Sentencia Civil Nº 236/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 30/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00236/2013

Rollo núm.: 30/13

S E N T E N C I A Nº 236

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a 4 de junio de 2013

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Palma, bajo el número 1711/10 , Rollo de Sala numero 30/13,entre partes, de una como actor-apelante don Mariano , representado por la Procuradora doña Margarita Ecker Cerdá y asistido del letrado don Bernardo Coll Fluxá, de otra, como demandados-apelados don Jose María , representado por la Procuradora doña Maite Segura Seguí y asistido del letrado don Francisco Javier Llastre Bozzo; y don Artemio , representado por el Procurador don Antonio Colom Ferrá y asistido de la letrada doña Marta Rossell Garau.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Palma, se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Margarita Ecker Cerdá en representación de don Mariano . Se hace expresa imposición de costas procesales causadas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 8 de mayo de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen el objeto de la presente alzada dos resoluciones judiciales, la primera consistente en el Auto de fecha 8 de marzo de 2012 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 10 de febrero de 2012, que acordaba la practica de la diligencia final consistente en recabar del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma ' testimonio sobre la fecha en que se notificó el auto de sobreseimiento de fecha 3 de noviembre de 2009 (Diligencias Previas número 2775/2006) a D Mariano , y, en su caso, si se interpuso contra el mismo recurso de reforma o en su caso apelación contra el mismo, remitiendo testimonio de la resolución recaída y de la fecha de la notificación de la reforma '. La segunda de las resoluciones impugnadas es la sentencia, de fecha 18 de abril de 2012 , que concluye la primera instancia resolviendo desestimar la demanda interpuesta por don Mariano , contra don Jose María , médico especialista en cirugía estética, y don Artemio , médico anestesista, por entender, la juzgadora 'a quo' que no se ha llegado a aclarar porque el actor sufrió la parada cardio-respiratoria, es decir la causa de la misma, si bien, afirma, tal patología deriva del acto anestésico y no de la intervención de liposucción que se le estaba practicando por el doctor Jose María , pues ésta fue interrumpida para proceder a las técnicas de reanimación, concluyendo, además, que el el Sr. Artemio fue informado verbalmente por el doctor Jose María y el doctor Artemio y firmó los documentos relativos al consentimiento informado, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas. Se alza frente a ambas resoluciones el demandante Sr. Mariano , solicitando su revocación en base a los siguientes motivos:

A) En relación al Auto de 8 de marzo de 2012, se alega por el apelante que, en primer lugar, la prescripción no puede ser apreciada de oficio y debe ser objeto de alegación expresa en el momento procesal oportuno, en el presente caso al contestar a la demanda, incumbiendo la prueba de su concurrencia a la parte que la alega, de manera que el juez no puede suplir la falta de prueba de la parte que invocó dicha excepción, parte que debió y pudo proponer en la audiencia previa los medios de prueba atinentes a la acreditación de la prescripción alegada al momento de contestar a la demanda y, dicha parte, nada propuso, por lo que no existe justificación alguna para acordar la diligencia final ya que con la misma se trata de suplir la inactividad y falta de diligencia del demandado Sr. Artemio , teniendo en cuenta, además, el carácter excepcional de la práctica de las diligencias finales recogidas en el artículo 435.2 LEC . En segundo lugar, se afirma que el meritado auto impugnado carece de total y absoluta falta de motivación, desconociéndose las razones que llevaron al juez a desestimar el recurso de reposición.

