Sentencia Civil Nº 236/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 104/2012 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00236/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 104/2012.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 99/2009.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.

Parte apelante: 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' y 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.'

Procurador: Don Francisco José Abajo Abril.

Letrado: Don Ricardo Orive López-Altuna.

Parte apelada: DON Carlos Antonio , DON Balbino , 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.' Y 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.'.

Procurador: Don Eduardo Codes Feijoo.

Letrado: Doña Ana Ribó López.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ

D. ENRIQUE GARCIA GARCIA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 236/2013

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil trece.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 104/12, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2011 dictada en el procedimiento ordinario 99/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes, las demandantes 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' y 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', siendo apelados los demandados DON Carlos Antonio , DON Balbino , 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.' Y 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.', todos ellos representados y defendidos por los profesionales más arriba especificados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de las mercantiles 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' y 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' contra don Carlos Antonio , don Balbino y las entidades 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.' y 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia por la que:

'1. Declare que los demandados D. Carlos Antonio , D. Balbino y Howard Management, S.L. como administradores de mi mandante Business Process Outsourcing, S.L., han infringido los deberes y obligaciones inherentes a dicha condición y han infringido también la prohibición de competencia establecida por el artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

2. Declare que los demandados D. Carlos Antonio , D. Balbino y Howard Management, S.L. y BPO Solutions Spain, S.L., han comercializado y prestado servicios en el campo del business process outsourcing, incurriendo al hacerlo en actos de competencia desleal frente a mis representadas.

3. Condene a los demandados, solidariamente, a indemnizar a mis mandantes mediante el pago a las mismas de una indemnización cuya cuantía habrá de fijarse conforme a las bases establecidas en el hecho quinto, letras a), b) y c) de la presente demanda.

4.- Condene a los demandados al pago de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.- Promovida por la parte demandada declinatoria por falta de jurisdicción, el Juzgado de lo Mercantil dictó auto de fecha 12 de junio de 2009 cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Debo estimar y estimo parcialmente la declinatoria de jurisdicción interpuesta por Carlos Antonio , Balbino , HOWARD MANAGEMENT SL y BPO SOLUTIONS SPAIN SL, y debo declarar y declaro la falta de jurisdicción de este Juzgado de lo Mercantil para conocer de la solicitud deducida por BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL y GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL, sujeta a la relación societaria, por sometimiento de tal cuestión a arbitraje, procediendo al archivo parcial del presente proceso en los apartados 1 y 3 del suplico de la demanda, continuándose por la acción de competencia desleal entablada. '.

La anterior resolución fue apelada por la parte actora e impugnada por la demandada, recurso e impugnación resueltos por esta sección de la Audiencia Provincial mediante auto de fecha 22 de marzo de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de las entidades 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' y 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' contra el auto dictado con fecha 12 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid en el juicio ordinario nº 99/2009 del que este rollo dimana.

2) Revocar parcialmente dicha resolución y, en su lugar, acordamos la continuación del proceso judicial también respecto del apartado 3 del suplico de la demanda, exclusivamente, en tanto que se solicita con fundamento en la acción de resarcimiento de daños y perjuicios del artículo 18.5ª de la Ley de Competencia Desleal , confirmando los demás pronunciamientos objeto del recurso de apelación.

3) Desestimar la impugnación de la citada resolución formulada por el Procurador don Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de DON Carlos Antonio , DON Balbino , 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.' y 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.'.

4) No haber lugar a efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas con el recurso de apelación.

5) Imponer al impugnante las costas derivadas de su impugnación.

TERCERO.- Delimitado el objeto del proceso en los términos impuestos por las citadas resoluciones, tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia, con fecha 10 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando totalmente la demanda presentada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L. y GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L., contra DON Carlos Antonio , DON Balbino , HOWARD MANAGEMENT, S.L. y BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de todas las peticiones de la demanda, imponiendo a la parte demandante el pago de las costas procesales .'.

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada, que admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 20 de junio de 2013.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado el número y complejidad de los recursos que penden antes esta sección de la Audiencia Provincial.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales relevantes para la delimitación del objeto del proceso

En la demanda origen de estas actuaciones, formulada por las mercantiles 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' y 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' contra don Carlos Antonio , don Balbino y las entidades 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.' y 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.', se ejercitaban acumuladamente diversas acciones.

En la reseñada demanda, en primer término, se ejercitaba la que se denominaba acción declarativa de incumplimiento por parte de los demandados de sus obligaciones como administradores de la mercantil 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', que se dirigía contra don Balbino , la entidad 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.' y don Carlos Antonio (representante persona física del administrador 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.'), en esencia, por infracción de la prohibición de competencia del artículo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y de los deberes de diligencia y lealtad (apartado primero del suplico).

A dicha acción se acumulaba la acción social de responsabilidad ejercitada por la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' contra los citados demandados, don Carlos Antonio , don Balbino y la entidad 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.', todos ellos en su calidad de antiguos administradores de la mercantil 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', reclamando la correspondiente indemnización de daños y perjuicios (apartado tercero del suplico).

También se ejercitaba por ambas demandantes contra todos los demandados una acción declarativa de competencia desleal (apartado segundo del suplico) con cita de los ilícitos concurrenciales de confusión, engaño, explotación de la reputación ajena e infracción de la cláusula general, tipificados, respectivamente, en los artículos 6 , 7 , 12 y 5 de la Ley de Competencia Desleal , en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales, esto es, a la anterior a la reforma operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009, refiriéndonos en lo sucesivo a la numeración contenida en el texto aplicable al supuesto de autos salvo que expresamente se indique lo contrario.

Además, la pretensión indemnizatoria formulada en el apartado tercero del suplico de la demanda se fundamentaba tanto en las acciones societarias como en la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivada de los ilícitos concurrenciales denunciados que también se dirigiría contra todos los demandados.

La parte demandada promovió la correspondiente declinatoria por estar sometida la cuestión litigiosa a arbitraje en virtud de la disposición final de los estatutos sociales de la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'.

El Juzgado de lo Mercantil por auto de fecha 12 de junio de 2009 estimó parcialmente la declinatoria al entender sometida la cuestión litigiosa a arbitraje respecto de la acción social de responsabilidad y la declarativa del incumplimiento de sus obligaciones por don Carlos Antonio , don Balbino y la entidad 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.', como administradores de la mercantil 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', rechazando la declinatoria respecto de la acción declarativa de competencia desleal, en tanto que consideró que la petición de daños y perjuicios no se fundamentaba en los ilícitos concurrenciales, esto es, negó que se ejercitara la acción de resarcimiento de daños y perjuicios del artículo 18.5ª de la Ley de Competencia Desleal .

Apelada la citada resolución por la parte actora, el recurso fue parcialmente estimado por auto de esta sección de la Audiencia Provincial de fecha 22 de marzo de 2010 para revocar parcialmente el auto dictado por el Juzgado, ordenando: '. la continuación del proceso judicial también respecto del apartado 3 del suplico de la demanda, exclusivamente, en tanto que se solicita con fundamento en la acción de resarcimiento de daños y perjuicios del artículo 18.5ª de la Ley de Competencia Desleal , confirmando los demás pronunciamientos objeto del recurso de apelación' (énfasis añadido).

En consecuencia, el objeto del proceso quedó circunscrito a las acciones declarativa y de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitadas con fundamento en la Ley de Competencia Desleal.

La sentencia apelada desestimó la demanda al entender que la única acción ejercitada era la de indemnización de daños y perjuicios del artículo 18.5 de la Ley de Competencia Desleal y sin entrar a analizar los hechos denunciados como ilícitos concurrenciales rechazó la demanda porque consideró que, a la vista de la pericial practicada, 'los importes de los ingresos auditados no tienen nada que ver con los servicios cuya reclamación es objeto de este procedimiento'; razonamiento en el que prácticamente se agota toda la motivación de la resolución recaída en la instancia precedente.

Frente a la sentencia se alza la parte actora que, en primer término, denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia al haber dejado imprejuzgada la acción declarativa de deslealtad de los actos que se imputan a los demandados. En consecuencia, interesa que se revoque la sentencia y que se declare la deslealtad de los concretos actos que se reprochan a los demandados, los cuales se detallan en el recurso y serán luego objeto de concreto análisis. Además, la parte actora entiende que el juzgador ha valorado erróneamente la prueba practicada y, concretamente, la pericial, que es la única considerada en la sentencia, e interesa que, como consecuencia de los ilícitos concurrenciales denunciados, los demandados indemnicen a la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' en la cantidad de 167.048,47 euros y a la mercantil 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', en la suma de 46.591 euros.

La parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada, negando tanto la incongruencia como la comisión de los ilícitos concurrenciales que se denuncian y, en todo caso, la legitimación pasiva de la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' -por no dedicarse al negocio del business process outsourcing (BPO)- así como los daños y perjuicios que se reclaman, invocando respecto de algunos de los ilícitos la prescripción de la acción, lo que será examinado al hilo del análisis de las distintas conductas denunciadas.

