacción, la vulneración de la normativa jurisprudencial sobre la renuncia de derechos.

Pues bien, aparte de la apreciación de esa prueba testifical, otorgando esta Sala especial valor al testimonio del director de la obra Sr. Ezequias, que no dejó de estar propuesto por el contratista, el régimen jurídico al que se somete la CFO y la liquidación final, tratándose como se trata de un contrato, en esa fase de ejecución,(i) sometido a normas sustantivas administrativas, y cuyo objeto depende de un proyecto redactado por el propio contratista, (ii) tratándose las partidas reclamadas de costes ordinarios, (iii) dejando de lado que contractualmente sólo se podría considerar la pertinencia de, salvo en los términos que luego se dirá, la revisión de precios, la misma, debería haber sido objeto de reserva en la CFO, la conclusión final es que con la CFO se cierra la concreción del precio final. Y ello conforme a la aplicación de la normativa administrativa que regula tal certificación final y la liquidación.

Alega en su recurso la vulneración del principio 'PACTA SUNT SERVANDA', así como la normativa y la doctrina jurisprudencial reguladora de las transacciones y de la renuncia de los derechos de aplicación a los acuerdos de liquidación.

Sostiene también en su recurso que conforme al contrato formalizado y su remisión a los artículos de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público y del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas - artículo 218- , aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre -163 y siguientes- que no ha existido un acuerdo de las partes sobre la ejecución del contrato al estar pendiente la liquidación del mismo que conforme a la normativa de la contratación pública se lleva a efecto una vez finalizado el plazo de garantía.

Tal afirmación no es correcta si atendemos a la propia regulación de la recepción y liquidación del contrato contenida en el apartado 3.7.1 del Documento Descriptivo que remite a los artículos 218 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (LCSP) y 108 y 163 y siguientes del RD 1098/2001 de 12 de octubre por el que se aprobó el Reglamento General de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de la que son destacables los siguientes aspectos:

-El artículo 218 de la Ley 30/2007 (LCSP) fija las bases de un procedimiento contradictorio especialmente riguroso que culmina, una vez verificado el buen estado de la obra (art. 218.2), con la declaración de su recepción formal, lo que implica tener por cumplido el integro objeto del contrato.

-El procedimiento para la expedición de la Certificación Final de Obra una vez recibida la obra se detalla en el art. 166 del RD 1098/2001.

-Para su medición se prevee la concurrencia del Director de Obra, el contratista, representante designado por el órgano de contratación y la Intervención. Dicho precepto hace especial incapié en la exahustividad de los datos que deben tenerse en cuenta al efecto, encargando al Director de Obra la redacción de su relación valorada.

-Resueltas las impugnaciones y dada respuesta a las alegaciones del contratista, el paso siguiente es la obligatoria expedición de la CFO, que es el acto que culmina el procedimiento de recepción de la obra.

Existe por tanto una diferencia sustancial entre la CFO y las certificaciones parciales de obra que son pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin que supongan en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden.

El hecho de que tanto la CFO como las certificaciones parciales se califiquen en la Ley 30/2007 como pagos a cuenta y que ambas puedan ser objeto de impugnación jurisdiccional autónoma, no implica, que su régimen jurídico y alcance sean los mismo.

En el caso de las certificaciones parciales se trata de entregas provisionales, sujetas a rectificación, que tienen por finalidad permitir a las adjudicatarias ir haciendo frente a sus obligaciones de pagos, sin perjuicio de un recalculo final en la CFO.

Sin embargo, en el caso de CFO, su pago se realiza ciertamente 'a cuenta de la liquidación del contrato' (art. 218.2), pero en ningún momento se indica en la Ley, como en el caso de las certificaciones parciales, que dicho pago este sujeto a una rectificación o variación condicionada a la aprobación de las obras.

En estas circunstancias, resulta indispensable precisar que operaciones pueden ser realizadas en la liquidación final de contrato que puedan incidir en las cantidades reflejadas en la CFO. Dichas operaciones se limitan esencialmente a pagos pendientes respecto de actuaciones que no pudieron calcularse en su debida forma al tiempo de aprobarse la CFO.

En definitiva, lo aprobado por la CFO devendría inamovible para ambas parte. Salvo que se formularan reservas y sin perjuicio de ajustar los pagos pendientes en el acto de liquidación de contrato, mediante el cual se extingue el mismo.

En este sentido, la normativa aplicable solo contempla determinadas actuaciones que solo pueden practicarse, por su propia naturaleza o por imposibilidad previa, en la fase de liquidación del contrato una vez que sea declarado su cumplimiento íntegro y expedida la CFO.

La primera de ellas se refiere a la exigencia de responsabilidad al contratista por defectos intrínsecos de la construcción que aparezcan durante el período de grantía de la obra y la segunda a la exigencia también de responsabilidad respecto de sus deberes de conservación durante el mismo ( art. 167.2 RD 1098/2001).

El artículo 218 de la LCSP establece que una vez recibida la obra se inicia el período de garantía y solo al finalizar el mismo sin objeciones por parte de la administración, quedará extinguida su responsabilidad y que aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía si no resultaren responsabilidades, se devolverá la garantía constituida.