B) En relación a la declaración contenida en la sentencia apelada relativa a la falta de responsabilidad de los dos médicos demandados, se afirma la existencia de mala praxis con resultado de lesiones en los siguientes incidentes: a) quemaduras en las palmas de pies y manos a consecuencia de la incorrecta aplicación del desfibrilador, b) herida inciso-contusa frontal que precisó sutura a consecuencia de una caída de la cama, y c) bradicardia con parada cardiorespiratoria con cuadro de anoxia cerebral, sin que respecto a la misma se haya ofrecido por los demandados explicación alguna sobre su causa, resultando imposible atribuir, por tanto su causa al proceso quirúrgico en si o al proceso anestésico, y, en tal sentido señala que si bien en principio el médico forense Sr. Severiano apunta a que las lesiones sufridas son consecuencia del proceso anestésico, éste se relaciona con los líquidos administrados durante el proceso quirúrgico, como por ejemplo y, en el presente caso, la administración de lidocaina por parte del doctor Jose María ; la consecuencia de ello es la corrección de que la demanda se dirigiera contra ambos facultativos; d) se reitera que no se informó debidamente al actor de los problemas que podían derivarse del acto anestésico y que no puede entenderse válidamente recabado el consentimiento informado respecto del acto quirúrgico, denunciando que los demandados ni siquiera propusieron como prueba el interrogatorio del actor, impidiéndole así explicar los hechos por él vividos, cuando, además, la afirmación de la sentencia apelada respecto de dicha cuestión se fundamenta en las propias declaraciones de los dos demandados, lo que resulta insuficiente, teniendo en cuenta, además, que nos hallamos ante un supuesto de intervención estética y que el actor, según han manifestado los demandados, estaba preocupado por la anestesia; e) el propio documento de consentimiento informado aportado por el doctor Jose María no va acompañado de ningún otro documento de informaciónni imágenesa los que, de forma harto genérica, se refiere el documento y que resultan inexistentes, resultando dicho documento genérico y válido para cualquier tipo de intervención quirúrgica; f) subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse los anteriores motivos de apelación, solicita que, dado el resultado probatorio atinente a la inexistente explicación de la causa concreta del daño ocasionado al actor, no se le impongan las costas causadas en la primera instancia, pro concurrir dudas de hecho y de derecho.

Los demandados hoy apelados se oponen al recurso interpuesto de adverso y solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre el Auto apelado de 8 de marzo de 2012.

Como ya se ha dicho, el meritado Auto resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto fecha 10 de febrero de 2012, que acordaba la practica de la diligencia final consistente en recabar del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma ' testimonio sobre la fecha en que se notificó el auto de sobreseimiento de fecha 3 de noviembre de 2009 (Diligencias Previas número 2775/2006) a D Mariano Mariano , y, en su caso si se interpuso contra el mismo recurso de reforma o en su caso apelación contra el mismo, remitiendo testimonio de la resolución recaída y de la fecha de la notificación de la reforma '. En el recurso de reposición se motivaba de forma extensa y razonada la postura de la parte actora contraria a la practica de la diligencia final acordada por la jueza 'a quo' en base a: a) la prescripción no es apreciable de oficio y debe ser objeto de expresa alegación, ello conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de la que es muestra la SAPB de 18 de abril de 2011; b) conforme a lo anterior, el juez no puede suplir la falta de prueba de la parte que invocó la prescripción, dado el principio de justicia rogada que preside nuestro proceso civil y el artículo 217 LEC .; c) la parte demandada que invocó la prescripción tuvo oportunidad de proponer la practica de los medios de prueba tendentes a acreditar el dies 'a quo' de la prescripción alegada, y no lo hizo; d) la practica de diligencias finales es excepcional tal como se desprende del artículo 435.2 LEC , sin que la de autos reúna tal carácter ni ello se haya puesto de manifiesto por la jueza 'a quo'.

El Auto hoy impugnado resuelve desestimar el antedicho recurso dando 'por reproducido lo que en el propio auto se explica en el fundamento de derecho segundo del mismo..'. En el fundamento de derecho segundo del auto de 10 de febrero de 2012 se dice que, se ha alegado por la defensa del Sr. Artemio la excepción de prescripción y 'se ha podido constatar por esta juzgadora que no consta en las actuaciones la fecha en la que se notificó el Auto de sobreseimiento de fecha 3 de noviembre de 2009 , a D. Mariano , ni tampoco consta si se interpuso contra dicho Auto recurso de reforma y/o apelación. Se advierte la necesidad de practicar la diligencia de prueba que se acuerda, para proceder al estudio y decisión sobre la excepción de prescripción planteada por la defensa dl Sr. Artemio .'

TERCERO.-Sobre la necesidad de motivar las resoluciones judiciales.

