Sentencia Civil Nº 236/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 436/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación Nº 436-15.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Novelda.

Juicio Verbal 774/13

S E N T E N C I A Nº 236/15

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a diez de diciembre del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 436/15 los autos de Juicio Verbal 774/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Novelda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante D. Baltasar que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Alfonso Martínez y defendida por el Letrado Señor Vera Revilla y siendo apelada la parte demandante Dª Macarena representada por el Procurador Señor Fernández Arroyo y defendida por la letrada Sra. Llorens Torres.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Ciudad de Novelda y en los autos de juicio verbal nº 774/13 en fecha 27 de Marzo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Victoria Alfonso Martínez, en nombre y representación de D. Baltasar , contra Dña. Macarena y D. Hipolito ; y, en su consecuencia, debo ALSOLVER y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos efectuados en su contra; todo ello con imposición de las costas a la parte demandante. Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 436/15.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 9 de Diciembre de 2015 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Interpuso la parte actora hoy apelante, Don Baltasar , demanda de juicio verbal del articulo 41 de la Ley Hipotecaria , contra Doña Macarena y Don Hipolito solicitando la condena de los demandados a que cesen y se abstengan de observar o promover cualquier conducta , activa o pasiva, directa o indirecta que, pueda constituir una perturbación de los derechos de la parte actora sobre la finca objeto de la litis y en concreto a dejar libre el paso de terreno que da acceso a la finca de su propiedad , retirando la puerta o valla de instalada que impide el libre tránsito por el camino y a que no perturbe en lo sucesivo en el uso y disfrute de la servidumbre que existe constituida en la finca de los demandados a favor de su finca.

Solicitando que se condene a los demandados por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los hechos objeto de la litis, con condena en costas de los demandados por su temeridad y mala fe.

La parte demandante, ante la desestimación de la demanda, interpone recurso de apelación, alegando en primer lugar la infracción que contiene la resolución del articulo 250.1.7 y 439.2 de la L.E.C . en concordancia con el articulo 41 de la L.H .

El artículo 41 de la Ley Hipotecaria instaura una acción para la protección de los derechos reales inscritos. Este precepto, en su actual redacción, establece que «Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente». Es lo que se conoce doctrinalmente como 'acción real registral'. Su fundamento es la inscripción registral y su vigencia. Se protege el propio asiento registral. Se quiere dar una preeminencia al titular registral inscrito frente a quien no tiene su título inscrito. Y se fundamenta en la presunción del artículo 38 de la misma Ley Hipotecaria : «A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos».

No puede confundirse la acción con el procedimiento. El artículo 250.1.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece la acción, se limita a decir que esa acción (que nace del artículo 41 de la Ley Hipotecaria ) se tramitará por el cauce del juicio verbal. Con una mayor corrección legislativa (se regula el derecho sustantivo en la ley sustantiva, y el adjetivo en la ley procesal), los artículos 439.2 , 440.2 , 441.3 y 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan la tramitación especial de esta acción, recogiendo así el antiguo contenido del artículo 41 de la Ley Hipotecaria (que era donde se establecían las particularidades procesales).

A través de esta acción el demandante consigue una inmediata protección de aquellos derechos que según el Registro de la Propiedad se presumen que le pertenecen porque así los publicita dicho Registro de la Propiedad al hallarse la finca inscrita a su favor ( artículo 38 de la Ley Hipotecaria ). Se persigue el reconocimiento y la efectividad del derecho inscrito al amparo de la presunción de exactitud registral. Pero debe destacarse que, a diferencia de lo que ocurre en las acciones de tutela sumaria de la posesión (antiguamente denominadas interdictos), la protección de la finca no se fundamenta en la posesión, sino que se protege la inscripción en el Registro de la Propiedad. La defensa es del asiento registral. Distinción importante para comprender la naturaleza jurídica de esta acción. Y de ahí sus diferentes plazos para ejercitarlas.

Es por ello que para su prosperabilidad se requiere: (a) que se acredite la titularidad inscrita y vigente a través de la correspondiente certificación registral; y (b) la identificación de la finca inscrita sobre el terreno.

Se protege así, se vuelve a reiterar, el contenido del asiento publicitado por el Registro de la Propiedad. Sin perjuicio de que la corrección o no pueda discutirse nuevamente, y sin restricción procesal alguna, en el correspondiente juicio declarativo. Razón por la que la sentencia que se dicta en este tipo de procedimientos sumarios no genera la excepción de cosa juzgada material ( artículo 447.3 d la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No tiene por objeto el procedimiento del articulo 41 de la L.H . la declaración de la existencia o inexistencia de los derechos, reservado para el procedimiento declarativo correspondiente, sino el mero restablecimiento o simplemente instauración de la situación posesoria a favor del titular registral del inmueble. Presenta una cierta semejanza con los antiguos interdictos posesorios, hoy transmutados en tutela sumaria de la posesión por el cauce del art. 250.1.4º de la LEC , pues ambas acciones se fundamentan no en una realidad jurídica o en un derecho subjetivo, sino en la mera apariencia del mismo. Sin embargo la mejor doctrina entiende que esta acción registral no puede ser encuadrada dentro de las acciones posesorias ni verdaderamente participa de su naturaleza. En efecto, en las acciones posesorias e interdictales se enderezan a recuperar o mantener una posesión de la que ya se disfruta por el demandante, cuya previa posesión de la finca crea una apariencia de derecho que es lo que aquellas vienen a tutelar. La acción registral del art. 41 de la Ley Hipotecaria parte también de una apariencia de buen derecho, mas es la creada por la inscripción o titularidad registral del mismo a favor del demandante, no por su previa posesión. Por ello el titular registral no funda su pretensión en su condición de poseedor, de modo que puede no serlo ni haberlo sido nunca, sino que se sirve de ella en base a la mera apariencia que le proporciona su titularidad registral.

