Sentencia CIVIL Nº 235/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 756/2019 de 23 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0061493

Recurso de Apelación 756/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1312/2018

APELANTE:ATAULFO INVESTMENT SL

PROCURADOR D./Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

APELADO:TELE PIZZA SA

PROCURADOR D./Dña. RAUL SANCHEZ VICENTE

(LLM)

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GÓNZALEZ

Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 1312/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: ATAULFO INVESTMENT S.L. y, de otra, como Apelado-Demandada: TELE PIZZA S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Alcobendas, en fecha 16 de septiembre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Noel de Dorremochea Guiot Morales actuando en nombre y representación de la mercantil ATAULFO INVESTEMENT S.L contra TELE PIZZA S.A y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte demandada y apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por auto de esta Sección, de 20 de junio de 2020, se acordó no admitir la práctica de la prueba propuesta por la parte apelante y que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de junio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes

PRIMERO.-La mercantil Ataulfo Investment, S.L. formuló demanda contra Telepizza, S.A. en la que ejercitaba acción de cumplimiento contractual y se solicita que: 1) Se declare que Telepizza ha incumplido el contrato en lo que se refiere a la obligación esencial de explotación comercial efectiva y se condene a dicha demandada al cumplimiento de la obligación de abonar todas las rentas pactadas por los treinta locales hasta el 2025, reanudar dicha explotación en los locales cerrados, con al menos las mismas condiciones de ventas que en el momento del cierre, incluyendo el cierre de los locales que ha abierto en el mismo área de influencia, y a no abandonar ningún local. 2) Se declare que Telepizza ha incumplido el contrato en lo que se refiere a la obligación de mantenimiento de las instalaciones y equipamiento y en consecuencia se condene a la demandada al cumplimiento efectivo del contrato y en concreto a reacondicionar los locales en idénticas condiciones de instalaciones, equipamiento y accesorios que tenían antes del cierre. 3) Adicionalmente se condene a Telepizza a indemnizar a la actora en concepto de daño emergente en la cantidad de 953.513 €, más la cantidad que resulte de cuantificar los daños y perjuicios causados con ocasión de los incumplimientos conforme al apartado 7.2 del informe pericial. Subsidiariamente, para el caso de que no proceda a la reapertura de los locales y al cierre de los abiertos en el área de influencia los mantenga con un nivel de actividad inferior al del momento anterior al cierre, se condene al resto de obligaciones de cumplimiento y a una indemnización en concepto de lucro cesante de 4.100.000 €.

Se alega en el escrito rector que, como consecuencia de su situación financiera, la demandada diseñó la operación financiera desale and lease(venta y arrendamiento simultáneo) tendente a inyectar liquidez a la misma y se proyectó sobre treinta locales de su propiedad, cuya operación fue formalizada con Ataulfo Investment mediante la firma en unidad de acto de los treinta contratos de compraventa y simultáneo arrendamiento el día 14 de febrero de 2007, constituyendo una única operación. En ella la actora devenía 'socio inmobiliario' de Telepizza y le daba un valor de negocio global o unitario por encima de la mera tenencia de inmuebles. La demandada ha incumplido de modo culpable y grave el contrato, y en particular su obligación de mantener en estado de permanente explotación efectiva los 30 locales bien directamente, o bien través de sus franquiciados y con obligación, en caso de resolución del subarriendo, de buscar un nuevo subarrendador, de cuya obligación sólo se podía desvincular en 13 locales siempre que la tasa de esfuerzo de cada uno de ellos haya sido del 14% al 15% (según locales), habiendo procedido desde 2012 a 2017 no sólo al cierre de locales, sino a la apertura de otros en las inmediaciones del anterior. Asimismo ha incumplido la obligación de mantener los inmuebles e instalaciones en el mismo estado de conservación, cuya obligación tenía por finalidad mantener el valor comercial de los locales que era determinante de la operación. Por otra parte, pese a los aplazamientos de pago de las rentas concedido a petición de la arrendataria, la misma ha incumplido reiteradamente la obligación de abonar los gastos recuperables a su cargo y como consecuencia de ello, la actora ha tenido instar procedimiento monitorio notarial para recuperar los debidos.

Dichos incumplimientos han derivado en daños y perjuicios por la pérdida del valor comercial de los locales cerrados con cese en la explotación. La cuantificación de los daños deriva de la reducción del valor de reversión de los locales cerrados, con la anulación, por un lado, de imposibilidad de incremento de las rentas de mercado en 2025 por continuidad en el negocio, y adicionalmente, por efecto de la nueva tasa de valoración, el índice de rentabilidad a aplicar al valor de reversión de los tres locales subarrendados (Cádiz, Vigo y Jerez) en el momento del cese de explotación. Otros daños patrimoniales derivados del cierre de locales son el coste de su acondicionamiento, y también la carencia de rentas por inactividad en los mismos durante la ejecución los trabajos. Daños todos ellos que conforme al informe que aporta ascienden a la suma reclamada con carácter principal por este concepto. Asimismo y con carácter subisidiario y para el caso de que se niegue el cumplimiento específico y no se proceda a la reapertura de la actividad en los locales cerrados, se produce un daño añadido por lucro cesante que es la pérdida de valor de la propia sociedad vehículo creada para realizar la inversión (esto es, Ataulfo Investment) por la disminución de la posibilidad de obtener rentas en el futuro ya que de 30 pasa a tener 24 locales en funcionamiento para ofrecer para el negocio. A efectos de su cuantificación la demanda propone tres hipótesis de cálculo razonable de lucro cesante. Conforme a la primera deriva de la pérdida de valor comercial de los locales cerrados. Atendiendo a la segunda hipótesis el lucro cesante se basa en las ventas perdidas. Y conforme a la tercera hipótesis el cálculo sobre el valor comercial de la oferta realizada en su día para cerrar la operación y la oferta de compra recibida por Ataulfo de uno de los locales en relación con su valor inmobiliario trasladado a todos aquellos cerrados.

