Sentencia Civil Nº 236/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 335/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2014-0335

SENTENCIA Nº236

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don Jóse Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a once de septiembre del año dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de abril de 2014 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 193-2013 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Sueca .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Donato representada el Procurador de los Tribunales Dña. Ernestina Piera Carrascosa y asistido del Letrado D. Francisco Pérez-Jorge García; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 - NUM000 SUECA representada el Procurador de los Tribunales D. Juan vicente Alberola Beltran y asistido del letrado D. Guillermo Llago Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 7 de abril de 2014 contiene el siguiente Fallo:

'

Que estimando PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Donato , a través de su representación en autos debo condenar y condeno a las demandadas COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , SUECA y MAPFRE FAMILIAR, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., a que abonen conjunta y solidariamente a D. Donato , la cantidad de 1.317,43 euros, más los intereses legales, desde la fecha de la interpelación judicial.

Se declaran las costas de oficio'.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DON Donato previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba en cuanto a la acción de obligación de hacer ejercitada.

El origen de filtraciones y daños sufridos tuvieron su origen en el estado deficiente de conservación de la terraza, muros de la misma y sumideros/desagüe y acumulación de agua de lluvia y la intensidad de estas.

Se adoptó acuerdo en Junta de 18-2-2013 de 'doblar el suelo de la terraza' y según el administrador no se ha llevado a cabo; ni la reparación de grietas de la barandilla y que solo se había pintado la terraza y la barandilla.

Se ha incurrido en incumplimiento de acuerdos y respecto de las actuaciones llevadas a cabo son insuficiente.

En segundo lugar se considera aplicable a las obras de reparación en cuanto a los daños en continente y contenido el tipo reducido de IVA 10'% y no el general del 21% en relación con el art.91 Ley 37/1992 de 28 de diciembre del IVA. Asi el uso de la vivienda por el actor es personal y profesional. Es artista./las ultimas obras de rehabilitación el 15-mayo-2013.Y no se puede saber quien va a realizar las obras para saber si se aportan materiales o no.

Solicitando la revocación parcial de la sentencia en cuanto que se acuerde la realización de obras necesarias en la terraza,barandilla y sumideros y la aplicación del 21% de IVA.

TERCERO.- El Juzgado dió traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 10 de septiembre de 2014 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver la revocación parcial de la sentencia en cuanto que se acuerde la realización de obras necesarias en la terraza, barandilla y sumideros y la aplicación del 21% de IVA.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula que se condene a la LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO C/ DIRECCION000 - NUM000 SUECA A la realización de obras necesarias en la terraza,barandilla y sumideros.

El juzgador de instancia considero:

I.-PRIMERO.-Por lo que hace al fondo del asunto, nos hallamos dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual, proclamada en el artículo 1.902 del Código Civil , en relación con el artículo 1.910 del mismo texto legal , con arreglo al cual: 'El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma'.

Estamos ante un caso de responsabilidad objetiva o por riesgo, una obligación legal de indemnizar, que no requiere culpa en el obligado a responder; y puede este precepto ser susceptible de interpretación extensiva, en cuanto a los supuestos originados dentro del límite ambiental en él determinado, que causen daño o perjuicio a otros convecinos, copropietarios, etc., por razón del principio de salvaguardia de las relaciones de vecindad ( STS 12-4-84 ). También en el mismo sentido la STS de 26-6-1993 , según la cual, este precepto ofrece una clara muestra de responsabilidad objetiva o por riesgo que alcanza al dueño u ocupante por cualquier título de una casa o vivienda; y en la expresión 'cayeren'han de incluirse tanto las cosas sólidas como los líquidos que al caer de la vivienda causen daño a terceros en su persona o en sus cosas, como ocurre en el caso objeto de debate,con las filtraciones de agua en el interior del inmueble propiedad de D. Donato , sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , pta. nº NUM001 , de la localidad de Sueca, las cuales no son negadas por la parte demandada.

SEGUNDO.-Entrando en el estudio de las cuestiones objeto de debate y a fin de conseguir una mayor claridad expositiva, se van a analizar las pretensiones de las partes conforme al orden fijado en la contestación a la demanda.

Así, en primer lugar, ha de ser examinada la pretensión de la parte demandante en cuanto a que se llevaran a cabo las medidas precisas para la efectiva reparación del muro de terraza y los sumideros/desagües, su impermeabilización y acondicionamiento a fin de evitar siniestros en el futuro por las mismas causas, sin que sea atendible su pretensión hecha valer en trámite de conclusiones, de que han de ser llevadas a cabo determinadas obras acordadas en junta, dado que ello supone una mutación de su pretensión originaria y que, por tanto, no ha sido discutida en este proceso, ni ha sido objeto del mismo.