En todo caso, al final del plazo de garantía del director facultativo oído el contratista, procederá a emitir un informe sobre el estado de la obra y si este fuese negativo, dictará las oportunas instrucciones al contratista para a la debida reparación de lo construido.

Una vez reparado lo construido el Director de la Obra ( art. 169.1 RD 1098/2001), formulará la correspondiente propuesta de liquidación de contrato respecto de las obras realmente ejecutadas, esto es, con las correcciones derivadas de eventuales defectos internos de construcción, siendo significativo que a tales efectos no se prevea seguir un procedimiento detallado, que contemple la medición de la obra, como si se hace para la aprobación de la CFO de lo que se deduce que lo acordado en ese momento se mantiene vigente en ese momento.

El elemento esencial que debe tenerse en cuenta es el valor de la certificación final de obra como acto que culmina un procedimiento contradictorio y particularmente garantista.

En el plazo de garantía la obra está totalmente terminada y entregada al uso que corresponde, correspondiendo no obstante al contratista la conservación de la misma y la subsanación de cualquier defecto que pudiera detectarse en su uso por deficiente ejecución y que sea constatable en dicho plazo. Deberán realizarse las obras que sean necesarias para subsanar los defectos que se constaten, siempre a cargo del contratista por defectos de mala ejecución y no las derivadas de una incorrecta o deficiente utilización de las mismas. Por lo que el acuerdo reflejado en la certificación final nº 69 comprende la totalidad de los conceptos contemplados en el contrato respecto de las obras ejecutadas, especialmente respecto del pago precio del contrato.

Durante el plazo de garantía no se ha ejecutado obra alguna para subsanar defectos de ejecución del contrato por la puesta en marcha e inicio del funcionamiento de las instalaciones que deban incorporarse a la liquidación del contrato, dado que por parte de la demandada no se ha exigido ningún tipo de subsanación y se ha procedido a la devolución de las garantías, por lo que no cabe incluir ejecución de obras no realizadas en el plazo de garantía que no correspondan a subsanación de defectos por el funcionamiento de la instalación una vez recibidas las obras y entregadas para su uso.

En este escenario jurídico que la voluntad de las partes fuera saldar definitivamente, ajustándose así a la normativa administrativa de la contratación pública, que por 'pacto' era la aplicable, es conclusión alcanzada en la instancia verosímil y convincente, que no cabe si no compartir.

DECIMOSÉPTIMO.- La recurrente entiende que en ningún caso ha existido un acuerdo sobre revisión de precios o mayor estancia en la obra que no consta de forma expresa en la documentación aprobada con la certificación final -nº 69-, infringiendo la doctrinal jurisprudencial, conforme a la cual la renuncia de los derechos debe ser explícita.

Ya se ha argumentado sobre la improcedencia de las partidas por días de mayor estancia y por obra realizada. De suerte que ya solo queda por analizar la partida referida a la revisión de precios, contenida de modo efectivo en el contrato, pero que, es también improcedente. Aparte del alcance de la CFO, como mecanismo reglado de determinación del coste de la obra.

La revisión de precios, no puede considerarse pertinente, por cuanto,

(i)de serlo solo sería aplicable a los plazos ordinarios, no respecto de las ampliaciones que solo son imputables al contratista.

(ii)porque no se incluyeron en las certificaciones ordinarias ya que el modo normal del abono de la revisión de precios es hacerlo mensualmente y de oficio en el momento de pago de las certificaciones de obra o pagos parciales, y que solo procederá con la liquidación cuando, al tiempo de emisión de las certificaciones de obra ordinarias, no se conozca el índice correspondiente o excepcionalmente y por razones fundadas, que habrán de ser explicitadas y determinantes de que no sea posible su inclusión en las certificaciones ordinarias. Así, cuando excepcionalmente la Administración efectúe esta la revisión de precios con la liquidación del contrato deberá justificar y motivar las razones por las que demoró el pago pues la revisión de precios permite mantener el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución y pago (por todas STS de 4 de junio de 2006).

(iii) el sentido y la razón de ser de la revisión de precios se encuentra en la contratación administrativa en que la redacción de proyecto se realiza por la Administración y el legislador tiene en cuenta por los dilatados plazos de los procedimientos de contratación que puedan existir incrementos importantes de los precios respecto de los fijados en el proyecto sometido a licitación, por lo que en este caso, aunque esta incluido en el contrato, siendo que quién ha elaborado el proyecto es el propio contratista, con posterioridad a la adjudicación del contrato de suerte que no han existido en este contrato precios desglosados en la adjudicación, tal revisión de precios no puede reconocerse cuando en la CFO no existió reserva alguna.

Razones todas ellas que deben conducir necesariamente a la desestimación del recurso.

(iv) lo contrario supondría que a mayor dilación en la redacción del proyecto, mayor coste para el comitente.

DECIMOCTAVO.-Conforme a los arts.398 y 394 LEC las costas de esta alzada y deben imponerse a la parte recurrente.

VISTASlas disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la UTE, Observatorio Astrofísico de Javalambre, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Zaragoza, recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 882/19, sentencia que se conforma en su integridad.

Segundo:Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido pare recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.