Asimismo, la actora amplió la demanda en atención al cierre de otro local con apertura de uno nuevo a escasa distancia del anterior y la solicitud de indemnización por daño emergente, que cuantificó mediante la aportación de nuevo informe pericial.

La demandada se opuso a la demanda negando la existencia de un contrato único para los 30 locales, no siendo además todos los suscritos iguales. Alega que se estipuló un plazo de duración del arrendamiento de 12 años de obligado cumplimiento hasta el mes de febrero de 2019 y se convino una prórroga adicional de 6 años, quedando facultada Teleizza para evitarla en 13 de los 30 locales siempre que se cumplieran una serie de parámetros detallados en el clausulado, que se han cumplido. La actora tiene asegurado el pago de la renta en los 30 locales hasta el año 2025 aun en el caso de no prorrogarse los contratos. Añade que los locales fueron cerrados con anterioridad sin reclamación alguna por incumplimiento contractual y además no existe prohibición de apertura de otros locales en ninguno de los contratos. Rechazan la reclamación de la indemnización por daños con base al valor de reversión de los locales, o menor valor de los mismos por actualización de la tasa de descuento, así como de los costes de acondicionamiento y mantenimiento que no tienen base en lo pactado, como también de la indemnización por lucro cesante.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda y considera probado que Tele Pizza vendió en febrero de 2007 a Ataulfo 30 locales por importe de 41 millones de euros que alquiló a esa entidad por periodo de 12 años que se prorrogarían por un periodo de 6 años salvo que se cumplieran los requisitos de la estipulación 2.2. Conforme a ello podía desvincularse hasta 13 locales siempre que la tasa de esfuerzo de cada uno de ellos fuera superior al 14 ó 15%. Considera probada la notificación en plazo de la no prórroga de los 13 locales arrendados, y que la tasa de esfuerzo de los mismos en el periodo comprendido entre 1 de noviembre de 2016 a 31 de octubre de 2018 excede en todos los casos el nivel que se establecía en cada contrato para permitir que no se produjera una prórroga automática por periodo adicional de 6 años. Considera que la cláusula 4.4 de los contratos de arrendamiento de los locales en particular cerrados, contiene la obligación de explotación de los mismos cuando estén abiertos al público, con personal adecuado y existencias, pero no impone la de apertura de local en caso de no poder ser explotado, y concluye que el cierre de los locales por motivos diversos no está prohibido en los contratos. A mayor abundamiento, ante la existencia de informes aportados por cada una de las partes que son contradictorios entre sí, atribuye mayor valor probatorio a los informes aportados por la demandada y concluye conforme a ello que el cierre de los locales no ha supuesto daño alguno para la actora. Por otra parte considera que no consta el incumplimiento derivado de la falta de mantenimiento de los locales ya que los contratos siguen vigentes, y en caso de haber existido la arrendadora podía haber realizado las reparaciones pertinentes a cargo de la arrendataria. Por último aprecia que en las cláusulas contractuales no se impone la prohibición de apertura de locales en área de influencia de los abiertos y no existe ninguna limitación. Concluye que no consta incumplimiento alguno y los daños y perjuicios no han quedado acreditados.

Frente a dicha resolución, se alza la actora y solicita la estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En el motivo primero del recurso alega la apelante infracción del art. 24 de la CE al amparo del art. 459 de la LEC y afirma que se ha denegado una prueba esencial para el cálculo de las tasas de esfuerzo de los locales, determinante de la posibilidad de evitar la prórroga forzosa de los arrendamientos. Argumenta que admitida la prueba de exhibición por la demandada de documento acreditativo de ventas brutas de los locales desde 2012 hasta 2017, que es esencial para calcular la tasa de esfuerzo de los locales (ya que ésta es el coeficiente entre las rentas del local más gastos repercutibles menos el impuesto, y la cifra de las ventas brutas del local) que permite eludir la prórroga forzosa de vigencia del contrato de arrendamiento, lo cierto es que la demandada aportó de forma incorrecta la cifra de ventas netas. Por otra parte la demandada tampoco aportó conforme le era requerido la comunicación remitida por Telepizza a Axa (sociedad que constituyó Ataulfo Investment, S.L. y posteriormente transmitió) el 23 de julio de 2013, lo que era también esencial a fin de acreditar que el documento de las ventas brutas aportado por la actora es auténtico en tanto éste se hallaba adjunto a dicha comunicación. Manifiesta la apelante que denunció oportunamente ante el Juzgado la incorrección de la prueba exhibida y aportada por la demandada, solicitando al Juzgado que se requiriera a la demandada para que aportara el desglose de las ventas brutas anuales de los locales y en caso contrario debería haberse tenido por cierto el hecho alegado por la actora relativo a que la tasa de esfuerzo de los locales estaba por debajo de la cifra establecida en los contratos y por ello no procedía la finalización de los contratos de 13 locales en febrero de 2019. Asimismo solicitó en esta segunda instancia la práctica de la prueba documental indicada.