Por la parte demandada se aduce que dicha pretensión ha quedado vacía de contenido, por cuanto dichos trabajos de reparación ya se encuentran ejecutados, habiendo sido acordado el que los mismos fueran llevados a cabo en la junta extraordinaria de fecha 18 de febrero de 2013, ante la ineficacia de los llevados a cabo tras el acuerdo de la junta de fecha 9 de noviembre de 2012, documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, aportando en prueba de dichos trabajos la factura por los trabajos ejecutados (documento nº 6 de la contestación).

Pues bien, por el propio demandante se ha declarado en el acto de la vista, que efectivamente dichas obras fueron aprobadas en junta y que las mismas fueron ejecutadas, y, lo que es más importante a los efectos del presente proceso, que desde que las mismas se llevaron a cabo, no tenido goteras o filtraciones en su vivienda.

Dicha declaración viene a corroborar lo expuesto en igual sentido por el administrador de la comunidad demandada, D. Santos , quien a su vez ha precisado, que tras dichas obras ha llovido, sin que se produjeran nuevas filtraciones y sin que el demandante se haya vuelto a quejar al respecto.

Ha de tomarse asimismo en consideración la declaración del testigo-perito de la demandante D. Jose Carlos , quien ha manifestado en el acto de la vista que él no ha visto las obras ejecutadas en 2013 y que, por tanto, no puede decir si las mismas se encuentran mal o bien ejecutadas.

De todo ello se desprende, que antes de la presentación de la demanda, D. Donato ya era conocedor, dado que estuvo presente en la junta de 18 de febrero de 2013, de que se había acordado llevar a cabo la reparación de la terraza, así como de que, al menos en mayo de 2013, fecha de la factura aportada como documento nº 6 de la contestación a la demanda, y por tanto antes de la celebración de la primera vista, ya se habían ejecutado tales obras.

Sin embargo, no se prueba en modo alguno por su parte, tal y como le corresponde conforme al art. 217 LEC , el que dichas obras no fueran suficientes para subsanar los defectos invocados en su demanda como causantes de las filtraciones en su vivienda, sino más bien lo contrario, dado que él mismo ha reconocido que desde que se llevaron a cabo tales obras, no ha sufrido filtraciones en su vivienda.

Por todo lo expuesto debe ser desestimada la citada pretensión.

TERCERO.- Sustenta la parte apelante su pretensión revocatoria en un error en la apreciación de la prueba.

Si como establece,entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

' SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del materialprobatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de laprueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechosprobados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de laprueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación laspruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881EDL1881/1 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C.EDL2000/77463 , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de laprueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de laprueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de laprueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de laprueba (cualquier medio deprueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellaspruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de laprueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar laspruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda laprueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de laprueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultanciaprobatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de laprueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

CUARTO. Y a tenor de la revisión de la valoración de la prueba testifical en base a valorando las mismas según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

'CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

y de la prueba pericial según los criterios fijados por este Tribunal,entre otros en Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 por la que dijimos:

' La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez(Sentencias,entre otras,de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano,sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica,estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos,o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d)No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 y 10 de noviembre de 1994 .'

debemos establecer en un primer orden de consideraciones que deben ser desestimada la pretensión revocatoria postula por la parte apelante sustentada en acuerdos incumplidos adoptados en Junta de propietarios por cuanto como acertadamente resuelve el juzgador de instancia dicho fundamento fue alegado por primera vez a instancia de la parte en tramite de conclusiones y ahora en recurso de apelación sin mención alguna al incumplimiento de dichos acuerdos en la demanda iniciadora del procedimiento. Constituyendo una claro mutatio libelli.

Por ello y en un segundo orden de consideraciones debemos entrar a conocer exclusivamente si la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 NUM000 -SUECA debe ser condenada a adoptar medidas necesarias para la efectiva reparación del muro de la terraza y de los sumideros/desagües y proceder a la impermeabilización y acondicionamiento de la terraza y sumideros/desagües para evitar siniestros en el futuro.

Según resulta acreditado de la Junta de Propietarios celebrada en fecha de 18 de febrero de 2013-folios 289 a 292- la comunidad de propietarios adopto como medidas para impermeabilizar la terraza comunitaria la de ' pintar con tres manos de pintura antigoteras y una malla de fibra' asi como ' reparar las grietas y pintar la barandilla de la terraza'.