SEGUNDO.- La incongruencia omisiva

La parte actora y ahora apelante denuncia en primer término la incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la acción declarativa de deslealtad de los actos imputados a los demandados.

Como ya hemos expuesto en el fundamento anterior, tras la resolución de la declinatoria promovida por la parte demandada, el objeto del proceso quedó circunscrito a la acción declarativa de deslealtad de los actos que se reprochan a los demandados (apartado segundo del suplico de la demanda) y a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de los ilícitos concurrenciales (apartado tercero del suplico de la demanda que contenía la petición indemnizatoria, común a la acción social de responsabilidad y a la de resarcimiento por los actos desleales, por lo que se ordenó la continuación del proceso también respecto de dicho apartado pero exclusivamente en tanto que fundado en el artículo 18.5ª de la Ley de Competencia Desleal ).

Resulta evidente la omisión de la sentencia que no ha juzgado sobre la deslealtad de los actos que se imputan a los demandados.

Como indicamos en nuestra sentencia de 21 de septiembre de 2012 , en sede de teoría general, si la parte recurrente considera que la sentencia impugnada incurre en el vicio que aquí se denuncia, debe interesar su complemento mediante el mecanismo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que solo desestimada tal pretensión cabría luego plantearla en apelación. Así resulta de una consolidada jurisprudencia, de la que cabe señalar como exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 , la cual, con cita de las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , apunta: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, las sentencias del Alto Tribunal de 11 y 28 de mayo de 2012 , con abundante cita jurisprudencial, entre las más recientes. La no utilización del mecanismo indicado constituiría un óbice de índole procesal que impediría entrar en segunda instancia al enjuiciamiento de tal pretensión para efectuar en el fallo la declaración de deslealtad de determinados actos, sin perjuicio de que, en todo caso, debería analizarse, al menos, como presupuesto de la acción de daños y perjuicios derivados de los actos desleales que se imputan a los demandados.

Ahora bien, en el caso presente debe tenerse en cuenta que el hecho de que en la anterior instancia no se examinase la acción declarativa de deslealtad solo se debe a que, según se razona en la propia sentencia, no se consideró que formase parte del objeto del proceso al haber sido expurgada por la resolución de este tribunal de fecha 22 de marzo de 2010 y ello como consecuencia de una lectura manifiestamente errónea de la misma.

Habiéndose justificado de manera expresa en la sentencia impugnada la falta de enjuiciamiento sustantivo de la acción declarativa de actos desleales, entendemos que no cabe exigir la solicitud de complemento al amparo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como requisito para que en esta instancia se entre a resolver sobre la pertinencia de tal pretensión.

TERCERO.- El marco de la relaciones entre las partes

Aun cuando el exacto marco de las relaciones entre las partes no ha resultado por completo aclarado en el presente litigio, podemos declarar probado a estos efectos y sin perjuicio del posterior examen de los concretos ilícitos concurrenciales que se imputan a los demandados, los siguientes hechos:

1.- Con fecha 1 de junio de 2003 la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', sociedad dedicada fundamentalmente a la prestación de servicios de atención telefónica (call center) a diversas compañías, y la mercantil 'HOWARD CAPITAL, S.L.', especializada en el asesoramiento estratégico y de gestión empresarial y, en concreto en los servicios de externalización de procesos de negocio (Business Process Outsourcing, cuyo acrónimo es BPO), suscribieron un contrato cuyo objeto era la contratación de los servicios profesionales de 'HOWARD CAPITAL, S.L.' para que asesorara a 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' en el desarrollo del modelo de negocio BPO.

En dicho contrato se estableció que los servicios profesionales que 'HOWARD CAPITAL, S.L.' -entidad controlada por don Carlos Antonio , de la que es administrador único- prestaría a 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' consistirían básicamente en los siguientes:

- Ayudar a identificar un conjunto de clientes actuales y potenciales interesados en la externalización de sus procesos de negocio.

- Colaborar en la preparación de las propuestas y apoyar en el desarrollo comercial la misma hasta la firma del contrato de prestación de servicios sobre los clientes identificados.

- Crear la estructura de la sociedad que prestará los servicios BPO que finalmente se contraten.

- Gestionar la sociedad que se constituirá para la prestación de los servicios BPO, según los términos de un contrato de gestión que se suscribirá a tales efectos en el momento de la incorporación de dicha sociedad.

Entre otras estipulaciones, se acordó que por la prestación de sus servicios profesionales 'HOWARD CAPITAL, S.L.' percibiría unos honorarios de 9.000 euros mensuales, más IVA (cláusula 3.1), así como que la duración del contrato sería indefinida pudiendo darlo por terminado cualquiera de las partes mediando un mes de preaviso (cláusula 6ª).

En la cláusula 3.3 bajo la rúbrica 'Comisión de éxito' se acordó:

'Si dentro del plazo de duración de este Contrato o, en el plazo de un año siguiente a la terminación del mismo, algún cliente decidiera contratar los servicios profesionales ofertados, HWC tendrá derecho a percibir una comisión éxito consistente en una participación accionarial en la compañía que se encargará de la comercialización y prestación de los servicios BPO, a cuyo efecto se procederá como sigue:

Inmediatamente después de comunicada por el cliente la decisión de contratar los servicios ofertados GSS constituirá una sociedad mercantil de nacionalidad española para la prestación de estos servicios. Esta sociedad se dedicará a la comercialización y prestación de los servicios BPO y GSS canalizará su actividad en este campo a través de dicha compañía.

HWC tendrá derecho a percibir el 12,5% de dicha sociedad de forma gratuita (mediante entrega de participaciones sociales totalmente liberadas, o de cualquier otra forma).

Transcurrido un año, HWC tendrá derecho a asumir hasta un 6,25% adicional de la sociedad, a un precio por participación social equivalente a su valor nominal.

Transcurridos dos años, HWC tendrá el derecho a asumir hasta un 6,25% adicional de la sociedad, a un precio por participación social equivalente al 50% de su valor de mercado en el momento de la compra.

Si transcurridos dos años, HWC hubiese ejercitado la totalidad de sus derechos, HWC dispondría en la sociedad de una participación del 25%.' (documento nº 7 de la demanda).

2.- La entidad codemandante, 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', fue constituida el día 31 de diciembre de 2003 por los demandados don Carlos Antonio (0,04%), don Balbino (33,32 %), y por la mercantil 'HOWARD CAPITAL, S.L.' (66,64%), siendo designados administradores solidarios don Carlos Antonio y don Balbino .

Conforme a sus estatutos, el objeto social de la entidad es el que a continuación se describe:

'1. La prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.

2.- La prestación a empresas de servicios de externalización ('outsourcing') de todo tipo de procesos empresariales de gestión, información o administración, incluyendo actividades de 'front y back office' así como la prestación de servicios de consultoría, asesoría y gestión relacionados con ello.' (documentos nº 3 y 4 de la demanda).

3.- Con fecha 8 de junio de 2004, la junta general de la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' aprobó una ampliación de capital por importe de 60.000 euros, quedando éste fijado en 63.010 euros, suscrita por don Balbino , la mercantil 'HOWARD CAPITAL, S.L.' y la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', que pasaron a ostentar, respectivamente, un 32,665%, 16,332% y el 51,001%, de su capital social, quedando reducida la participación de don Carlos Antonio al 0,002% al no concurrir personalmente a la ampliación de capital, aunque sí lo hizo mediante la entidad 'HOWARD CAPITAL, S.L.'.

En la misma junta se modificó el órgano de administración siendo cesados los administradores solidarios nombrados para designar a don Carlos Antonio y a don Juan Antonio (director general de 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.') como administradores mancomunados de la sociedad (documento nº 4 de la demanda).

4.- El día 7 de octubre de 2004 se suscribió por los socios de la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', don Carlos Antonio , don Balbino , la mercantil 'HOWARD CAPITAL, S.L.' y la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', así como por la propia entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', el denominado contrato de socios por el que pretendían regular determinados aspectos de sus relaciones en cuanto socios de 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' (documento nº 15 de la demanda).

Entre otras estipulaciones, en lo que aquí interesa, acordaron:

'2.- Objeto de BPO ('BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'):

BPO se dedicará, en el marco de su actual objeto social, a las siguientes actividades:

1) la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados bajo recurso de numeración propios, pudiendo prestar cuantos servicios adicionales, de valor añadido, complementarios o accesorios a dicho servicio de consulta telefónica mermita la legislación vigente en cada momento,

2) a la gestión, parcial o integral, del proceso de prestación por terceros del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado,

3) A la gestión, parcial o integral, del proceso de prestación por terceros de servicios telefónicos de valor añadido o de tarificación adicional o, en general servicios cuya gestión requiera la previa atención telefónica al cliente a través de servicios cuya gestión requiera la previa atención telefónica al cliente a través de la organización de los correspondientes medios humanos y materiales (call center).

3.1 Junta General de Socios:

. Las decisiones de la Junta General de Socios se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen, al menos, el 66% de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.