El art. 459 de la LEC prevé que en el recurso de apelación pueda alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, si bien exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. La infracción de las normas que rigen las formas esenciales de los actos procesales o de aquellas que establecen las garantías del proceso mismo, deben denunciarse por las partes tan pronto como se produzcan en tanto debe procurarse la subsanación del defecto, si ello fuere posible, dentro del mismo procedimiento ( arts. 11.3, 240 y 243 LOPJ). Sólo si no se hubiere estimado la petición de subsanación, sea mediante oportuno recurso o de otro modo pertinente, contra la infracción cometida, o no existiera oportunidad procesal para denunciarla, la parte que se considere agraviada podrá denunciar dicha infracción recurriendo en apelación el auto o la sentencia de que se trate.

En el presente caso, la parte actora ahora apelante solicitó la exhibición de documentos al amparo del art. 328 de la LEC, cuya prueba, una vez admitida, no fue cumplimentada por la parte demandada en los estrictos términos requeridos. De este modo, el defecto podía ser subsanado, pudiendo así la parte proponente reproducir su petición en esta alzada. Y efectivamente la demandante propuso en su recurso la práctica de la prueba de exhibición de los documentos que no fue atendida por la demandada en la forma admitida. Sin embargo como ya razonaba el Tribunal en el auto de 20 de julio de 2020 dictado en el presente rollo de apelación, dicha prueba no reunía los requisitos para su admisión y práctica en la segunda instancia, por no haber agotado la parte proponente todas las oportunidades en la primera instancia y no haber solicitado su práctica como diligencia final. En consecuencia la apelante no ha acreditado haber intentado oportunamente la subsanación de la alegada infracción tan pronto tuvo oportunidad procesal para ello, de modo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

Pero es que además, tampoco cabe apreciar infracción alguna de los arts. 328 y 329 de la LEC que en definitiva la parte ahora apelante entiende infringidos. En primer lugar, como ya se pone de manifiesto en el referido auto de 20 de julio de 2020, los documentos cuya exhibición en el acto de la audiencia previa fue propuesta por la parte actora bajo el apartado C.1.i) tendentes a acreditar la alegada operación unitaria de venta y arrendamiento simultáneo ofrecida por la demandada no fueron aportados por la demandada alegando no tenerlos en su poder dado el tiempo transcurrido por ser documentos de más de diez años. Igual motivo de falta de disposición, fue ofrecido respecto del correo electrónico de 23 de julio de 2012 a que se refería el apartado C.1.ii) de la prueba propuesta en la audiencia previa y admitida, que dicha parte no aportó. Por último, la parte requerida aportó los documentos admitidos también del apartado C.1.iii) relativos al desglose de las ventas habidas desde 2013 en los locales propiedad de la actora. Pues bien, para los supuestos de negativa injustificada a la exhibición el art. 329.1 de la LEC establece en cuanto interesa que el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la versión que del contenido de los documentos ofreció la demandante. Pero ello no es una imposición, ni permite al Juez dar probados los hechos según la versión de la otra parte sin otro elemento probatorio, que es lo que la parte ahora apelante en realidad pretende.

Por otra parte, la existencia o no de una operación de venta y arrendamiento simultáneo y su calificación debe partir del contenido del propio contrato, y en el presente caso han sido todos ellos aportados, de modo que existe prueba a efectos de dilucidar sobre la corrección de la calificación ofrecida por la ahora apelante. Asimismo, el correo electrónico referido tiende a acreditar que el documento aportado por la parte actora, que afirma se corresponde a las ventas brutas de los locales cerrados, fue adjunto a dicho correo, sobre cuyo extremo también existe prueba suficiente derivada de informe pericial. En consecuencia, existen otras pruebas que permiten valorar los extremos que la parte ahora apelante pretendía acreditar mediante la exhibición de unos y otro documentos.

Por último, no se puede olvidar que la mercantil Ataulfo Investment concluyó los contratos de compraventa y arrendamiento simultáneo con Telepizza, de modo que de haber precedido la oferta de ésta en los términos que afirma la ahora apelante, no es dudoso que antes de la aceptación contó con la documentación pertinente para ello, por lo que también pudo aportarla al presente proceso. Y lo mismo cabe concluir respecto del correo electrónico, pues éste fue remitido, según alega la propia parte proponente de la prueba, por la demandada a la fundadora de la sociedad ahora apelante y anterior propietaria de sus participaciones sociales, de modo que siendo documentación concerniente a la propia parte actora, cabe concluir que ésta también tuvo, cuando menos, disponibilidad probatoria para su aportación.