La obligación de motivar las resoluciones judiciales que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , comprende entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y determina la necesidad que las resoluciones judiciales contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española ; el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales, y permite el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables. Es doctrina constitucional la que declara que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales, pues no se exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta. La motivación no deja de ser un concepto jurídico indeterminado, cuya suficiencia deberá valorarse en cada caso concreto, por lo que, ni es recomendable fijar criterios sobre el modo de razonar ni es posible establecer a prioriuna determinada extensión de los Fundamentos de Derecho, lo que dependerá de la complejidad del asunto y circunstancias concurrentes, señalando el Alto Tribunal ( SSTS de 16/5/00 , 12/7/00 , y 10/2/2003 , entre otras muchas), que 'la motivación de las resoluciones judiciales comporta el examen acerca de si el Tribunal de instancia ha expuesto suficientemente y con la conveniente claridad las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su decisión a fin de que se haga posible el control y revisión jurisdiccional de los criterios esenciales tenidos en consideración y pueda afirmarse que la sentencia dictada responde a una concreta interpretación y aplicación de las normas jurídicas atinentes, ajena a toda arbitrariedad'.

Pues bien, aplicando al supuesto de autos la doctrina a la que se acaba de hacer referencia, es el parecer de la Sala que asiste la razón a la parte apelante en la denuncia de la falta de motivación, ya que, la jueza a quo, no responde a ninguno de los motivos esgrimidos en fundamento del recurso de reposición contra el auto de 10 de febrero de 2012, limitándose en el auto posterior de 8 de marzo a reiterar que estima necesaria la practica de la Diligencia Final tal como ya dijo en la resolución objeto de reposición, de manera que, procede concluir que, con independencia de la bondad del auto de 10 de febrero, lo que será motivo de análisis a continuación, el auto de 8 de marzo vulnera el deber de motivación de las resoluciones judiciales.

CUARTO.-Sobre las Diligencias Finales.

Las diligencias finales reguladas en los artículos 435 y 436 LEC se han configurado con un carácter restrictivo y excepcional, únicamente para aquellos supuestos, como dice la exposición de motivos LEC 1/2000, de diligencias de pruebas que, debidamente propuestas y admitidas, no se hubiesen podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado. De forma que, si la parte no ha propuesto el medio de prueba, o, en su caso, habiéndolo propuesto y ser admitido no se lleva a efecto por causas únicamente imputables a la parte proponente, tampoco cabe su práctica a través de la excepcional vía de las diligencias finales. Sería además contrario a los principios de aportación de parte y dispositivo que rigen el proceso civil ya que se estaría supliendo la inactividad o falta de diligencia de la parte, vulnerando la necesaria igualdad de las partes en el proceso y el derecho de defensa de la parte contraria.

En el caso de autos, el demandado Sr. Artemio al contestar a la demanda alegó la excepción de prescripción al amparo del artículo 1.968.2º en relación al artículo 1.902, ambos del Código Civil , al haber transcurrido más de un año desde que se notificó el Auto de Sobreseimiento libre de fecha 3 de noviembre de 2009 recaído en las diligencias previas nº 2775/06 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma , habiéndose presentado la demanda el 15 de noviembre de 2010 ; manifiesta dicha parte que deja ' designados a efectos probatorios las Diligencias Previas nº 2775/06 del Juzgado de Instrucción CUATRO de Palma.' Sin embargo al proponer los medios de prueba que estimó pertinentes nada dijo o propuso a los efectos de acreditar el dies 'a quo' del inicio del periodo prescriptivo para acreditar que la demanda se había interpuesto luego de haber transcurrido más de un año de la notificación del auto de archivo de las diligencias penales. De manera que, fue la propia juzgadora 'a quo' que supliendo la inactividad del codemandado acordó la práctica de una diligencia final con infracción de lo dispuesto en el artículo 435.2 LEC . A mayor abundamiento y tal como se afirma por la parte hoy apelante, la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( Sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero de 1983 , 2 de febrero y 16 de julio de 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ); esta construcción finalista de la prescripción, verdadera 'alma mater' o 'pieza angular' de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia todo ello es que, cual tiene igualmente declarado el Alto Tribunal reiteradamente, en su indicada última fase o etapa interpretativa de la prescripción, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Por último, recordar que la prescripción no puede ser apreciada de oficio, incumbiendo las pruebas sobre la concurrencia de los plazos de prescripción a la parte que la alega.

La consecuencia de los anteriores razonamientos es la estimación del motivo y la revocación del auto apelado para, en su lugar, estimar el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto de 10 de febrero de 2012, declarando no haber lugar a la práctica de la diligencia final acordada en la primera instancia y la nulidad de la prueba actuada, al haberse vulnerado el principio dispositivo que rige el proceso civil con infracción del artículo 435.2 LEC ., dejando sin efecto la declaración de haber prescrito la acción basada en la responsabilidad extracontractual del demandado Sr. Artemio .