Por excepción a lo dispuesto en el párrafo anterior, y con sujeción a lo dispuesto en la siguiente cláusula 3.2.2., las decisiones sobre cese y nombramiento de administradores se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen más del 50% de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. Asimismo por excepción, la decisión sobre el nombramiento de auditores de cuentas de la sociedad se adoptará por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen más del 50% de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social.

3.2. Órgano de Administración: Consejo de Administración:

.

Las Partes acuerdan que el órgano de administración de BPO sea un Consejo de Administración.

3.2.1. Composición:

El consejo de Administración estará formado por 4 miembros, cuya designación corresponderá de la forma siguiente:

2 Consejeros serán designados a instancias de GSS,

1 Consejero será designado a instancias de D. Carlos Antonio y de HOWARD CAPITAL, S.L.; y

1 Consejero será designado a instancias de D. Balbino

En caso de dimisión o cese de cualquier Consejero, la Parte que designó dicho Consejero saliente tendrá derecho a designar al Consejero que lo reemplace.

El presidente del Consejo de Administración será designado a propuesta de GSS.

El Consejero Delegado de BPO será el socio HOWARD CAPITAL, .L., designando como representante persona física a D. Carlos Antonio .

4.- Principio de reparto de la liquidez genera por el negocio

.

7.- Derecho preferente a la provisión de servicios

Las partes tienen un derecho preferente a prestar servicios a BPO siempre que las condiciones ofrecidas por la Parte sean, al menos, tan favorables como las ofrecidas por terceros respecto de los mismos servicios.

9.- Adaptación de Estatutos Sociales y nombramiento de los Consejeros designados:

En el plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de este documento los Estatutos Sociales de BPO serán modificados, de común acuerdo por las Partes, para adaptarlos al contenido del presente Contrato, el cual, prevalecerá en todo caso frente a aquellos en la regulación de las relaciones entre las Partes en cuanto que socios de BPO.'

5.- No es discutido que en noviembre de 2004, la entidad 'HOWARD CAPITAL, S.L.' y don Carlos Antonio vendieron sus participaciones en la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' a la mercantil 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.', controlada y administrada por don Carlos Antonio .

A partir de esa fecha el capital social de la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' quedó distribuido de la siguiente forma:

- 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', 51,00%,

- 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.' (don Carlos Antonio ), 32,67%;

- Don Balbino , 16,33%.

6- Los administradores mancomunados nombrados en la junta celebrada el día 8 de junio de 2004, cesaron por acuerdo adoptado en la junta general del día 28 de noviembre de 2005, siendo nombrado un consejo de administración compuesto por cuatro miembros: 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', que designó a don Juan Antonio como representante persona física; don Juan Antonio ; 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.', que designó a don Carlos Antonio como representante persona física; y don Balbino .

El consejo de administración nombró como presidente a don Juan Antonio y como consejero delegado a la entidad 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.', representada por don Carlos Antonio (documento nº 4 de la demanda).

7.- El día 8 de septiembre de 2005, se constituyó la sociedad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING UTILITIES, S.L.', cuya exacta composición no consta, pero no se discute que está controlada por 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.' y don Balbino , siendo designados administradores solidarios de la entidad, precisamente, la mercantil 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.', representada por don Carlos Antonio y don Balbino .

Su objeto social consiste en la prestación a empresas de servicios de externalización de todo tipo de procesos empresariales de gestión, información o administración (documento nº 22 de la demanda).

La sociedad se constituye con pleno conocimiento y consentimiento de la mercantil 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' y, en consecuencia de la también demandante 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', al conocerlo todos sus socios, hasta el punto de que inicialmente se domicilia y desarrolla su actividad en la calle Guzmán el Bueno nº 133, edificio Germania nº 6, par (Madrid), que es la propia sede de 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', tal y como reconoce en su demanda la parte actora, llegando esta sociedad a girar diversas facturas a 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING UTILITIES, S.L.' al domicilio común, por determinados servicios de call center para la que ésta había contratado a aquélla con relación a la prestación a terceros de servicios BPO (documentos 13 a 17 de la contestación a la demanda).

La entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING UTILITIES, S.L.' modificó su denominación social por la de 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.', inscribiéndose la modificación el día 17 de julio de 2007 (documento nº 22 de la demanda).

Asimismo, con fecha 13 de marzo de 2008 se inscribió en el Registro Mercantil el cambio de domicilio social que pasó a estar ubicado en la calle Pastora Imperio nº 2. 1º E de Madrid (documento nº 22 de la demanda).

8.- Mediante acuerdo del consejo de administración de la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' adoptado en su reunión de fecha 13 de noviembre de 2007, se aprobó comenzar a utilizar la marca 118AB '. como signo distintivo de la compañía en sus actividades y en el tráfico en general, realizando al efecto cuantas modificaciones sean precisas a entidades y organismos públicos y privados,

Solicitar los correspondientes dominios de internet 'www.118AB' en todas las extensiones que se(a) factible, redireccionando la actual web corporativa a las nuevas direcciones..' (documento nº 25 de la contestación a la demanda).

9.- En junta general de la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' celebrada el día 17 de julio de 2008 se acordó el cese como miembros del consejo de administración de don Balbino y de la entidad 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.', siendo designado en esa misma junta con consejero don Juan Antonio . Los acuerdos fueron aprobados con el voto mayoritario de la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' (documento nº 1 de la demanda).

Asimismo, en la junta celebrada el día 22 de octubre de 2008, la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' acordó el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra don Balbino y la entidad 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.' por hechos coincidentes con los que son objeto de este litigio, sin perjuicio de las acciones por competencia desleal que procediera interponer contra don Carlos Antonio , la entidad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' y cualquier otra persona o entidad que hubiera colaborado o intervenido en los mismos (documento nº 1 de la demanda).

CUARTO.- De la biología de la pretensión y sus mutaciones

Como afirman las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 , 5 de julio de 2010 , 9 de marzo de 2012 y 18 de julio de 2012 , 'es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal'.

Ahora bien, como recuerda el Alto Tribunal en la última de las sentencias citadas, el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, determina la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos principios 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli', no cabe posteriormente mutar la demanda, en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2011 .

En el supuesto de autos y con relación a las acciones de competencia desleal, a las que se redujo el objeto del proceso, se han producido notables modificaciones de la demanda inicial que desbordarían lo que se viene denominando biología de la pretensión procesal para introducirse de lleno en la rechazable mutación de la demanda.

Este desarrollo patológico del proceso quizá encuentra explicación en que en la demanda se ejercitaban acumuladamente acciones societarias y de competencia desleal, siendo estas últimas vicarias de las societarias, formuladas con claro carácter marginal, al menos respecto de los demandados que habían sido administradores de la codemandante, aun cuando se formularan todas ellas con carácter principal.

Sólo así se explica que a lo largo de una extensa demanda desarrollada en 96 folios se aludiera a los hechos unas veces como actos de competencia prohibida; otras, como actos de administración desleal; y, en ocasiones, como actos de competencia desleal y que en el momento de perfilar los hechos que concretamente se consideraban constitutivos de competencia desleal y de identificar los tipos concurrenciales en los que subsumir tales hechos, la cuestión se ventilara en poco más de un folio en el que parece atribuirse la consideración de actos de competencia desleal sólo a los relativos a la comercialización y prestación de servicios de BPO, que no son todos los narrados en la demanda como luego analizaremos, extendiéndose tal calificación a lo largo del proceso a casi todos los mencionados en la demanda, cayendo otros en el olvido como el relativo a la falta de información de la actividad desarrollada en Portugal.

Así, en la página 90 de la demanda se lee: 'La comercialización y prestación de servicios relacionados con el business process outsourcing que los demandados han llevado a cabo a través de la compañía BPO Solutions Spain, S.L., ha constituido competencia desleal frente a mis dos demandantes'.

A continuación la parte actora considera que la comercialización y prestación de servicios de BPO constituyen actos de confusión ( artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal ), de explotación de la reputación ajena ( artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal ) y contrarios a las exigencias de la buena fe ( artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ), añadiendo que: 'Consideramos innecesario rememorar los hechos relatados en esta demanda de una manera concreta, para subsumirlos con precisión en los tipos señalados, pues el mero relato ya realizado muestra su subsunción natural en los mismos. Además, tal ejercicio resultaría redundante, dado que prácticamente todos los actos imputados a los demandados se subsumen simultáneamente en todos los tipos citados'.

Sólo respecto de uno de los concretos hechos narrados en la demanda, el concurso para la prestación del servicio de atención a usuarios de Caja Madrid 'incidencias técnicas y mantenimiento' convocado por 'PLURITEL COMUNICACIONES, S.A.', sociedad del grupo CAJA MADRID, se especifica que la oferta presentada por 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' -y que, luego, resultó adjudicataria del servicio- constituye un acto de confusión (artículo 6) y aprovechamiento de la reputación ajena (artículo 12), siendo también contrario a las exigencias de la buena fe (artículo 5), en este último caso porque los demandados no rechazaron determinadas modificaciones que la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' realizó a la oferta de la mercantil 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' cuando aquélla creía que se efectuaba en nombre de la codemandante 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', hechos que luego se analizarán con el debido detalle.