TERCERO.-Alega también la apelante error en la valoración de la prueba por entender que no ha quedado acreditado que las tasas de esfuerzo de los locales fueran igual o superiores a los porcentajes contemplados y previstos en los contratos como condición para evitar la prórroga de los contratos, ni la concurrencia de las demás exigencias establecidas a tales efectos, por lo que concluye procede la prórroga de todos los contratos hasta el 14 de febrero de 2025 y condenar a Telepizza al cumplimiento efectivo de los contratos, tal como se solicita en el suplico de la demanda.

Asimismo en el séptimo motivo insiste en la importancia de la cifra de la tasa de esfuerzo para determinar la procedencia de la prórroga estipulada para el año 2019 y entiende erróneo el cálculo realizado a instancia de la demandada a fin de acreditar la concurrencia del porcentaje requerido.

En la cláusula 2.2 de los contratos de arrendamiento de los locales propiedad de Ataulfo Investment suscritos el 14 de febrero de 2007 se estipula una duración de 12 años con prórroga automática por un periodo adicional de 6 años, salvo que el arrendatario notifique al arrendador su decisión de no prorrogar, acompañando para ello un certificado expedido por el auditor de cuentas del Arrendatario que acredite que la 'tasa de esfuerzo' del inmueble durante los 24 meses naturales anteriores a la fecha de la notificación ha sido superior al 14% ó 15%, según los casos; y que, la decisión de no prorrogar no afecte a más de 13 contratos de arrendamiento de los 30 contratos de arrendamiento relativos a los locales. La tasa de esfuerzo, según prevé la propia cláusula, es el coeficiente, expresado como un porcentaje, entre (a) la renta y las cantidades asimiladas, excluido el IVA, y (b) la cifra bruta de ventas del inmueble.

Los contratos tenían por tanto una duración inicial mínima hasta el 14 de febrero de 2019, a partir de cuya fecha se prorrogaban obligatoriamente por otros seis años, hasta el 14 de febrero de 2015, salvo que la arrendataria Telepizza decidiera no prorrogar los correspondientes hasta 13 locales, siempre que se cumplieran las condiciones indicadas. Así, el día 12 de noviembre de 2018 Telepizza comunicó mediante burofax la no prórroga de los contratos de arrendamiento a que se refiere, entre los que se encuentran los relativos a los locales de Alicante, Córdoba, Cádiz, Jerez de la Frontera y Bilbao, así como Miraflores y Badalona, a que se refieren la demanda y ampliación. Junto a esta comunicación se acompaña informe emitido por KPMG, KPMG Asesores, en el que se determina e indica la tasa de esfuerzo de cada uno de ellos, que supera en todos los casos el umbral del 14% o 15% estipulado. Esta comunicación es posterior a la interposición de la demanda, pero ambas partes están de acuerdo en el examen de la concurrencia de sus presupuestos.

Según resulta de la prueba practicada y en particular de la declaración testifical de la Directora de KPMG Dª Juana firmante del referido certificado-informe esta entidad es la auditora de Telepizza de modo que contra lo afirmado en el recurso el primer requisito de comunicación de la no prórroga de los contratos de arrendamiento. Es cierto que el certificado fue emitido por KPMG Asesores y en particular por dicha testigo, pero como se desprende de su declaración ésta última es una división de la indicada auditora, que, como tal, por motivos legales, no podía emitir el certificado solicitado, lo que guarda relación con las incompatibilidades previstas en la LAC y en especial en su art. 16. En cualquier caso, el cálculo de la tasa de esfuerzo por la Sra. Juana y la emisión del certificado, como la misma declaró, fue realizado tras reunirse la misma con los auditores y revisar los procedimientos realizados en el marco de la auditoría que afectaban a su informe, respecto de las dos magnitudes que le interesaban, que eran las rentas y las ventas. Es decir, para la emisión del certificado partió del informe de auditoría de la auditora de Telepizza en la que la emisora del certificado se integra.

Asimismo, las ventas de las que parte el informe de Dª Juana son las ventas brutas y no las netas como se afirma en el recurso. Dicha testigo accedió al sistema informático contable de Telepizza y comprobó que se había realizado un volcado íntegro al programa contable y que esas cifras eran aquellas sobre las que el equipo de auditoría había realizado una serie de procedimientos adicionales en el marco de la auditoría. Se desprende también de dicha declaración que las ventas tenidas en cuenta para el cálculo de la tasa de esfuerzo son las que aparecen en las cuentas anuales como cifra de negocio, que son las ventas brutas. Por otra parte, frente a la manifestación de la testigo y lo consignado en su certificado, conforme al cual la tasa de esfuerzo de los locales cerrados es infinita conforma a cálculos matemáticos, no cabe oponer las meras manifestaciones de la parte negando sin más que el mismo sea erróneo o no pueda tenerse en cuenta.

En definitiva, como aprecia la sentencia apelada, la comunicación de la no prórroga de los contratos de arrendamiento a que se refiere y el certificado adjunto cumplen las exigencias pactadas para desplegar sus efectos.

CUARTO.-En el motivo tercero alega la apelante que la sentencia apelada incurre en falta de motivación con infracción de los arts. 218 y 209 de la LEC por no contener razonamiento lógico sobre la falta de incumplimiento de la obligación esencial de mantener los locales abiertos.