Consta acreditado asi mismo de las facturas obrantes en autos-folios 293 y 294-consta que por parte de la comunidad se han ejecutado obras consistentes en resolver el problema de las filtraciones consistentes en impermeabilización.

Por otra parte y respecto a actuaciones pretendidas en sumideros y desagües no consta acreditado que el problema de las filtraciones fueran dichos los sumideros y desagües.

Y así mismo también ha quedado acreditado que con posterioridad a la ejecución de dichas obras por la comunidad el demandante ya no ha tenido problemas de filtraciones habiendo transcurrido desde la interposición de la demanda hasta la interposición del recurso de apelación mas de un año.

Por ello el Tribunal entiende que no cabe estimar la pretensión revocatoria procediendo la confirmación de la sentencia en dicho motivo.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso postula la revocación del pronunciamiento en cuanto al tipo impositivo del IVA pues postula que debe ser el del 21%.

La juzgadora de instancia considero:

'TERCERO.-En segundo lugar, por la parte demandada no se cuestiona el que se produjeran daños en el continente del inmueble propiedad de D. Donato , así como que los mismos fueran consecuencia de las filtraciones indicadas en la demanda, sino tan solo la cuantía de tales daños, comenzando con mostrar su disconformidad con el tipo impositivo de I.V.A que se reclama, al tratarse el inmueble afectado de una vivienda de uso particular, con lo que el tipo impositivo a aplicar a las obras de reparación sería el reducido del 10%.

Pues bien, para resolver la citada cuestión ha de partirse de lo prevenido en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, y más en concreto de su a rtículo 91Tipos impositivos reducidos, en el cual se establece que: 'Uno. Se aplicará el tipo del 10 por ciento a las operaciones siguientes:

10ª Las ejecuciones de obra de renovación y reparación realizadas en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el destinatario sea persona física, no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda a que se refieren las obras para su uso particular.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, también se comprenderán en este número las citadas ejecuciones de obra cuando su destinatario sea una comunidad de propietarios.

b) Que la construcción o rehabilitación de la vivienda a que se refieren las obras haya concluido al menos dos años antes del inicio de estas últimas.

c) Que la persona que realice las obras no aporte materiales para su ejecución o, en el caso de que los aporte, su coste no exceda del 40 por ciento de la base imponible de la operación.'

En el caso que nos ocupa, podría discutirse si la vivienda afectada es destinada tan solo para el uso particular de D. Donato , dado que el mismo ha manifestado que también utiliza la misma como estudio, por lo que igualmente podría entenderse que el destinatario es un profesional.

Sin embargo, ha de tenerse presente la declaración del testigo-perito de la demandante, D. Jose Carlos , quien ha manifestado en el acto de la vista, que donde se encuentra el taller en el inmueble afectado, no se ha producido filtración alguna, con lo que la zona de la vivienda afectada es tan solo la destinada a vivienda habitual del demandante, y en la cual él tan solo actúa como particular.

En cuanto a los dos otros requisitos del art. 91.1.10 mencionado, por el propio demandante se ha declarado que la finca hace más de cuarenta años que no se pinta, con lo que es evidente que la misma se terminó hace más de dos años antes de la obras de reparación y sin que conste que se estén llevando a cabo obras de rehabilitación.

Y por lo que se refiere al último de los citados requisitos, por el propio letrado del demandante se ha manifestado en trámite de conclusiones, que no se aportarán por el materiales, sin que, en todo caso, se haya practicado prueba en contrario.

De todo lo expuesto se desprende que ha de acogerse el motivo de oposición estudiado.'

SEXTO.- En un primer orden de consideraciones debemos de establecer como nos dice la SAP SAP, Civil sección 14 del 27 de marzo de 2012 ( ROJ: SAP M 15713/2012) Sentencia: 188/2012 | Recurso: 641/2011 | Ponente: PALOMA MARTA GARCIA DE CECA

'...Sin perjuicio de lo anterior, tiene declarado esta Sala que no corresponde a la jurisdicción civil determinar el tipo de IVA aplicable a la relación comercial entablada entre las partes, en cuanto no incumbe a los tribunales civiles interpretar y aplicar preceptos de naturaleza exclusivamente tributaria, y así lo ha declarado repetidamente el Tribunal Supremo para cuestiones tales como la ahora planteada, sobre el tipo aplicable en el impuesto sobre el valor añadido, o en otras de igual condición, como las controversias sobre repercusión de dicho impuesto o determinación de la base imponible. Por lo que las discrepancias entre las partes habrán de suscitarse y resolverse en el ámbito administrativo o jurisdiccional correspondiente.