Este hecho también es calificado por la parte actora como acto de engaño ( artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal ) -a pesar de que inmediatamente antes no se había mencionado tal ilícito- porque implicaba un engaño a la parte demandante a la que se hizo creer que se estaba formulando una oferta desde la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'.

La articulación de las acciones de competencia desleal en los términos indicados podría haber justificado la desestimación de la demanda por su defectuosa articulación, salvo en lo que afectaba al concurso y adjudicación del servicio ofertado por PLURITEL a la entidad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.'.

No está de más recordar que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 16 de diciembre de 2011 ): «Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado. Así lo viene declarando esta Sala que en la Sentencia de 15 de diciembre de 2008 , núm. 1167, señala que «la infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2008)», sin perjuicio de que, como indica la Sentencia de 7 de abril de 2010 , «no mencionado expresamente [el artículo] pueda resultar identificable por medio de la descripción del supuesto de hecho que el mismo contempla». Entenderlo de otro modo supone desconocer el contenido de la 'causa petendi', cuyo componente fáctico es siempre de alegación ineludible, en tanto el jurídico también puede serlo, causa de pedir que se altera cuando se aplica una fundamentación jurídica distinta de la que las partes han querido hacer valer.».

Depurado el proceso de las acciones societarias por estar sometidas a arbitraje, la demanda realmente se reescribió en la audiencia previa con el beneplácito de la parte demandada, al exigir el juez a los demandantes que concretaran los hechos y los concretos tipos legales en que aquéllos se subsumían.

En consecuencia, estaremos a los hechos y tipos legales expuestos en la audiencia previa con la única limitación de rechazar la introducción de tipos legales que no habían sido invocados en la demanda, concretamente, la calificación de determinados hechos como actos de denigración ( artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal ) porque lisa y llanamente constituye una inadmisible mutación de la demanda denunciada en el escrito de oposición la recurso de apelación.

Por último, también debemos llamar la atención sobre el hecho de que la pretensión procesal ha seguido evolucionando libremente en este proceso, pues, como veremos con ocasión del estudio de los concretos ilícitos concurrenciales fijados en la audiencia previa, en el recurso de apelación, respecto de algunos hechos, se vuelve modificar su encaje en los tipos legales, dejándose de invocar alguno -lo que es perfectamente admisible- e introduciendo ex novo alguno -lo que ya resulta una nueva mutación inadmisible-.

QUINTO.- De los concretos ilícitos concurrenciales imputados a los demandados

1.- Presentación de la oferta y adjudicación a la entidad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' del concurso de prestación del servicio de incidencias técnicas y mantenimiento a sucursales de CAJA MADRID.

En esencia, lo que las demandantes reprochan a los demandados es que se apropiaron de la adjudicación de un concurso convocado por 'PLURITEL COMUNICACIONES, S.A.' (en lo sucesivo, PLURITEL) para la prestación del servicio de incidencias técnicas y mantenimiento a sucursales de CAJA MADRID, haciendo creer a las actoras que estaban optando a él en representación de 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'; concurso que, en realidad, habría sido adjudicado a esta mercantil, desviando los demandados la adjudicación en favor de su sociedad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' en la última fase del concurso al presentar éstos la documentación societaria de esta mercantil en lugar de la de la codemandante, suscribiéndose finalmente el contrato por 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' en lugar de por 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'.

Además, de considerase que 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' presentó realmente una oferta independiente, se afirma que se presentó explotando el prestigio y la disponibilidad de recursos del grupo de la mercantil 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.'.

Tanto en la demanda como en la audiencia previa estos hechos se tipifican como actos desleales de confusión (artículo 6), engaño (artículo 7), aprovechamiento de la reputación ajena (artículo 12) y como actos contrarios a las exigencias de la buena fe (artículo 5).

En el recurso de apelación, respecto de esta conducta, sólo se mantienen los tipos de los artículos 5 , 7 y 12 de la Ley de Competencia Desleal (páginas 8 y 25 del escrito de interposición del recurso), por lo que se abandona su calificación como actos de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal .

Aunque la parte demandada, con carácter general opuso al contestar a la demanda la excepción de prescripción y en la audiencia previa la mantuvo respecto de este hecho, en el escrito de oposición, a diferencia de lo que ocurre respecto de otros hechos, no se ha mantenido esta excepción, lo que excusa su examen.

Conviene aclarar desde este momento que aquí sólo se enjuician los actos de competencia en tanto que puedan tacharse de desleales conforme a la Ley de Competencia Desleal lo que, como es natural, no puede confundirse con la mera ejecución, en su caso, de actos realizados con infracción de la prohibición de competencia que el artículo 69 de la de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , vigente al tiempo de los hechos enjuiciados (hoy, artículo 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), impone a los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada.

La prohibición de competencia impide al administrador de una sociedad, salvo autorización expresa otorgada mediante acuerdo adoptado en la junta general, dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya su objeto social. De este modo, como apuntamos en la sentencia de este tribunal de 17 de junio de 2013 , puede darse el caso, al menos conceptualmente, de que el administrador que emprende por su cuenta actividades idénticas, análogas o complementarias a las que integran el objeto de la sociedad que administra lo haga con total pulcritud desde el punto de vista concurrencial, esto es, sin valerse de medios que la Ley de Competencia Desleal reputa ilícitos, lo que no será obstáculo para apreciar la infracción de la prohibición de competencia. Cabe también que la actividad idéntica, análoga o complementaria se desarrolle mediante esa clase de medios, en cuyo caso a las consecuencias legales de la infracción de la prohibición de competencia habría que añadir las consecuencias propias de esa ilicitud adicional. Finalmente, puede suceder que el administrador incurra en ilicitud concurrencial con la sociedad que administra pero que lo haga en el desarrollo de actividades que no sean ni idénticas, ni análogas ni complementarias respecto de las que integran el objeto de la sociedad, pues no pertenece a la esencia de los ilícitos que contempla la Ley de Competencia Desleal la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de los mismos, tal y como establece expresamente el artículo 3.2 de dicha ley .

En definitiva y, en lo que aquí interesa, no todos los actos que infrinjan la prohibición de competencia pueden reputarse como actos de competencia desleal y aquí sólo interesan estos últimos al haberse restringido el objeto del proceso a las acciones de competencia desleal.

Aclarado lo anterior, la tesis de la 'apropiación' de la adjudicación del concurso resulta inasumible por la sencilla razón de que el concurso convocado por PLURITEL no era un concurso abierto al que pudiera presentarse cualquier empresa suministradora de servicios BPO.

Tal y como consta en la carta suscrita por el administrador único de PLURITEL, don Isidro , (documento nº 33 bis de la contestación a la demanda) esta entidad convocó en abril de 2007 dos concursos distintos: uno, para la prestación del servicio de incidencias técnicas; otro, para la prestación del servicio de consultas por internet.

Al primero, se invitó a la entidad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.', entre otras empresas entre las que no se encontraban ni 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' ni 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'.

Al segundo, se invitó a la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', entre otras empresas entre las que no se encontraban ni 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' ni 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'.

Por último, el administrador único de la sociedad que convocó el concurso afirma que: 'PLURITEL no ha tenido ni tiene duda alguna de que la Sociedad BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L. y GSS ('GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.') son sociedades totalmente distintas e independientes y que son sociedades competidoras en la industria de la prestación de servicios, como lo demuestra el hecho de que en su día solicitásemos ofertas a ambas empresas.'(énfasis en el original).

La autenticidad de la mencionada carta no fue impugnada por la parte demandante y la veracidad de su contenido, en los extremos indicados, no ha resultado contradicha por ningún otro medio de prueba. Es más, no habiendo sido impugnada su autenticidad, correspondía a la parte actora desvirtuar del algún modo la veracidad de las manifestaciones en él expresadas. Sin embargo, la parte demandante no consideró oportuno proponer como testigo a la persona que suscribió la menciona carta en su condición de administrador único de PLURITEL.

Lo expuesto no puede quedar desvirtuado por el hecho de que en la misiva de referencia se afirme que PLURITEL tuvo 'muy claro' que 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' no participaba en forma alguna en la oferta de 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' y que no participaría posteriormente en el desarrollo de los servicios, cuando en la oferta se alude constantemente, como luego analizaremos, al Grupo GSS y la propia demandada admite que, inicialmente, 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' figuraba como subcontratista del call center (folio 34 de la contestación). Dicha imprecisión, no supone que el administrador único de la sociedad haya cometido una falsedad al indicar con total precisión y rotundidad la entidad a la que se propuso participar en el concurso que es el dato esencial para rechazar la teoría de la 'apropiación' del concurso.

1.1. Explotación de la reputación ajena

El artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal bajo la rúbrica de 'Explotación de la reputación ajena', establece que: 'Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares'.