QUINTO.-Sobre la sentencia apelada.

Resulta debidamente acreditado en autos que:

1º) En fecha 31 de enero de 2006 se practicó a don Mariano una intervención quirúrgica consistente en una 'liposucción de abdomen y flancos', por el doctor don Jose María , especialista en Cirugía Plástica Estética. Dicha intervención quirúrgica se llevo a cabo en la Clínica Juaneda de Palma, interviniendo el calidad de anestesista Don Artemio . Se trata de una intervención enmarcada en la medicina satisfactiva o voluntaria cuya finalidad es mejorar el aspecto exterior del cuerpo humano y no tiene, por tanto, un fin curativo.

2º) Previamente a dicha intervención se realizó una sola consulta, el día 13 de enero de 2006, en la que se propuso por el doctor Jose María la intervención consistente en la liposucción de la grasa del abdomen y los flancos. Posteriormente y mediante llamada telefónica el citado doctor comunica al actor que la liposucción tendrá lugar el día 31 en la Clínica Juaneda. El actor realiza los análisis, que le indica el doctor Jose María , en Son Dureta, y el día 30 de enero, esto es, el día antes de la intervención, y según el documento elaborado por el doctor Jose María (folios 23 y 24, concordante con el obrante al folio 202 y 203), don Mariano firma la 'autorización de la utilización de las imágenes documentales iconográficas obtenidas con finalidades de divulgación científica, comunicaciones, congresos y reuniones científicas, publicaciones y programas de difusión, etc...', autorización firmada que se describe luego del denominado 'consentimiento informado', bajo el cual no aparece la firma de don Mariano . Las únicas fotografías aportadas a los autos y tomadas por el doctor Jose María (obrante al folio 201), son de fecha 31/01/2006, esto es, el mismo día de la intervención y con posterioridad a la fecha de la autorización.

3º) El documento ya citado de 30 de enero de 2006, sobre el que el doctor Jose María basa su afirmación relativa a que el actor prestó su consentimiento debidamente informado, no contiene referencia alguna concreta a la intervención a realizar al Sr. Mariano más que las mayúsculas de su encabezamiento y la palabra LIPOSUCCIÓN en su párrafo séptimo; tampoco contiene referencia alguna al tipo de anestesia que se iba a aplicar al actor, ni explicación alguna al respecto, ni tampoco que don Mariano hubiera optado por un tipo de anestesia en lugar de cualquier otro que se le hubiera expuesto.

4º) El documento que sirve de apoyo a la afirmación relativa a que se informó debidamente al Sr. Mariano respecto al acto anestésico obra al folio 208, incluido en un impreso denominado ''Examen Preoperatorio', y en cuyo apartado de 'consentimiento informado', también impreso, únicamente consta puesto a mano el nombre del paciente, el del médico anestesista y la fecha de 31 de enero. No consta anotación alguna relativa a que le informara de los distintos tipos de anestesia ni que el Sr. Mariano optara por alguna en concreto. Según consta en la historia clínica la intervención se inició a las 09'00 horas.

5º) Tras noventa minutos de procedimiento quirúrgico, luego de habérsele suministrado Lidocaina al actor por el doctor Jose María , el Sr. Mariano presentó bradicardia con parada cardio-respiratoria, presentando durante la reanimación dos episodios de fibrilación ventricular que necesitaron sendas desfibrilaciones que le causaron quemaduras en manos y pies. El paciente ingresó en la UCI, durante cuya instancia presentó una caída, que en el informe de dicha unidad se dice 'incidental de la cama a pesar de las medidas de contención y las elevadas dosis de sedación, se hace una herida inciso-contusa frontal que necesita sutura', y fue dado de alta hospitalaria el 5 de febrero de 2006, presentando, según el informe elaborado el día 15 de febrero de 2006, por el propio neurólogo de la clínica Juaneda (folio 48): 'bradipsiquia, desorientación temporal, lenguaje disártrico y déficit cognitivo sobre todo a expensas de la memoria reciente, con dificultad para recordar conceptos aprendidos minutos antes, con presencia de confabulaciones....'. Presentó complicación de fiebre en relación a infección urinaria precisando continuar con tratamiento antibiótico. El juicio clínico del citado neurólogo consiste en anoxia cerebral.