Como viene declarando reiteradamente la jurisprudencia expresada entre otras muchas en la STS de 4 de abril de 2017 (ROJ: STS 1335/20179) con las en ella citadas ' La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3CEconfigurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24CE( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010.'.

Como indican las SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo no existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión. Por ello, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla.

En el presente caso la sentencia apelada, si bien de forma breve, expresa las razones por las que aprecia que la demandada no incumplió la obligación de mantener la apertura de los locales. Así, en síntesis, interpretando la cláusula 4.4 de los contratos considera que la misma establece la obligación de explotación del local cuando esté abierto al público con personal adecuado y existencias, pero no impone la obligación de apertura de local en caso de no poder ser explotado o cuando resulta inviable el negocio, sino que, abiertos deben ser explotados, y concluye que el cierre de los locales por motivos diversos no está prohibido por los contratos. En definitiva, la sentencia de forma suficiente da a conocer las razones que llevan a la Juzgadora de primera instancia a rechazar la existencia del incumplimiento, y ello ha permitido a la actora articular su recurso y permite al Tribunal ahora su resolución.

Cuestión distinta es el acierto de la interpretación de la cláusula que lleva a la conclusión expresada, lo que enlaza con el motivo quinto del recurso en que se alega además infracción del art. 1281 del CC por entender la apelante que contra lo apreciado también, el sentido literal de la cláusula 4.4 permite concluir que el mantenimiento permanente de explotación comercial efectiva de los locales es condición esencial del contrato.

Una vez revisados los autos y en especial el contenido de los contratos, este Tribunal no comparte la conclusión de la sentencia apelada en lo referente al incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento de apertura de los locales y su explotación efectiva.

En cuanto ahora interesa, en las cláusulas 4.4 de los contratos se estipula que 'el inmueble deberá mantenerse en estado permanente de explotación comercial efectiva, contando para ello con las existencias suficientes y el personal adecuado, constituyendo dicha obligación de explotación comercial una condición esencial del presente contrato. El cese de la explotación comercial, cualquiera que fuese su causa, incluso si fuese debida a requerimiento de la Administración, no eximirá al arrendatario de su obligación de pago de la renta y gastos recuperables en los términos regulados en el presente contrato de arrendamiento'. Asimismo prevén que en caso de que el arrendatario no obtenga o decida no obtener alguna de las licencias administrativas exigibles, cualesquiera que sean las consecuencias, incluso el cierre del inmueble por parte de las autoridades, el arrendador continuará recibiendo las rentas y gastos asimilables. Por último también pactan en cuanto interesa que el cese de la explotación comercial efectiva del inmueble por voluntad del arrendatario durante un plazo superior a 6 meses tendrá la consideración de incumplimiento grave del contrato, y dará lugar a las consecuencias previstas en la cláusula 12 en que se prevé la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones.

Pues bien, de dichas cláusulas como afirma la apelante se desprende la obligación de la demandada de mantener en estado de explotación los locales arrendados, y debiendo ser esa explotación efectiva es por lo que se exige también que se mantengan en él las existencias suficientes y el personal adecuado, siendo ésta obligación finalística respecto de la principal y esencial de explotación efectiva. El cierre de los locales a que se refiere la demanda y su ampliación, anteriores a la notificación de la arrendataria de no prórroga de los contratos por cumplimiento de las condiciones contractualmente pactadas, no es cuestionado sino admitido por la demandada, de modo que en esa medida queda acreditado el incumplimiento de dicha obligación. Ahora bien, ese incumplimiento en todo caso quedaría limitado a al periodo que medida desde el cierre de cada uno de los locales hasta la notificación de la no prórroga de los contratos de arrendamiento sobre los locales a que se refiere el burofax de 12 de noviembre de 2018 remitido por la arrendataria a la arrendadora.

En cualquier caso la consecuencia del incumplimiento de la obligación de explotación efectiva de los locales no puede ser la indemnización pretendida por la parte ahora apelante, pues en primer lugar Ataulfo Investment conoció el cierre paulatino y sucesivo de aquellos a que se refiere la demanda en los años 2014 a 2018, en tanto realiza una valoración anual de los locales y así resulta de los correos electrónicos aportados por la demandada (f. 2106 a 2116), sin que hasta la demanda conste que la propietaria de los locales opusiera alguna objeción a ello y no activara la consecuencia prevista contractualmente de resolución de los contratos. Sin embargo la ahora apelante solicita con base a ello una indemnización de daños y perjuicios cuyo importe fija con base a informes periciales que no reflejan ni cuantifican los perjuicios que, como exponemos más adelante, podrían derivar del cierre de los locales litigiosos y su falta de explotación efectiva.

QUINTO.-Alega también la apelante que la sentencia apelada incurre en grave contradicción con infracción de los arts. 209 y 218 de la LEC respecto de la obligación de mantenimiento, en tanto afirma por un lado que los contratos siguen vigentes y a la vez aprecia que no han sido prorrogados.

Asimismo alegando igual infracción afirma que la sentencia apelada ignora la cláusula 7.2 que impone la obligación de mantener en perfecto estado de conservación los locales y las instalaciones y accesorios durante toda la vida del contrato.