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 julio 2010 : 'El artículo 12 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de competencia desleal protege el correcto funcionamiento del mercado al amparar al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a una reputación adquirida en aquel por sus creaciones formales y de la que indebidamente otro se aprovecha. Propiamente, dispone la norma que es desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional obtenida por otro en el mercado.

I. Tiene por objeto este tipo, al igual que sucede con el del artículo 6 de la misma Ley - silenciado en el recurso -, las creaciones referidas, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en el mercado.

La conducta mediante la cual se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido. Basta, en definitiva, con que produzca el efecto referido.'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2010 destaca que la nota general básica de este ilícito, en sintonía con su título, se halla en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno, resaltando que no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, sancionando la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, prohibiendo los actos de explotación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado.

Consecuencia de lo anterior, como apunta la sentencia comentada, es que: 'La nota antes descrita como genérica -esfuerzo ajeno- adquiere especificidad en el término legal «reputación». Es preciso la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere cierta implantación en el mercado. El término legal «reputación» comprende los de fama, renombre (el precepto protegía la marca renombrada hasta la LM de 2.001, dado el casi total olvido por la LM de 1.988), el crédito, el prestigio, el «goodwill», buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor.'.

La oferta presentada por 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' constituye un acto de competencia desleal de explotación de la reputación ajena.

De la simple lectura de la oferta realmente presentada a PLURITEL (folios 1453 a 1495, al tomo V de las actuaciones) se alcanza la conclusión de que aquélla se presenta como si formase parte del GRUPO GSS. Así, junto con los datos de la oferente se incluyen en la página 36 los de la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.'. En esta misma página y como información de la codemandada relativa a 'Puestos disponibles' y 'Equipamiento ACD' se indica: 'ver datos de GSS'.

En la página 46 de la oferta en el apartado 'REFERENCIAS CONTRASTABLES DE BPO', se incluyen también las relativas al Grupo GSS.

Por último, en el apartado relativo a certificados de calidad (página 27 de la oferta) se afirma que el grupo GSS ha recibido en 2005 y 2007 el premio 'Mejor Contact Centre' otorgado por la revista 'Estrategias de Markenting y Comunicación' y que dicho grupo está incluido en el 'Prestige Rating Book 2006'.

Una cosa es que 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' -ni, lógicamente, la codemandante 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'- no tuviera prestigio en el ámbito de los servicios BPO, para cuya implementación en la compañía se suscribió precisamente el contrato con la mercantil 'HOWARD CAPITAL, S.L.' el día 1 de junio de 2003, y otra muy distinta es que aquélla sociedad no gozase de una elevada reputación en el ámbito de los de call center, prestación ésta integrada un servicio BPO como el que era objeto del concurso de PLURITEL (documento nº 23 de la demanda), que es de lo se aprovechan los demandantes cuando, además, no tenían la menor intención de que el mismo se prestase por esa entidad a la que se había ocultado la presentación de la oferta como propia de la entidad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.', como analizaremos a continuación, sino por CEGIMA, a la que 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' pretendía adquirir, según se admite en la contestación a la demanda (página 34).

En definitiva, lo que se explota es la reputación de 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' en la prestación de servicios de call center, estando legitimados para instar su declaración como desleal tanto dicha sociedad como la codemandante ( artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal ), en tanto que ésta forma parte del grupo GSS y, además, no existe la certeza de que se excluyeran de su objeto social las actividades de BPO, es más, aun cuando se admitiera la limitación pactada, que no estatutaria, a la prestación de servicios de consulta telefónica, éstos pueden implicar la prestación de servicios BPO cuando los mismos se presta para un tercero.

Por lo demás, la reputación y el prestigio de 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' respecto de los servicios de plataforma telefónica no se discute y, además, resulta de las menciones efectuadas por la propia 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' en el apartado certificaciones de calidad de la oferta presentada a PLURITEL.

1.2. Actos de engaño

Lo que la parte actora califica en su demanda -y mantiene en el recurso- como acto de engaño consiste en el error que la conducta de los demandados provocó en las demandantes, haciéndoles pensar que la oferta para el concurso de incidencias técnicas de PLURITEL se estaba realizando desde la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'.

La entidad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.', que era la invitada a participar en ese concurso, remitió su oferta a PLURITEL el día 28 de junio de 2007 (folio 1496).

Este hecho fue ocultado a la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' hasta el punto de que cuando en octubre de 2007 desde esta entidad se pretende enviar una oferta conjunta para los dos concursos convocados por PLURITEL (incidencias técnicas y consultas por internet - documento nº 25 de la demanda-), don Balbino remite un correo a una empleada de 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' en el que indica: 'Hola María Jesús, esto es lo que presentamos nosotros. Lo vemos mañana'. A dicho correo se adjunta la oferta efectuada a PLURITEL con fecha 28 de junio de 2007 pero se modifica la última página de modo que en la remitida a PLURITEL sólo aparecían las siglas BPO (folio 1495), mientras que en la que se envía a GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' se añade la denominación social de la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', su domicilio, página web y correo electrónico (folio 697), quedando ésta perfectamente identificada.

La parte demandada pretende justificar la aparición de los datos de la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' en la última página del documento remitido a la codemandante, afirmando que se trató de un simple error mecanográfico. La tesis no se sostiene y resulta, francamente, inasumible en tanto que exigió la consciente y voluntaria modificación del contenido del documento original y ello con la muy evidente finalidad de hacer creer a 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' que la oferta se había presentado por su participada 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'.

Sólo así se entiende que los demandados no efectuaran manifestación alguna, guardando un elocuente silencio, cuando desde 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' se contestó al correo remitido por don Balbino , devolviéndole la oferta hecha a PLURITEL para el servicio de incidencias técnicas indicando que: 'No hemos incluido nada más que el nombre de GSS y nuestro logo' (documento nº 27.1 de la demanda).

Tampoco resulta verosímil -es más, resulta por completo inverosímil- la tesis de los demandados según la cual afirman que enviaron a 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' la oferta efectuada a PLURITEL como presentada por 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' para que aquélla pudiera mejorar la suya para el servicio de consultas por internet al que no concurría la codemandada por no haber sido invitada. Como es natural, nada más lógico para aclarar quién había presentado la oferta que manipular la realmente presentada para introducir en la que se remite a 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' los datos de 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', según se dice, para que mejorase su oferta a otro servicio distinto.

Sin perjuicio de la realidad de la ocultación por parte de los demandados de la presentación por 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' -que era la sociedad invitada a participar en ese concurso- de la oferta a PLURITEL para el servicio de incidencias técnicas -que no en nombre 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', que no había sido invitada- tal hecho, desde luego, no integra el ilícito concurrencial de engaño del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal , sin perjuicio del reproche que el mismo pudiera merecer desde el punto de vista societario, ya ajeno a este pleito.

El artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal , en su redacción aplicable al supuesto de autos, reputa desleal: '. la utilización de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y en general sobre las ventajas realmente ofrecidas.'.

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 : 'El artículo 7 de la Ley 3/1.991 responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características... de los productos o ventajas ofrecidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.

Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.'.

La parte demandante no reprocha a los demandados que hayan difundido o utilizado indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas relativas a la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos/servicios o ventajas realmente ofrecidas, por lo que no se comprende cómo se pretende subsumir la conducta ahora enjuiciada en el ilícito analizado.

1.3. Actos contrarios a las exigencias de la buena fe. Cláusula general

El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , en su redacción aplicable al supuesto de autos, señala que: 'Se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a la exigencias de la buen fe.'.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 , la cláusula general está prevista para la represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal y se trata de un tipo abierto construido siguiendo el estándar de la buena fe, que permite calificar como desleales aquellas conductas no descritas en los demás preceptos de la Ley de Competencia Desleal, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarios al modelo o estándar en que la buen fe consiste.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación y aplicación de la cláusula general en los siguientes términos: '1º. Que el precepto está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2º. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17, pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva ( SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3º. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( SS. 16 de junio de 2.000 ; 15 de junio de 2.001 ; 19 de febrero de 2.002 ; 14 de julio de 2.003 ; 21 de octubre de 2.005 ; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no 'mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado' ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4º. La infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2.006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2.008)'.

En consecuencia, no cabe volver a enjuiciar a la luz del artículo 5 hechos cuya ilicitud hemos rechazado con fundamento en los demás ilícitos específicos imputados, con acierto o sin él, a los demandados.

2.- La introducción de los vocablos BPO y SOLUTIONS en la denominación de la demandada 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.'

En la demanda se reprochaba a los demandados que habían modificado la inicial denominación social de la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING UTILITIES, S.L.' por la de 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.', apropiándose de los términos 'BPO', acrónimo de la denominación social de 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' y de la palabra 'SOLUTIONS', que consideran que es elemento especialmente diferenciador de la denominación de la mercantil 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.'.

En el escrito de demanda no se especificaron el o los concretos ilícitos concurrenciales que, a juicio de la demandante, podía constituir la conducta descrita.