6º) En fecha 20 de febrero de 2006 se emite certificado médico por el Doctor Carlos Jesús en el que se hace constar que el Sr. Mariano presentaba una quemadura de 2º en la palma de la mano izquierda y escamas necróticas en ambos talones. Dichas lesiones se produjeron en el quirófano durante la reanimación de los dos episodios de fibrilación ventricular ya mencionados.

7º) En sentencia de fecha 10 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma , se declara que el Sr. Mariano se halla afecto a una incapacidad permanente y absoluta para desarrollar no sólo su trabajo habitual: comercial de empresa de instalaciones de climatizaciones, sino cualquier trabajo o empleo, al estar afectado por trastornos cognitivos que afectan a su capacidad para dirigir y carga de responsabilidades, alteraciones de comportamiento con aumento de ansiedad y agresividad (falta de inhibición), fluencia verbal deficiente y alteración en la velocidad del procesamiento de datos, síntomas obsesivo-compulsivos y de somatización significativos. Se señala en la meritada resolución y de forma extensa el informe del médico forense y la documentación que integra el expediente administrativo, entre ella el informe de la entidad médica 'CLONUS', que realizó el control evolutivo desde el punto de vista neuropsicológico del paciente en un periodo de seis meses. Se dice en la meritada resolución judicial, que devino firme al no haber sido objeto de recurso alguno, que el proceso de Incapacidad Permanente se inició el 16 de febrero de 2007, por lo que a dicha fecha habrá que estarse a la hora de entender consolidadas las secuelas.

8º) El actor, de profesión comercial de empresa de instalaciones de climatizaciones, contaba al momento del siniestro, con 38 años de edad, estaba casado y tenia dos hijos, obrando en autos el correspondiente libro de familia.

9º) No se discute por las partes, ni se pone en duda en la sentencia apelada, que las secuelas que padece el actor tienen su origen en la intervención quirúrgica consistente en liposucción de abdomen y flancos a la que se sometió el día 31 de enero de 2006, e igualmente ninguno de los demandados ha dado explicación de cual fue la concreta causa que provocó la parada cardio-respiratoria durante dicha intervención, ni dicha causa ha sido acreditada luego de las pruebas practicadas, concluyendo la juzgadora 'a quo' que se desconoce la causa que pudo haber sido el desencadenante de la parada cardíaca.

SEXTO.-Como se declara en la STS de 27 de diciembre de 2011 , ' El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 20 de enero y 13 de mayo 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad'. Reiterando el Alto Tribunal que 'Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud'. Debe hacerse ' de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto'.

En definitiva, la información, por su propia naturaleza, supone un proceso gradual, básicamente verbal y exige tiempo y dedicación suficiente. Ha de incluir el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas con sus riesgos y beneficios, ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa, exhaustiva y personalizada ( artículo 10 de la Ley 41/2002 ). Su finalidad es que el enfermo participe en la toma de decisiones que afectan a su salud, por lo que se ha de integrar con datos al alcance de su comprensión de manera que, a través de ellos y con cabal conocimiento, pueda ponderar la posibilidad de sustraerse o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos, de contrastar el pronóstico con otros facultativos o de acudir a un centro médico u hospitalario distinto ( SSTS de 15 de noviembre y 21 de diciembre de 2006 , 4 de octubre y 28 de noviembre de 2007 , 13 de octubre 2009 , 27 de septiembre de 2010 , 1 de junio 2011 ).

En cuanto al consentimiento informado en los supuestos de medicina satisfactiva, que es el de autos, según señala el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de fecha 21 de octubre y 29 de septiembre de 2.005 , 4 de octubre de 2.006 y 10 de mayo , 17 de abril , 6 de Julio , 4 de octubre y 22 de noviembre de 2.007 , se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención, de manera que permita al interesado, paciente o cliente, conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta de que la misma es innecesaria, y ello obliga a mantener un criterio más riguroso, a la hora de valorar la información, que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, es el parecer de la Sala que el actor no prestó su consentimiento debidamente informado ni a la concreta intervención quirúrgica a practicar por el doctor Jose María ni al concreto acto anestésico a practicar por el doctor Artemio . En efecto, descritos los respectivos impresos de uno y otro consentimiento, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa a que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 ; 29 de mayo 2003 ). Pues se trata de documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, y más en el presente caso en el que los demandados afirman que el actor estaba preocupado por la anestesia, y no un simple trámite administrativo, pues en virtud de tal información el paciente ha de consentir o negar la intervención ( STS 15 de noviembre de 2006 ).' Debe hacerse un informe claro y completo de los riesgos descartables, y cuáles no lo son, para que la persona que solicite la intervención -o los representantes legales en su caso- puedan hacer declaración expresa de que asumen los riesgos -inevitables- que se le hayan explicado claramente. Mucho más en el caso de una intervención quirúrgica estética, en la que el grado de precisión de la información del médico ha de ser, como ya se ha dicho, mucho mayor que el requerido en una operación totalmente imprescindible para sacar la vida del paciente.