La sentencia apelada al examinar el incumplimiento alegado de la obligación de mantenimiento de los locales establecida en contratos de arrendamiento, considera que no consta acreditado ya que los mismos siguen vigentes. Y por otra, como ya hemos visto, al analizar el incumplimiento también alegado por cierre de locales con incumplimiento de la obligación de explotación, después de considerar justificado el cumplimiento de los requisitos previstos en la cláusula para que no se produzca la prórroga automática del contrato, concluye que no consta acreditado el incumplimiento contractual en este punto. Por tanto, la sentencia apelada no considera que los contratos permanezcan vigentes y a la vez que no han sido prorrogados automáticamente como se afirma en el recurso. Los contratos siguen vigentes en tanto a pesar de que tras el periodo obligatorio de doce años el arrendamiento sigue vigente y despliega plenos efectos respecto de los 17 locales no afectados por la comunicación que enerva la prórroga obligatoria; y respecto de éstos también sus respectivos contratos siguen desplegando sus efectos y vinculando a las partes en la medida en que conforme a lo previsto en la misma cláusula 2.2 el ejercicio de dicha facultad de enervar la prórroga automática, no exime a la arrendataria de seguir abonando la renta y las cantidades asimiladas estipuladas en la forma y condiciones establecidas. En consecuencia tampoco cabe apreciar la infracción alegada, dando por reproducido cuanto exponíamos al examinar la falta de motivación al examinar el anterior motivo del recurso.

Sentado lo anterior, en la cláusula 7.2 de los contratos de arrendamiento se pacta que el arrendatario estará obligado, durante la vigencia del Contrato de Arrendamiento, a mantener el inmueble, y sus escaparates, accesorios y todas las instalaciones y equipamiento en perfecto estado de conservación, realizando todas las operaciones de mantenimiento, reparación, sustitución y renovación necesarias a tal fin. Si el Arrendatario no efectuara las citadas tareas de mantenimiento, reparación, sustitución y renovación, éstas podrán ser realizadas por el Arrendador con cargo al Arrendatario, quien deberá reembolsar el coste de dichas tareas al Arrendador dentro de los 10 días siguientes a la comunicación del Arrendador solicitando dicho abono.

El contenido de esa cláusula y obligación conecta con la obligación del arrendatario de devolver la cosa arrendada que se concreta en el apartado 4 de la misma cláusula 7 en la devolución en idénticas condiciones de conservación a las originales de recepción. Pues bien, en primer lugar no se han extinguido los contratos y por tanto la arrendataria no se encuentra todavía constreñida a devolver los locales en dichas condiciones y por lo tanto no existe incumplimiento apreciable. Además, aunque el testigo D. Onesimo, que fue legal representante de Telepizza, reconoció que cuando cierran un local se llevan el equipamiento necesario para abrirlo en otra ubicación, lo cierto es que no constan cuáles eran las condiciones de conservación en que la arrendataria recibió los locales y además la actora apelante tampoco ha determinado cuáles serían los concretos daños indemnizables que podrían ser resultado de la retirada de dicho equipamiento y mobiliario, sino que se limita a solicitar una indemnización conjunta por los tres incumplimientos alegados que, adelantamos ya, no puede ser acogida en tanto parte de presupuestos no integrantes de perjuicios reales y actuales.

SEXTO.-Por último, partiendo de la existencia de los incumplimientos alegados entiende también que los daños ocasionados han quedado acreditados, reproduciendo en esencia las alegaciones vertidas al respecto en la demanda.

Tal como ha sido expuesto consta acreditado que la arrendataria incurrió en incumplimiento de la obligación de mantener abiertos y en estado de explotación los locales arrendados objeto del litigio, pero no el incumplimiento de la obligación de mantener las instalaciones y equipamiento en perfecto estado de conservación, si bien los daños por los que reclama la actora apelante no permiten reconocer a su favor la indemnización solicitada, ni si quiera limitada exclusivamente a los resultantes del incumplimiento probado.

A los efectos de determinar los daños y cuantificar la indemnización, Ataulfo Investment aporta informe pericial, que en primer lugar parte de la errónea premisa de que nos encontramos ante un contrato desale & leasebacky con base a ello entiende la apelante que el incumplimiento de las obligaciones asumidas en los contratos litigiosos extiende sus efectos y perjudica a la operación globalmente considerada. Así, la indemnización solicitada se basa en el valor de mercado de los treinta locales propiedad de la ahora apelante para calcular la correspondiente a los locales litigiosos. Por otra parte, los daños y conceptos indemnizatorios que identifica el dictamen son todos ellos hipotéticos y/o futuribles, no acreditan daños y perjuicios reales.

El lease-backo leasingde retro, es una modalidad de arrendamiento financiero que supone la celebración de dos contratos sucesivos: en uno el empresario vende un bien a la sociedad de leasing; y en el segundo, ésta, le cede el uso al vendedor, otorgándole un derecho de opción de compra al término del contrato. En esta operación, la venta del bien se realiza por un precio inferior al de mercado para poder seguir usándolo mediante la celebración del contrato de arrendamiento financiero. Así, el propietario del bien usa y conserva el mismo, y a la finalización del contrato podrá ejercitar la opción de compra.