Este proceso no es posesorio, como ya se ha dicho, sino que facilita al titular de un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad una vía privilegiada cuando ejercita acciones reales derivadas de la inscripción contra quienes sin título inscrito o con título insuficiente se oponen o perturban su derecho, los cuales para oponerse a las pretensiones del actor han de ceñirse a los estrictos motivos del artículo 444.2 LEC . Dice por ello la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba de 9 de octubre de 2000 que no es sino una especial y sumaria vía procedimental para la protección del titular registral frente a conductas que vengan a desconocer su condición de tal amparada en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria que recoge la presunción de exactitud de los asientos del Registro de la Propiedad, presumiéndose que el derecho inscrito pertenece a quien aparece como su titular y con la extensión que aquéllos reflejan.

La oposición que formuló la parte demandada excedía de los limites establecidos en el articulo 444.2 de la L.E.C . dado que su oposición se fundamentó en que si bien reconocía la existencia de la servidumbre de paso, a favor de la finca del demandante, alegó que el paso que reclamaba en su demanda, no discurría por el terreno al que se hacía referencia en la demanda, sino por otro lugar, siendo rechazada por el Juez a quo esta oposición al no poder encuadrarse dentro de las causas de oposición del articulo 444.2 de la L.E.C .

En el caso de autos , ha quedado acreditada la existencia de servidumbre de paso a favor de la finca de la parte actora, por reconocimiento de la parte demandada, existiendo dicha servidumbre en la inscripción de la finca de la parte actora , las dos fincas son colindantes como se aprecia en la fotografías aportadas con la demanda, sin que en ningún momento del procedimiento se haya negado esta circunstancia y no existiendo constancia de que el paso deba desarrollarse por otro lugar ,en atención a la prueba documental aportada debe ser estimada la demanda interpuesta.

Segundo.-En cuanto a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que solicita el demandante conforme a los artículos 439.2.3 de la L.E.C . y 1.902 del C.C . cuya cantidad deberá ser fijada en ejecución de sentencia a través del procedimiento regulado en los artículos 712 y siguientes de la L.E.C . y que la parte demandante cifra en la suma de 3.000€.

El art. 219 de la LEC dispone que '1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

En consecuencia, el demandante debe concretar bien la cantidad de dinero que reclama por tal concepto, bien las bases detalladas para su determinación por una simple operación aritmética en fase de ejecución; circunstancias éstas que la parte actora concreto en los fundamentos jurídicos de sus demanda en la suma de 3.000€ , solicitando en el suplico de su demanda la condena de la parte demandada a indemnizar por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los hechos objeto de la litis , debiendo practicarse la liquidación conforme a lo dispuesto en los artículos 712 y siguientes de la L.E.C . La concreción y cuantificación de dicha obligación indemnizatoria efectivamente obliga a la parte actora a justificar cumplida y suficientemente -en virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba se desprenden de lo establecido por el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - la base fáctica de la realidad del daño el perjuicio aducido y su nexo causal. Acreditación que necesariamente debe producirse en el curso del proceso, pudiendo diferirse únicamente al ulterior proceso de ejecución su cuantificación o liquidación en la forma autorizada en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La actual redacción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento civil impone al demandante la cuantificación exacta del importe reclamado o bien la fijación de las bases para efectuar la liquidación mediante una operación aritmética, sin que pueda solicitarse su determinación para ejecución de sentencia, estableciendo el apartado 2 del dicho artículo el mismo mandato a cumplir por los órganos jurisdiccionales en sus sentencias. Además por lo dispuesto en el art. 209 de la LEC , que referido al fallo de las sentencias especifica que 'También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley '. Es insistente la ley adjetiva en la prohibición de la condena con reserva, máxime tratándose de daños y perjuicios, no exceptuados de esa prohibición, que en principio sólo sería posible si el actor fija en el escrito inicial la cantidad exacta a la que desea que el deudor sea condenado. La finalidad de los artículos citados es limitar la condena genérica y posterior determinación en ejecución que había proliferado al amparo del art. 360 de la LEC de 1881 , y si bien el artículo 219 no proscribe las sentencias de condena con reserva, se limita o restringe su alcance. Siendo que en el presente caso, no se ha practicado prueba suficiente acreditativa de la existencia de los daños que se reclaman, ni mucho menos su alcance, concreción y cuantificación, la citada pretensión no puede ser acogida.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Alfonso Martínez en representación de Don Baltasar contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la ciudad de Novelda en fecha 27-3-15 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución y en su lugar dictar otra por la que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda planteada por la Procuradora Señora Alfonso Martínez en representación de Don Baltasar contra Doña Macarena y Don Hipolito DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los demandados a que cesen y se abstengan de observar y promover cualquier conducta activa o pasiva, directa o indirecta, que pueda constituir una perturbación de los derechos de la parte actora sobre la finca de la litis y en concreto a dejar libre el paso de terreno que da acceso a la finca del demandante , retirando la puerta o valla instalada que impide el libre tránsito por el indicado camino y a que no perturbe en lo sucesivo al actor propietario del predio dominante en la quieta pacífica posesión , uso y disfrute de la referida servidumbre. No se realiza declaración en relación a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.