Cierto es, incluso para una persona no entendida en Medicina, que toda intervención quirúrgica, aunque se trate de cirugía estética, entraña unos riesgos, siquiera sean éstos en términos estadísticos, poco frecuentes. Por ello, antes de tales intervenciones el facultativo, debe informar con claridad tanto del presumible resultado beneficioso para la estética del paciente, como de los posibles riesgos que asume, sin que en el presente caso se estime acreditado que ello se haya realizado, pues no constan ni 'documentos de información', ni 'imágenes', las únicas fotografías que se realizaron al paciente lo fueron el mismo día de la intervención por lo que difícilmente se le pudo explicar con detenimiento, y previamente a acordar la liposucción -que por cierto se acordó previamente a la fecha que consta en el meritado documento por lo que aún en el supuesto de que se admitiera que el contenido del mismo responde a las exigencias de la doctrina, se habría redactado y firmado con posterioridad a decidir la operación propuesta por el doctor Jose María - las concretas partes de su cuerpo que se verían afectadas y la entidad de dicha afectación, tanto con el resultado pretendido como en caso de frustrarse el mismo. En tales condiciones el paciente, con desconocimiento de las ventajas y riesgos que asume, no puede prestar el oportuno consentimiento informado. La Ley 41/2.002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, define al consentimiento informado en su artículo 3 como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'. Debe señalarse, por último, que la información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención, lo que no es el caso, pues la literatura médica citada en los distintos dictámenes, incluso en la sentencia apelada, demuestra que los supuestos similares al de autos han sido profusamente analizados.

En consecuencia, los motivos del recurso atinentes a la falta del consentimiento informado deben ser estimados, declarando que la ausencia, en definitiva, de una debida información conlleva la falta de consentimiento o la existencia de un consentimiento viciado, de la que deriva la responsabilidad por los fallos producidos y la obligación de responder por los perjuicios ocasionados.

SEPTIMO.-Por la representación del doctor Artemio se transcribieron dos sentencias dictadas por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la de 20 de enero de 2011 , y la de 22 de septiembre de 2010 , afirmándose por dicha parte que se trata de dos casos idénticos al de autos.No se comparte el aserto, pues, si bien es cierto que ambas resoluciones se dictaron en supuesto de intervenciones estéticas, la primera de dichas resoluciones, que trata como cuestión central la relativa al consentimiento informado, recayó en un supuesto en que la Sala 1ª del TS entendió que existía tal consentimiento no sólo por la firma del respectivo documento, sino porque la paciente ya se había sometido a dos intervenciones quirúrgicas anteriores en la misma clínica, el mismo tipo de intervención -liposucción y mastopexia-, con idéntica información, y con la misma clase de anestesia local y sedación utilizada en la intervención objeto del litigio. En cuanto a la segunda de dichas resoluciones, la de 22 de septiembre de 2010, también se trata de un supuesto distinto del de autos pues, en el que constituye el objeto de la meritada resolución, el paciente fue ingresado de urgencia en el Centro Hospitalario antes del tiempo previsto para la intervención de cirugía plástica debido a un problema cardíaco, 'lo que permitió recibir información sobre los diferentes profesionales que le atendieron y que le pusieron de manifiesto el riesgo evidente que comportaba la misma, incluida la técnica anestésica que iba a utilizarse, siendo consciente el paciente de su alto riesgo'. Sin embargo, si resulta adecuado transcribir las consideraciones del Alto Tribunal relativas a la doctrina del 'daño desproporcionado' por entender este Tribunal que resultan de perfecta aplicación al caso hoy sometido a su decisión. Se dice en la meritada resolución que 'El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi ' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la practica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuirse a los médicos cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación.'( SSTS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 22 de septiembre 2010 ). Pues bien, en el presente caso, y así se ha dicho anteriormente en el apartado 9 del relato de hechos probados que, 'No se discute por las partes, ni se pone en duda en la sentencia apelada, que las secuelas que padece el actor tienen su origen en la intervención quirúrgica consistente en liposucción de abdomen y flancos a la que se sometió el día 31 de enero de 2006, e igualmente ninguno de los demandados ha dado explicación de cual fue la concreta causa que provocó la parada cardio-respiratoria durante dicha intervención, ni dicha causa ha sido acreditada luego de las pruebas practicadas, concluyendo la juzgadora 'a quo' que se desconoce la causa que pudo haber sido el desencadenante de la parada cardíaca'; de manera que, si se desconoce la concreta causa de ' la complicación surgida', difícilmente podrá imputarse a uno u otro acto médico: el quirúrgico y/o el anestésico, por lo que ambos profesionales deberán responder solidariamente.