En la audiencia previa sólo se censuraba la inclusión del término 'SOLUTIONS' -no el de 'BPO'- (00:16:43 y ss de la grabación de dicho acto, que para mayor complejidad su audición presenta notable dificultad y resulta especialmente penosa, siendo esencial al ser el acto en el que, como ya hemos indicado, se reescribió la demanda con el beneplácito de la parte demandada) y se calificó el hecho como acto explotación de la reputación ajena ( artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal ).

En el recurso de apelación se vuelve a introducir como elemento de deslealtad la inclusión del término 'BPO', junto con la de la palabra 'SOLUTIONS', en la denominación social de la codemandada y se califica el hecho (página 8 del recurso) como acto contrario a la buena fe (artículo 5), acto de confusión (artículo 6) y acto de explotación de la reputación ajena (artículo 12). Para mayor perplejidad, en el desarrollo de la alegación (folios 27 y 28) este hecho se califica como acto de engaño (artículo 7), acto de confusión (artículo 6) y acto de explotación de la reputación ajena (artículo 12). Esto es, se prescinde sin la menor explicación del ilícito del artículo 5 y se introduce, también sin la menor justificación, el de engaño y, por supuesto, como es la regla en este proceso, no se dedica ni una línea a encajar el hecho en los concretos tipos legales con el necesario análisis de los correspondientes requisitos legales y jurisprudenciales, abandonando esta labor al tribunal.

El carrusel de tipos invocados por la parte apelante pone de manifiesto la muy escasa consistencia de su planteamiento, revelando que ni ella misma es capaz de encajar la conducta en un concreto ilícito concurrencial.

Dado que en la audiencia previa se delimitó el hecho a la inclusión de la palabra 'SOLUTIONS' en la denominación social de la codemandada y que tal hecho se tipificó como acto de explotación de la reputación ajena, analizaremos la conducta desde estos parámetros al haber quedado así definidos en la audiencia previa, sin que con posterioridad y durante el posterior desarrollo del proceso puedan ser alterados -otra vez- los términos del debate y menos en segunda instancia.

La mera confrontación de las denominaciones sociales de la entidad codemandada 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' y de la codemandante 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' pone de manifiesto que la introducción de la palabra inglesa 'SOLUTIONS' en la denominación social de la hasta entonces denominada 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING UTILITIES, S.L.' no es susceptible de integrar un acto de explotación de la reputación ajena dado el muy escaso carácter distintivo del término 'SOLUTIONS'.

Dicho término es una palabra inglesa cuya traducción al español resulta evidente para cualquier persona: soluciones, y más aún en los sectores interesados en la clase de servicios de referencia hasta el punto de que éstos se identifican con las correspondientes expresiones inglesas business process outsouring y call center, lo que revela hasta qué punto se utiliza el idioma inglés en este ámbito.

Las muy notables diferencias entre ambas denominaciones: 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' y 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', ponen de manifiesto que la inclusión de la palabra SOLUTIONS en la denominación de la codemandada no integra el ilícito ahora analizado, cuyos concretos requisitos han sido examinados en el apartado 1.1 de este mismo fundamento de derecho ni, en realidad, ninguno de los invocados en el recurso por las mismas razones que se acaban de expresar.

Aun cuando ha quedado al margen del contenido de esta resolución, la misma conclusión alcanzaríamos si analizáramos la inclusión de la palabra BPO en la denominación social de la codemandada.

Con la modificación de su denominación social, la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING UTILITIES, S.L.' pasó a denominarse 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.', por lo que, precisamente, esta modificación hace que la nueva denominación se aleje de la razón social de la codemandante 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', sin que se censure nunca la primitiva denominación -que es en realidad la que se asemeja notablemente a la de la codemandante- porque se adoptó con pleno conocimiento y consentimiento de las actoras.

En todo caso, el término BPO es absolutamente genérico de determinada clase de servicios al constituir el acrónimo de la expresión inglesa con la que se conocen: business process outosourcing (véanse los documento nº 1 a 4 de la contestación a la demanda).

Aun cuando no resultaría necesario examinar la prescripción invocada por la parte demandada respecto de este ilícito, precisamente, porque negamos su concurrencia, lo cierto es que, además, la supuesta infracción estaría prescrita tal y como opuso la parte demandada con carácter general en su contestación a la demanda y mantuvo respecto de este hecho en la audiencia previa y en el escrito de oposición al recurso de apelación.

La entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING UTILITIES, S.L.' modificó su denominación social por la de 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.', inscribiéndose la modificación el día 17 de julio de 2007 (documento nº 22 de la demanda). Tal hecho necesariamente tuvo que ser conocido por las demandantes en tanto que compartió domicilio social con la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' hasta el mes de marzo de 2008, girando facturas a la codemandada también tras el cambio de denominación social, como resulta de la pericial practicada (anexo nº 6). Presentada la demanda el día 19 de febrero de 2009, la acción debe entenderse prescrita por el transcurso del plazo de un año de conformidad con el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal .

3.- La apropiación de la titularidad y uso del dominio bpo.es

En la demanda tampoco se identificó el concreto o concretos ilícitos concurrenciales en los que subsumir esta conducta.

En la audiencia previa (00:41:35 y ss) se calificó como acto de confusión (artículo 6) y engaño (artículo 7).

Una vez más, en el recurso y, concretamente, en su página 8 se muta parcialmente la calificación para incardinar la conducta en los artículos 6 (actos de confusión) y 12 (explotación de la reputación ajena). Esto es, se abandona el 7 y se introduce ex novo el 12, razón por la cual ninguno de los dos será examinado en esta resolución, al margen de que al desarrollar la alegación ni siquiera se menciona este último precepto ni se analizan sus requisitos (páginas 28 a 30 del recurso).

La parte demandada mantuvo respecto de este hecho la excepción de prescripción sobre la que insiste en su escrito de oposición al recurso de apelación.

Como resulta del oficio remitido por la entidad RED.ES, el dominio bpo.es fue registrado el día 21 de abril de 2005 a nombre de 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'.

En septiembre de 2007 el dominio se transfiere a la entidad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' en virtud de comunicación de don Balbino , actuando tanto en representación de 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' como de 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.'.

La unilateral actuación de uno de los consejeros de BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' no implica que su órgano de administración tuviera conocimiento de la transmisión, ni que lo haya tenido, al menos, un año antes de la presentación de la demanda, lo que tuvo lugar el día 19 de febrero de 2009. Tampoco la transmisión se produjo tres años antes de la presentación de la demanda, por lo que el acto no puede entenderse prescrito de conformidad con el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal .

Ahora bien, la mera transmisión del dominio, cuya regularidad jurídica no ha sido discutida, ni su uso por la codemandada con posterioridad a esa transmisión pueden reputarse desleales, precisamente, por ser a partir de entonces titularidad de la codemandada, sin que la parte actora tenga el menor interés en tal dominio que, además, poco después de la transmisión y, concretamente el día 13 de noviembre de 2007, aprobó comenzar a utilizar la marca 118AB '. como signo distintivo de la compañía en sus actividades y en el tráfico en general., realizando al efecto cuantas modificaciones sean precisas a entidades y organismos públicos y privados.

Solicitar los correspondientes dominios de internet 'www.118AB' en todas las extensiones que se(a) factible, redireccionando la actual web corporativa a las nuevas direcciones..' (documento nº 25 de la contestación a la demanda).

Cuestión distinta es la censura que, desde el punto de vista societario, pudiera merecer esa transmisión.

Sí ha quedado acreditado que antes de la transmisión del dominio, la entidad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' utilizó para sí, al menos, en una ocasión el dominio bpo.es. Desde esta dirección de correo electrónico se remitió el día 26 de junio de 2007 por don Balbino la oferta para participar en el concurso de PLURITEL (folio 1496, al tomo V).

Sin embargo, dicho uso no constituye, a juicio del tribunal, un acto desleal de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal .

El artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal considera desleal: '. todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos', siendo suficiente el riesgo de asociación para fundamentar la deslealtad de una práctica.

No cabe duda de que en los actos de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal el objeto sobre el que recae la conducta son las creaciones formales, esto es, los signos distintivos en sentido amplio y la presentación de los productos o servicios, generando de este modo el riesgo de confusión, que incluye el de mera asociación, sobre el origen empresarial de determinados productos o servicios.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 : 'El riesgo de asociación, tanto en la perspectiva del mismo origen empresarial, como en el de vinculación económica entre empresas, no es una mera hipótesis, sino que requiere prueba'.

Ya hemos indicado que el término BPO es genérico respecto de la clase de servicios que se denominan con este acrónimo y no consta que la entidad demandante 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' fuera conocida en el tráfico económico con tal acrónimo y, desde luego, no tenía capacidad alguna para generar confusión en el destinatario de ese correo, hasta el punto de que se trataba de remitir la oferta para un concurso de BPO en el que había sido invitada la entidad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' y no la mercantil entonces titular de ese dominio y ello es suficiente para excluir el riesgo de confusión o asociación desde la perspectiva del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal . Todo ello, sin perjuicio, insistimos, del reproche que desde el punto de vista societario pudiera merecer tal comportamiento.