En tal sentido declara la S. T.S. 7.Oct.2008 que 'no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable (Ss. de 31.May.2006, 13.Jul. y 7 Nov.2007, entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos del orden fiscal (Ss. de 13.Nov.2006 y 26.Nov.2007), y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria - Ss. 27.Oct.2005 , 31.May ., 12.Jul . y 29.Sep.2006 , 6.Mar . y 7.Nov.2007 -; o aplicación de cláusula contractual en que el comprador asume el pago de IVA -S. 27.Ene.1996), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que se suscita en la impugnación'.

En idéntico sentido la SAP, Civil sección 25 del 31 de marzo de 2014 ( ROJ: SAP M 4919/2014) Sentencia: 137/2014 | Recurso: 930/2012 | Ponente: JOSE MARIA GUGLIERI VAZQUEZ

'QUINTO.- La pretensión es, pues, si es procedente el IVA y el tipo de gravamen aplicable, no si se debe fijar en ejecución de sentencia. El nuevo enunciado de la cuestión refleja su estricta naturaleza tributaria. En este caso hay que partir de una situación previa y es que no hay liquidación alguna que se reclame en virtud de obligaciones contractuales. No se ha resuelto ni determinado el devengo ni cuantía del tributo. Si se impone el IVA aplicable es porque se ha producido sudevengo y no ejecutada la operación gravada resulta improcedente aplicar dicho impuesto a un presupuesto de reparación sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la facturación del sujeto pasivo ( art. 164.1.3 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido ) y la naturaleza tributaria de la controvertida ( art. 88.6 de la misma Ley ) sobre el gasto soportado. En esta línea como recuerda la S.T.S. de 22 de Septiembre de 2006 y las S.S. de esta misma Sección 25ª de 27 de Noviembre y 13 de Junio de 2008 la jurisdicción civil limita su conocimiento al reintegro del IVA por quien lo hubiera pagado por lo que la referencia a lo que procede en función del cumplimiento o no de obligaciones fiscales excede de este ámbito ( S. de esta Sección 25ª de 19 de Noviembre de 2013 ). Aquí no se ha satisfecho el importe del IVA que se repercuta después. No se ha liquidado. La competencia civil se extiende al aspecto privado. Decía también la S. de 1 de Junio de 2012 de esta misma Sección 25 ª lo siguiente:

'Después de examinar la doctrina de las Audiencias recaída al respecto, en casos semejantes, coincide la Sala con la declaración de competencia civil sostenida en los fundamentos jurídicos de la resolución judicial dictada en la instancia, pues la competencia objetiva de la jurisdicción civil es evidente, según la doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª, fijada entre otras, en sus sentencias de 6 de marzo de 2007 EDJ2007/13409 y de 29-12-2011, nº 937/2011, rec. 1944/2008 , y seguida en la SAP Madrid, sec. 20ª, 6-3-2012, nº 138/2012, rec. 296/2011 , aunque la cantidad reclamada se corresponde con el importe liquidado a la Hacienda Pública en concepto de IVA, la discrepancia no se plantea sobre cuestionestributarias, sino que lo discutido es una cuestión esencialmente privada, consistente en el alcance que debe otorgarse a unas determinadas cláusulas contractuales y, si en base a lo acordado en esas estipulaciones, que lo fueron dentro de unas operación más amplia, pero dentro de unos contratos privados y entre particulares, las demandadas vienen obligadas a soportar el referido impuesto, siendo por tanto, el alcance y eficacia que se otorgue a lo acordado en ellos, lo que constituye el objeto del procedimiento y lo que determinará la viabilidad o rechazo de la pretensión formulada '

Y añadía:

'La Sala 1ª, en efecto, viene considerando que ' la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso- administrativo cuando ha de determinarse el tipo impositivo (en este caso no cabe ya discutir si es de ITPyAJD o IVA ) y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema accesorio, sino cuestión principal planteada en el proceso civil ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 EDJ2000/27781 , 25 de abril de 2002 EDJ2002/10145 , 26 de mayo de 1993 EDJ1993/4983 y 29 de junio de 2006 EDJ2006/98677), pero no cuando constituye una cuestión que puede considerarse accesoria ( SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2001 EDJ2001/1936 , 25 de junio de 1992 , 19 de diciembre de 2003 EDJ2003/186208 , 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006 EDJ2006/80826 y 12 de julio de 2006 EDJ2006/102962). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 EDJ1989/6967 y 17 de noviembre de 1989 EDJ1989/10284 )'. En justa aplicación de la anterior doctrina al caso resulta que no es competencia de la jurisdicción civil determinar ahora el impuesto aplicable a la compraventa de autos, fijado por la Agencia Tributaria mediante resolución firme al no haber sido recurrida a su debido tiempo por la sociedad demandante en la vía económico administrativa, según la resolución del TEAR de 24 de octubre de 2008, quedando, en consecuencia, delimitada la cuestión a la existencia o no de un pago o cobro indebido que haya ocasionado un enriquecimiento injusto a la parte que lo recibió.'

Aunque entonces se tratase de una compraventa el principio es el mismo, es decir, la competencia del orden civil si ya se ha satisfecho por el acreedor y se pretende repercutir. Citamos por último, el particular de la S. de 29 de Junio de 2010, también de esta Sección 25 ª, del siguiente tenor:

'QUINTO.- Así delimitado el objeto de debate en el proceso -en ambas instancias-, ha de señalarse, con carácter previo, que - como ya tiene reiteradamente establecido esta misma Sección, Sentencias de 23 de marzo de 2004 , 17 de junio de 2005 ó 29 de julio de 2009 , entre otras- la cuestión relativa a la determinación del tipo impositivo por IVA aplicable excede de la competencia del orden jurisdiccional civil.

Efectivamente, la aplicación de un tipo impositivo u otro depende de la Administración Tributaria, que está sometida al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no a la civil, de manera que la determinación que se haga en la sentencia de este proceso no puede prejuzgar ni impedir la reclamación complementaria o restitución delexceso si resultara ser otro tipo distinto del declarado. No obstante, y como el impuesto ha de ser satisfecho a la acreedora para el cumplimiento de sus deberes con la Hacienda Pública, también ha de integrar la condena y precisa la determinación de su alcance, sin perjuicio de las reclamaciones que se suscitaran en caso de ser otro el criterio en el ámbito administrativo.

Asimismo, y de conformidad con lo establecido por el artículo 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido ( IVA ), las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, exceden también de la competencia del orden jurisdiccional civil, al ser legalmente consideradas como 'de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa'.

SEXTO.- De lo precedentemente expuesto se desprende, indiscutiblemente, que no cabe cuestionar en este orden jurisdiccional civil las cuestiones relativas al tipo impositivo y a la repercusión del IVA ; lo que implica, por consiguiente, que han de respetarse y mantenerse los términos en que el actor -sujeto pasivo del impuesto- efectúa la repercusión del IVA devengado como consecuencia de la ejecución de las obras - Hecho Imponible del impuesto-, cuyo precio se reclama en el proceso.'

Trasladando la precedente doctrina al caso que nos ocupa debe completarse la sentencia recurrida con su Auto de 28 de Mayo de 2012 desestimando la pretensión sobre la procedencia del IVA y gravamen aplicable, conceptos excluidos de la reclamación. '

En definitiva, la decisión acerca de la procedencia o no de la repercusión del impuesto, si es discutida como cuestión principal, debe ser resuelta, en estos supuestos, por los tribunales económicos-administrativos, por la jurisdicción Contencioso- Administrativa, las cuales deberán examinar si concurren los requisitos exigidos entre otros preceptos en el artículo 88 LIVA para que proceda la repercusión del impuesto. Sólo entonces podrá plantearse la intervención de los tribunales civiles si es necesaria para la ejecución de lo declarado o para decidir aspectos relacionados con los perjuicios causados o la demora en el abono.

En el presente caso reclamada en la demanda la aplicación del tipo impositivo del 21% no puede ser discutida la misma en la jurisdicción civil por lo que el motivo de oposición postulado por la parte demandada debe ser desestimado y estimando el motivo ahora postulado por la parte apelante sin perjuicio de su discusión ante la jurisdicción competente.

Por ello procede fijar que la cantidad a abonar sera la de 1438,81 EUROS al aplicarse el 21% de Iva partiendo de que la sentencia había concedido el 10%.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede en esta alzada hacer expresa imposición en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

OCTAVO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Donato

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 7 de abril de 2014 y en consecuencia ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Donato SE CONDENA A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , SUECA y A LA ENTIDAD MERCANTIL MAPFRE FAMILIAR, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. A QUE ABONE CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMO DE EURO(1438,81 EUROS) más los intereses legales, desde la fecha de la interpelación judicial.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.