Partiendo de la fragmentada normativa aplicable y la doctrina jurisprudencial sentada en torno a esta modalidad de contrato atípico en que el leasing aparece unido a una operación previa de compraventa de un bien propiedad inicialmente del arrendatario financiero en favor del arrendador, la STS de 2 de febrero de 2006 (ROJ: STS 409/2006) pormenoriza sus elementos característicos y entre ellos: ' 1) La naturaleza del arrendador financiero, como empresa dedicada habitualmente a la concertación de contratos de esta naturaleza con las debidas autorizaciones impuestas por el ordenamiento jurídico fiscal y mercantil.

2) La naturaleza del arrendatario financiero como persona física o jurídica dedicada a la realización de actividades mercantiles comprendidas en el ámbito del objeto del contrato.

3) La naturaleza y características del bien objeto del contrato, en cuanto apto instrumentalmente para la realización de actividades agrícolas, industriales, profesionales o de servicios (disposición adicional séptima LDIEC), teniendo en cuenta su carácter de bien mueble o inmueble, y su dedicación a finalidades de esta naturaleza según el contenido de lo pactado, frente a su posible utilización para fines privados, como vivienda ( STS de 13 de marzo de 1995 ) o garaje. En este elemento insisten particularmente las sentencias más recientes, como las SSTS 16 de mayo de 2000 y 10 de febrero de 2005 .

4) La existencia de una compraventa previa ligada al arrendamiento financiero como presupuesto necesario que comporte una efectiva transmisión de la propiedad en favor del arrendador financiero y de los derechos y obligaciones inherentes a la misma, en relación con la finalidad perseguida por la empresa arrendataria de movilizar su activo mobiliario o inmobiliario para obtener liquidez mediante el abandono provisional de un inmueble o bienes de equipo.

5) Las circunstancias del contrato reveladoras de la voluntad de las partes de procurar al arrendatario financiero la continuación en el uso del bien o bienes objeto del contrato, inicialmente de su propiedad, en condiciones favorables desde el punto de vista fiscal o mercantil y compatibles con la obtención de liquidez para la realización de sus operaciones, de tal manera que esta finalidad presente un papel preponderante en la base del contrato sin perjuicio de la finalidad subyacente de garantía de una operación financiera.

6) Entre dichas circunstancias debe tenerse especialmente en cuenta la existencia de una razonable duración del contrato en atención a su finalidad, que puede ponerse en relación con los plazos fijados por la legislación que contempla la figura desde el punto de vista de sus consecuencias tributarias ( art. 115.2 TR LIS).

7) El equilibrio entre el precio de la compraventa y el precio fijado en el arrendamiento financiero como valor del bien objeto del mismo -requisito subrayado por las SSTS de 16 de mayo de 2005 y 10 de febrero de 2005 -, y la sustancial equivalencia de las sumas establecidas con el valor real de bien -cuya falta es especialmente significativa cuando existe una situación de dificultad económica de la empresa arrendataria-, unido al carácter homogéneo o progresivo de la amortización ( art. 115. 44 TR LIS) como elemento especialmente demostrativo del mantenimiento de la finalidad económico-social propia del arrendamiento financiero de facilitar mediante un especial régimen de uso de determinado bien o bienes de carácter instrumental, del que éste ha querido desprenderse con anterioridad, las actividades productivas del arrendatario.

8) El equilibrio de las prestaciones establecidas en función de la amortización del bien y de la carga financiera, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, las circunstancias económicas concurrentes, los tipos de interés habituales en operaciones de arrendamiento financiero similares, la posible situación de dificultad de la empresa concesionaria y, según algunas posiciones doctrinales, el equilibrio, en caso de incumplimiento, entre las prestaciones de ambas partes, en proporción a los perjuicios de carácter financiero que supone para el concedente la frustración del contrato por incumplimiento y, una vez más, en consideración al carácter de bienes muebles e inmuebles del objeto del contrato y la peculiar naturaleza de cada uno de ellos en cuanto a su posible depreciación.

9) El reconocimiento de una opción de compra en favor del arrendatario financiero (Disposición adicional séptima, número 1, LDIEC), susceptible de ser ejercitada al término del contrato, por un precio equivalente a su valor residual, en condiciones adecuadas a la situación respecto al grado de amortización del bien o bienes objeto del mismo, por lo que nada impide que el precio fijado para el ejercicio del derecho de opción de compra sea muy inferior a su valor inicial ( art. 115.3 TR LISy STS de 2 de diciembre de 1999 )'.

Pues bien, en el presente caso, cuando menos, no concurren ni el primero ni el último de dichos elementos en cuanto ni Ataulfo Investment es entidad de crédito, ni los contratos de arrendamiento atribuyen el derecho de opción a la arrendataria anterior propietaria de los locales. En consecuencia, la valoración que constituye el punto de partida para la cuantificación de los daños realizada en el informe pericial aportado por la actora ahora apelante y en la que se funda la demanda y el recurso, no puede ser admitida. Así, partiendo del valor de mercado, comprensivo de las rentas y valor de reversión de los locales, identifica los daños por un lado por la anulación de la hipótesis del incremento de las rentas en 2025 por continuidad del negocio (valor de reversión) y de la hipótesis de incremento de rentas de mercado. A dichos daños añade los costes de acondicionamiento de los locales cerrados y los costes de pérdida de renta por inactividad durante la ejecución de las obras.