4.- Falta de comunicación del poder otorgado por ONO a favor de don Balbino

Este hecho carecía por completo de autonomía en la demanda hasta el punto de que en ella se alude tangencialmente al mismo en las páginas 56 y 57 como una especie de nota aclaratoria -utilizando incluso un menor tamaño de letra- de la conducta de los demandados respecto de otro cliente ORANGE y en el capítulo dedicado a analizar 'Dos concretas irregularidades de los demandados con efecto en las relaciones de mi mandante BPO con uno de sus principales clientes, ORANGE' (énfasis en el original), y en concreto, con relación a la inopinada e inadvertida clausura del sistema de obtención periódica obligatoria de la base de datos de CMT para lo que don Balbino gozaba de firma electrónica con el objeto de efectuar las descargas en nombre de ORANGE.

Con plena coherencia con tal planteamiento, en la demanda no se indica qué clase de ilícito concurrencial se imputaba a los demandados por esta conducta.

Tras la depuración del objeto del proceso, en la audiencia previa se especificó que el ilícito concurrencial consistiría exclusivamente en no haber advertido de la situación a los nuevos administradores, añadiendo que al no hacerse las descargas el que incumplía sus obligaciones frente a la CMT era ONO y, a su vez, 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' también las incumplía frente a su cliente (00.26:05 y ss), calificando la conducta de acto de denigración (artículo 9) y contrario a la buena fe (artículo 5), tal y como puede comprobarse en la grabación audiovisual de dicho acto (00:42:01 y ss).

En el recurso, aun cuando en la página 8 se mantienen dichos ilícitos al desarrollar el apartado correspondiente s este hecho (páginas 29 y 30) lo único que nos indica el apelante es que se trata de un acto de denigración del artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal , por lo que ya quedaría al margen la cláusula general además de por lo señalado en al apartado 1.3 de este mismo fundamento de derecho, porque nada se nos ilustra sobre la razón por la que debe calificarse como un acto de competencia desleal contrario a las exigencias de la buena fe.

En tanto que en la demanda no se invocó para ningún hecho el ilícito de denigración, su inclusión en la audiencia previa implica, como ya hemos expuesto en el cuarto de los fundamentos de derecho de esta resolución, una inadmisible alteración de los términos de la demanda.

En todo caso, el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal reputa desleal: '. la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.'.

Desde luego, la conducta imputada no tiene el menor encaje en el ilícito de denigración.

En la audiencia previa no se aludió al hecho de que don Balbino se dirigiera a ONO para advertirle de que no se estaban haciendo las descargas. En todo caso, tampoco integraría el ilícito analizado y, desde luego, no existe prueba alguna de que lo hiciera en términos aptos para menoscabar el crédito en el mercado de 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'.

La testigo doña María Luisa , Jefe de Producto de Voz de ONO (1:03:30 y ss de la grabación de la primera sesión del acto del juicio), manifestó que don Balbino contactó con ONO interesándose sobre si se estaban haciendo las descargas sin hacer ninguna otra manifestación. En todo caso, la afirmación de que no se estaban haciendo las descargas era exacta, verdadera y pertinente, realizándose por don Balbino , tras ser cesado como administrador de la entidad de 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', con lealtad hacía el cliente que podía resultar perjudicado por tal hecho.

5.- Ocultación de la existencia de firma electrónica de don Balbino para hacer las descargas en nombre de ORANGE

En la demanda tampoco se especificó qué ilícito concurrencial supuestamente constituiría este acto lo que era lógico con el planteamiento de la demanda que calificaba este acto como de administración desleal con incumplimiento de las obligaciones que incumbían a los demandados como administradores 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'.

.

En la audiencia previa la parte actora no lo incluyó entre las conductas merecedoras de la calificación de competencia desleal ni, en consecuencia, tipificó tal conducta.

En el recurso se considera un acto de denigración subsumible en los artículos 5 y 9 de la Ley de Competencia Desleal .

Al no haberse identificado este acto como desleal en la audiencia previa quedó por completo al margen del proceso.

En todo caso, el ilícito del artículo 9 no se invocó en la demanda y el mero hecho que don Balbino no comunicara a los nuevos administradores de la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' que disponía de firma digital para efectuar en nombre de ORANGE las descargas de las base de datos de la CMT y que éstas se dejaran de efectuar no constituye un acto de competencia desleal contrario a la buena fe y menos como una modalidad de denigración tal y como parece apuntarse en el recurso cuando se afirma que: 'En este caso, la denigración,. supone infracción de los artículos 5 y 9 de la Ley de Competencia Desleal .'.

6.- Activación y posterior desactivación de una locución de dudosa regularidad en la línea del cliente ORANGE

Se reprocha a los demandados que activaron y posteriormente desactivaron una locución automática pregrabada, de dudosa calificación jurídica, para su conexión por el teleoperador cuando detectase problemas técnicos o llamadas involuntarias en la línea 118 del cliente ORANGE que gestionaba 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', lo cual supuso una diferencia importantísima de facturación y desveló al cliente, no sólo la incierta cifra de negocio que había venido disfrutando, sino también el conflicto producido en el seno de esta sociedad.

En la demanda, como en el supuesto anterior, se calificaba tal conducta como un caso de administración desleal con incumplimiento de las obligaciones que incumbían a los demandados como administradores 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.'.

En coherencia con este planteamiento, en la demanda no se especificó ningún tipo de ilícito concurrencial respecto de tal conducta.

En la audiencia previa sí se calificó el hecho como acto de competencia desleal y, concretamente, como ilícito de los artículos 5 (cláusula general) y 9 (acto de denigración) de la Ley de Competencia Desleal .

En el recurso de apelación, en la página 9, se mantiene tal tipificación pero en el desarrollo de este hecho (páginas 31 y 32) se alude exclusivamente al artículo 5, razón por la que sólo se tomará en cuenta este tipo y, además, porque, como ya hemos señalado, el ilícito de engaño nunca fue introducido para ningún hecho en la demanda.

También debe indicarse que en la audiencia previa al precisarse los hechos sobre los que se mantenía la excepción de prescripción, genéricamente invocada en la contestación a la demanda, la parte demandada no la mantuvo respecto de este concreto hecho (01:09:00 y ss de la grabación) por lo que debe prescindirse de su renacimiento en el escrito de oposición al recurso de oposición en el que vuelve a ser invocada.

Tampoco sabemos muy bien si lo que se reprocha a los demandados es la activación o la posterior desactivación de la locución automática pregrabada o ambas cosas.

Desde luego, la activación no desborda, en su caso, el plano societario al hacerse en la condición de administradores de 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' sin que tenga la menor incidencia desde la óptica de la competencia desleal. Además, en la audiencia previa lo que se censuraba como acto desleal no era la activación que se calificaba como acto de administración desleal sino la desconexión (00:31:13 y ss de la grabación y, más concretamente, 00:33:23 y ss), afirmación que no se comparte porque tal desconexión, si la activación se tachó en la audiencia previa de irregular per se, era un acto obligado hasta el punto de que lo que se sostiene es que la activación nunca debió haberse efectuado.

7.- Asociación con CEGISA/CEGIMA

Lo que se imputa a los demandados es que a mediados del año 2007 se asociaron con las entidades CEGISA y CEGIMA, para prestar los mismos servicios para los que los demandados se habían asociado con 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' en el seno de 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.', lo que, conforme a las circunstancias en que se produjo, supone una actuación de mala fe.

En la demanda, una vez más, no se especificaba el tipo de ilícito concurrencial en que se subsumía la conducta.

En la audiencia previa y en el recurso se mantiene que tal conducta infringe el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal en la medida en que implicaba desviar a favor de dichas sociedades el negocio que estaba destinado a 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.'.

Tampoco se comparte el criterio de la recurrente.

Al margen de no consta en autos los exactos términos de los acuerdos o contratos alcanzados por 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' con las entidades 'CENTRO DE GESTIÓN INFORMÁTICA MADRID, S.L.' (CEGIMA) y 'CENTRO DE GESTIÓN INFORMÁTICA, S.A.' (CEGISA), de los que sólo se sabe que se trataba de un acuerdo de inversión (documento nº 18 de la demanda), lo cierto es que en el acuerdo firmado por don Balbino , a través de su sociedad 'HOWARD CAPITAL, S.L.', con 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' no se pactó exclusividad alguna y aunque así fuera la supuesta conducta desleal no puede fundarse en la alegación de que se realizó la misma actividad con otras sociedades, cuestión que no desbordaría el mero marco contractual.

En consecuencia, los servicios de asesoramiento que en el ámbito del BPO puedan haber prestado los demandados a las sociedades CEGIMA y CEGISA no constituyen un ilícito concurrencial del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal .

Tampoco lo es que 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' subcontratara servicios de call center con estas sociedades porque ninguna obligación tenía de hacerlo con la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.'.