OCTAVO.- Los daños y perjuicios indemnizables.

Se reclama en la demanda una indemnización de 205.000 € que se desglosa en las siguientes partidas:

a) 155.000 €, por las lesiones sufridas, la imposibilidad de seguir trabajando, con un grave quebranto económico que repercute en la vida familiar; y

b) 50.000 € en concepto de daño moral.

Se afirma por dicha por dicha parte que, para el cálculo de la suma reclamada, se ha atendido a los criterios y sistemas de valoración previstos legalmente para los accidentes de circulación, por tratarse de un sistema objetivo que sirve a la finalidad de aproximarse a una indemnización ajustada a derecho.

A los efectos de cuantificar la suma correspondiente a la integra reparación del daño padecido por el actor, se estima adecuado utilizar, como criterio orientativo, el sistema de valoración previsto en el baremo incluido en el RDL 8/2004, de 29 de octubre, tal como se pretende por el actor, atendiendo para ello a los importes fijados en la Resolución de 7 de enero de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar, durante 2007, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE 13- 02-2007). A tales efectos se señala:

1) en la tabla III se contemplan las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, incluidos los daños morales. Entiende la Sala que las secuelas descritas anteriormente, y tenidas en cuenta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma, se incardinan en el denominado trastorno orgánico de personalidad en grado de moderado, fijando dicha secuela en 40 puntos. Siendo el valor del punto: 1.341,80 €, nos da un resultado de 53.672 €, sobre el que deberemos aplicar el 10% del factor de corrección, en total 59.039 €;

2) en la tabla V relativa a las indemnizaciones por incapacidad temporal, se fijan unas indemnizaciones diarias, como indemnización básica incluido daños morales, las cantidades de: 61,97 € con hospitalización, y 50,35 €, por días impeditivos sin hospitalización, a los que deberá aplicarse un 10% como factor de corrección. En el caso, seis días con hospitalización y 375 días impeditivos (a fecha 16 de febrero de 2007, en el que se inició el proceso de Incapacidad permanente), nos da un resultado de 21.178,07 €;

3) en la tabla IV se fijan los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la victima, en grado de permanente total, cuantificándose en 80.000 €;

4) el resultado total de todo ello asciende a 160.217,07 €, sin que proceda cuantificar aparte los daños morales al hallarse ya incluidos en la baremación tenida en cuenta a efectos orientativos.

NOVENO.- La estimación del recurso interpuesto por la parte actora y la consiguiente revocación de la sentencia apelada, para, en su lugar, estimar la demanda en parte conlleva, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, apartado 2, en relación al 394.1 y 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las siguientes consecuencias:

a) no procede expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.

b) sin expresa imposición a ninguno de los litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso de la parte actora, al ser estimado.

Asimismo y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se decreta la devolución del depósito constituido por la parte actora apelante.

Fallo

1º)CON ESTIMACIÓN del RECURSO de APELACION interpuesto por la procuradora Sra. Ecker en nombre y representación de don Mariano , contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2012 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palma, en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución para, en su lugar:

SE ESTIMA EN PARTE la demanda interpuesta por el citado demandante don Mariano , contra don Jose María y don Artemio , representados, respectivamente, por la procuradora Sra. Segura y el procurador Sr. Colom, condenando a dichos demandados a abonar, solidariamente, al actor Sr. Mariano , la cantidad de 160.217,07 €, con más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia..

2º)Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

3º)Con devolución a la parte apelante del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.