Dichos conceptos indemnizatorios con toda evidencia no integran daño y perjuicios reales y actuales que por definición son aquellos que pueden dar lugar a resarcimiento. El daño o detrimento derivado del cierre de los locales en sí mismo podría ser la pérdida de la renta si la misma deja de ser abonada, pero éste no es el caso puesto que conforme a lo pactado en la cláusula 2 ello no obsta a que a que la arrendataria siga abonando las rentas y la arrendadora recibiéndolas. También podrá dar lugar a ciertamente a la pérdida de valor de los inmuebles, pero los cálculos realizados en el informe y pretendidos por Ataulfo Investment son meramente hipotéticos y además futuribles en cuanto, pese al cierre, la arrendataria sigue abonando las rentas de los locales cerrados y tiene la facultad de buscar un arrendatario alternativo que ocupe su lugar, momento que a lo sumo será cuando podrá determinarse si el valor de reversión de los mismos ha disminuido.

La disminución del reducción del valor de reversión por imposibilidad de incremento de las rentas de mercado en 2025 por continuidad en el negocio, en que concreta en primer los daños la apelante, se basa en las pérdidas que se producirán hipotéticamente en ese año al no poder alquilar los locales cerrados a Telepizza u otra empresa de igual actividad que estaría dispuesta a pagar una renta superior al mercado al tratarse de locales ya adecuados para su explotación, pero el momento actual no se sabe si la arrendataria continuará o no en esa fecha el arrendamiento, puesto que esta es una facultad de la misma y no una obligación. Añade a ello la reducción del valor de reversión de los locales por efecto de la nueva tasa de valoración calculado conforme a las rentas de mercado actuales y las de mercado estimadas en 2025, siendo que en todo caso la renta que pueda obtener dependerá de la existente en ese momento en el mercado. En definitiva éste es un ajuste del anterior que se basa en la suposición de que renta de esos locales es superior a la de mercado y Ataulfo Invetments considera pérdida en los locales que recibirá a partir de 2025 por el cierre. Los otros daños patrimoniales identificados en el informe y alegados por la actora apelante derivados del cierre de locales son el coste de su acondicionamiento, pero los mismos no son cuantificados después de la determinación de los realmente producidos (en su caso) y del valor de reparación de los mismos, sino que de nuevo cae en la hipótesis, pues no pormenoriza qué daños concretos han sido causados, y su cuantificación se basa en costes medios de acondicionamiento en función de la superficie de cada local cerrado y el coste de acondicionamiento por metro cuadrado. Éste deberá determinarse y se producirán en su caso a la finalización de los contratos, cosa que no hace el Informe aportado por la apelante, pues no pormenoriza cuáles serían aquéllos que habría que acometer. A ello añade la carencia de rentas por inactividad en los mismos durante la ejecución los trabajos y calcula, sin ninguna base, en 8 meses el tiempo necesario para llevarlos a cabo.

Otro tanto ocurre con el lucro cesante que la apelante identifica con la pérdida de valor de la propia Ataulfo Investment por la disminución de la posibilidad de obtener rentas en el futuro ya que de 30 pasa a tener 24 locales en funcionamiento para ofrecer para el negocio. A efectos de su cuantificación la demanda propone tres hipótesis de cálculo razonable de lucro cesante. Conforme a la primera deriva de la pérdida de valor comercial de los locales cerrados. Atendiendo a la segunda hipótesis el lucro cesante se basa en las ventas perdidas. Y conforme a la tercera hipótesis el cálculo sobre el valor comercial de la oferta realizada en su día para cerrar la operación y la oferta de compra recibida por Ataulfo de uno de los locales en relación con su valor inmobiliario trasladado a todos aquellos cerrados. Pues bien, en primer lugar debemos recordar que la reparación del lucro cesante exige la prueba ' de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado' (en este sentido, STS de 19 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3904/2018) y en el caso, ni el concepto por el que solicita también la indemnización integra el lucro cesante, que es la ganancia dejada de obtener ( art. 1106 del CC) y que el caso atendida la actividad de los locales sería la pérdida de renta futura, ni se fundamentada en hechos de realización posible, sino en hechos dudosos, en estimaciones y esperanzas.

En definitiva ni los hechos alegados integran daño emergente en sentido propio, pues no se identifica con detrimentos o lesión actual consecuencia del cierre de los locales por lo que se solicita el resarcimiento, ni la indemnización se contrae al resarcimiento de daños reales, sino que parte de suposiciones y conjeturas, como también el lucro cesante cuyo cálculo se basa en hipótesis y no con fundamento en las ganancias dejadas de obtener. En consecuencia, la pretensión resarcitoria no podía ser acogida, de modo que no cabe apreciar infracción ni error de valoración alguno.

SÉPTIMO.-De todo lo expuesto resulta la desestimación del recurso, lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ataulfo Investment, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcobendas, en los autos de Juicio Ordinario núm. 1312 de 2018, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

ASÍpor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.