8.- Gestiones comerciales para su sociedad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' sirviéndose de contactos facilitados desde 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' y desviación del negocio con JAZZTEL

Tampoco merecieron estos hechos una especial tipificación en la demanda.

En la audiencia previa se calificaron de actos desleales pero no se subsumió tal conducta en ninguno de los ilícitos de la Ley de Competencia Desleal lo que por sí solo justifica su rechazo en el recurso de apelación, que es cuando se tipifican por primera vez de actos desleales del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal .

Añadir que en el supuesto de autos no puede suplirse la falta de identificación del tipo legal al no fluir éste de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por la parte actora en la demanda cuando ni siquiera se tiene la certeza de que se quisieran calificar de actos de competencia desleal, refiriéndose a la prestación de servicios a JAZZTEL, por ejemplo, como acto de competencia prohibida -que no necesariamente tiene que ser, además, desleal, como ya se ha explicado con anterioridad-. Tampoco consta que 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' alcanzase el acuerdo con JAZZTEL gracias a los contactos obtenidos por los codemandados en virtud de su relación con la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', siendo aquélla, como es notorio, una de las grandes compañías del sector de la telefonía.

Por último, el mero hecho de que desde la entidad 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' se hicieran ofertas o contactara con clientes de la codemandante tan conocidos como TELEFÓNICA MÓVILES, IBERDROLA, BRITISH TELECOM, BBVA y ORANGE, no constituye por sí mismo un acto de competencia desleal, sin perjuicio de su valoración desde el plano societario en la medida en que pudiera implicar la infracción de la prohibición de competencia.

SEXTO.- Indemnización de daños y perjuicios

En el suplico de la demanda se interesó la condena solidaria de los demandados a indemnizar a la parte actora en la cuantía que habría de fijarse conforme a las bases establecidas en el hecho quinto de la demanda, letras a), b) y c).

Las bases para la fijación de la indemnización, conforme al hecho quinto de la demanda son las siguientes:

'a) Mi mandante Business Process Oursourcing, S.L. habrá de percibir una suma igual a los beneficios obtenidos por los demandados por la prestación a terceros de servicios conceptuables como business process outsourcing, tanto por su naturaleza como por la configuración o conformación de los precios de los mismos bajo modelos de bpo.

b) Mi mandante Global Sales Solutions Line, S.L. habrá de percibir (i) una suma igual a los beneficios obtenidos por los demandados por la prestación a terceros de servicios conceptuables como call center, así como (ii) una suma igual al beneficio que ella hubiera obtenido, considerando un margen de explotación del 15%, de haber percibido los ingresos que las demandadas hayan pagado a terceros por la recepción de servicios de call center, en el desarrollo, por su parte, de aquellas actividades de business process outsourcing.' (énfasis añadido).

En el aparado c) se especifican el período a tener en cuenta para calcular la indemnización, el concepto de beneficio y, por último, se solicitaba cualquier otro beneficio por actividades de business process outsourcing o de call center, que pudiera comprobarse hasta el momento del juicio y, alternativamente, la actualización de los beneficios que pudiera producir a los demandados el desarrollo futuro de las actividades citadas en el mercado.

En la audiencia previa, a petición del juez que la presidió, tan solo se aclararon algunos conceptos de las bases incluidas en la demanda, (00:46:36 y ss de la grabación).

No es cierto que en dicho acto las bases quedaran fijadas en los términos que se reflejan en la página 35 del recurso de apelación incluyendo expresamente ahora el daño emergente y el daño reputacional al que se aludía en la demanda pero que quedó al margen de las bases conforme a las cuales debía calcularse la indemnización solicitada en la demanda.

En el acto del juicio tampoco se cuantificó exactamente la indemnización solicitada remitiéndose el letrado de la parte actora al informe pericial (que en determinados conceptos ofrece una amplia horquilla), sumas a las que sólo añadió el importe del negocio realizado con CEGIMA -que el perito no había tomado en consideración- y determinadas cantidades reflejadas en la contabilidad de 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.A.' (01:43:20 y ss de la grabación de la segunda sesión del acto del juicio).

En el recurso de apelación se interesa que los demandados indemnicen a la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' en la cantidad de 167.048,47 euros y a la mercantil 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.', en la suma de 46.591 euros.

La indemnización a favor de 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' tiene el siguiente desglose:

1) lucro cesante:

a) 62.656 euros, por los servicios de BPO prestados a PLURITEL por 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' (cuantía que es la superior de la horquilla fijada por el perito y que comprende los beneficios de esta sociedad tanto por el concurso de incidencias técnicas como por otro que se le adjudicó con posterioridad -el de consultas por internet al que había sido invitada la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' y que resultó adjudicado en el concurso a una tercera sociedad- cuando en la audiencia previa esta actuación fue omitida en el catálogo de actos de competencia desleal, siendo solo mencionada por la parte actora con ocasión del turno de palabra de la demandada respecto del mantenimiento de la excepción de prescripción, sin especificar tampoco el tipo legal que integraría tal hecho y sin que en el recurso se recoja como una de las conductas desleales que se imputan a los demandados);

b) 10.392,27 euros, por servicios de BPO prestados a JAZZTEL;

c) 4.000 euros, por servicios prestados a CEGIMA.

2) Daño emergente en la cuantía de 40.000 euros por el empleo de recursos propios de 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' en actividades ajenas a esta sociedad y, concretamente, el coste laboral de don Carlos Antonio , don Balbino y don Armando por su dedicación a la implantación y prestación del servicio de incidencias técnicas en PLURITEL.

3) Daño reputacional por el desprestigio y problemas de gestión que se vinculan con la locución de ORANGE y las descargas de las bases de datos en relación a los servicios prestados a esta entidad y a ONO, cuyo importe se fija en 50.000 euros.

La indemnización a favor de la entidad 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L' se fija en la suma de 46.591 euros que se corresponde con el lucro cesante derivado de la no subcontratación con dicha sociedad del servicio de call center en relación al servicio de incidencias técnicas prestado por 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.' a PLURITEL que debía haberse efectuado desde 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' y de haber sido así, subcontratado con 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L' conforme al acuerdo alcanzado entre las partes (documento nº 13 de la demanda). La suma de 46.591 euros se obtiene aplicando el porcentaje del 18% a los costes incurridos por plataforma telefónica (258.840,04 euros). Dicho porcentaje no aparece justificado y, además, incrementa en tres puntos el fijado en las bases, modificación que tampoco se justifica e implica una nueva alteración de los términos del debate.

El único ilícito concurrencial que se ha apreciado en esta resolución es el relativo a la presentación de la oferta al concurso de incidencias técnicas de PLURITEL y, concretamente, el de aprovechamiento de la reputación de 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L' en el ámbito de la prestación del servicio call center.

La entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' no había sido invitada por PLURITEL a participar en el concurso de incidencias técnicas por lo que no podría considerarse como lucro cesante para esta sociedad los beneficios percibidos por 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.'. Tampoco guardan relación causal con el ilícito apreciado el daño emergente y el daño reputacional, al margen que la parte actora no los incluyó en las bases para la fijación de la indemnización, quedando reducida la petición de daños y perjuicios a los que se fijaran conforme a dichas bases, razón por la que, se entiende, no fueron mencionados en el informe de conclusiones.

Tampoco se aprecia la necesaria relación causal entre la explotación de la reputación de 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L' en la presentación de la oferta al concurso del servicio de incidencias técnicas de PLURITEL y la indemnización solicitada por ésta en concepto de lucro cesante consistente en el margen que le hubiera supuesto la subcontratación del call center en la prestación de ese servicio en tanto que, como hemos indicado, se funda en que el concurso debería haberse adjudicado a la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' con la que existía un acuerdo para subcontratar la prestación del call center, sin embargo, como ya hemos reiterado, el concurso no podría haber sido adjudicado a la entidad 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' por la sencilla razón de que no había sido invitada por PLURITEL para participar en dicho concurso.

Los razonamientos expuestos determinan la estimación parcial del recurso de apelación con estimación también parcial de la demanda al apreciarse el ilícito concurrencial analizado en al apartado 1.1 del quinto de los fundamentos de derecho de esta resolución.

SEPTIMO.- Costas

La estimación parcial de la demanda determina que no se efectúe expresa condena de las costas ocasionadas con aquélla ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se efectúe expresa imposición de las costas causadas en segunda instancia a ninguno de los litigantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de las entidades 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' y 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' Contra la sentencia dictada el día 10 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid , en el procedimiento núm. 99/2009 del que este rollo dimana.

2.- Revocar en parte la citada resolución y, en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por el procurador don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de las entidades 'BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.' y 'GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L.' contra DON Carlos Antonio , DON Balbino , 'HOWARD MANAGEMENT, S.L.' Y 'BPO SOLUTIONS SPAIN, S.L.', representados por el procurador don Eduardo Codes Feijoo, y declaramos la deslealtad de la conducta examinada en el apartado 1.1 del quinto de los fundamentos de derecho de esta resolución, desestimando en lo demás la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en primera instancia.

3.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas con el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.