Sentencia Civil Nº 236/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 392/2014 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0072399

Recurso de Apelación 392/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 988/2011

APELANTE:D./Dña. Primitivo

PROCURADOR D./Dña. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

KLIPODENT, S.L.

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ

APELADO:D./Dña. Severino

PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 988/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de D. Primitivo y KLIPODENT, S.L. apelante - demandado, representados por el Procurador D. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI y D. RAFAEL SILVA LOPEZ, respectivamente, contra D. Severino apelado - demandante, representado por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/10/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 1.- Estimo parcialmente la demanda presentada por Don Severino contra Don Primitivo y Klipodent S.L., a quienes condeno solidariamente a pagar al demandante la suma de 9.999,01 euros.- 2.- Los demandados abonarán igualmente los intereses en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.- 3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancias y las comunes, si las hubiere, por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid por la que estimándose parcialmente la demanda formulada por D. Severino , se condenaba a D. Primitivo y a Klipodent, S.L. a que le abonaran solidariamente la cantidad de 9.999,01 €, que era el coste de la intervención realizada por el primero de ellos en la clínica franquiciada por la segunda, para la colocación de 8 implantes, sobredentaduras y otros aditamentos protésicos, se interpuso recurso de apelación por los condenados.

El actor había solicitado también otras cantidades en concepto de daños y perjuicios por lo que estimaba había sido una mala praxis médica, que hizo que se cayeran 5 de los 8 implantes colocados. Tal petición fue rechazada por la Juzgadora de instancia, quien además consideró que no habían quedado acreditadas las causas por las que fracasó la intervención realizada por el Dr. Primitivo , al ser absolutamente contradictorios los informes periciales obrantes en autos. La condena de los demandados se basó única y exclusivamente en el incumplimiento de su obligación de obtener del paciente un consentimiento válidamente informado, y lo que también iba en contra de la lex artis.

La representación procesal del Dr. Primitivo adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Infracción del art. 8.2 de la Ley General de Sanidad y error en la valoración de la prueba; 2º) Infracción del art. 1.544 del CC y error en la valoración de la prueba; y 3º) Infracción del art. 1.101 del CC y de la teoría del enriquecimiento injusto.

La representación procesal de Klipodent, S.L. adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Error en la valoración de la prueba habida cuenta que el tratamiento que se le instauró al actor fue correcto; 2º) Falta de fundamento en la condena pecuniaria y enriquecimiento injusto del actor; 3º) Interrupción del nexo causal y consecuentemente inexistencia de responsabilidad civil; y 4º) Infracción del art. 394 de la LEC en materia de costas.

SEGUNDO:El primer motivo de impugnación aducido por Klipodent, S.L. y el segundo aducido por el Dr. Primitivo deben ser desestimados.

Lo primero que debe ser puesto de manifiesto es que la Sentencia de instancia no condenó a los demandados por el hecho de considerar acreditado que fueran responsables del fracaso del tratamiento por alguna mala praxis médica, sino sólo por una deficiente información sobre los riesgos a asumir por el paciente con motivo de la intervención a la que iba a ser sometido y por el tratamiento a seguir; en definitiva, por la no obtención de su consentimiento válidamente informado, y lo que es esencialmente diferente, aunque ello también suponga una vulneración de la lex artis. Por ello no se entiende cuando la primera de las condenadas aduce que existía contradicción en la Sentencia de instancia por reconocer por un lado que no existía causa conocida del fracaso del tratamiento, y sin embargo le condenaba a devolver el importe total del mismo. Algo similar vino a decir el Dr. Primitivo cuando manifestaba que si no existía negligencia o mala praxis, este hecho debería determinar su no condena. Es evidente que esa condena estaba basada en otros hechos. Y así, tienen razón cuando afirman que el actor no ha podido acreditar que existiese mala praxis o defectos en el tratamiento; ni siquiera en su diagnóstico. En consecuencia, todas las alegaciones dirigidas a lograr un pronunciamiento acorde con ello carece de sentido. Igualmente, y por lo expuesto, tampoco se entiende que el Dr. Primitivo adujera en su escrito de recurso que resultaba sorprendente que la Magistrada concluyera que debía ser devuelta la totalidad del importe del tratamiento por no haber dado el resultado apetecido.

Pero de la misma manera que a la vista de los informes periciales contradictorios no constaba acreditada negligencia alguna por parte de los demandados en la colocación de los 8 implantes al actor, tampoco se probó que la caída o el fracaso de 5 de ellos fuere debida a causas imputables al mismo, es decir, a una mala higiene.

Puede que el Dr. Cirilo afirmara en su informe pericial que la falta de higiene fuese determinante para el éxito del tratamiento; e incluso que sea cierto que se apreciara mala higiene bucal en la revisión llevada a cabo el 8 de junio de 2.010, tras la colocación de los implantes; también lo es que el actor lo abandonó. Lo que ocurre es que no ha quedado suficientemente acreditado que su fracaso se hubiese debido a esas concretas causas sólo imputables al paciente. Ningún valor a tales efectos puede otorgarse al referido informe pericial emitido por Don. Cirilo al estar basado sólo en las radiografías panorámicas que se le tomaron al paciente el 7 de mayo de 2.007 (antes de la colocación de los implantes), el 4 de junio de 2.010 (con los 8 implantes colocados) y el 15 de marzo de 2.011 (cuando ya se le habían caído 5 de los 8 implantes), y en la breve y escueta historia clínica realizada. Hasta el propio perito concluye que el fracaso implantológico se podía haber debido 'probablemente' a una periimplantitis, al ser el paciente portador de enfermedad periodontal, y por lo tanto más expuesto a infecciones recurrentes con flora bacteriana patológica, que pudo verse favorecida por una defectuosa higiene bucal. Llegó a enumerar otras posibles causas de fracasos de implantes, de las que dice existen muchas, y que cifra en un 5% de los tratamientos realizados. Señala, junto a la falta de higiene, otras infecciones bucales, tabaquismo, mala calidad ósea, etc. Desde luego no ha quedado probado, con la certeza que se requiere, que haya sido debido a causas imputables a una negligencia del paciente, o a cualquier otra que se pudiere haber evitado de haber acudido a todas las revisiones programadas. No se niega que el actor abandonó voluntariamente el tratamiento; lo que ocurre es que a la vista del mal resultado obtenido y estando la relación médico-paciente basada en estrechas relaciones de confianza, no se le puede reprochar tal conducta.

TERCERO:El primer motivo de impugnación alegado por la representación procesal del Dr. Primitivo también debe ser desestimado.

Como establece la STS de 11 de abril de 2.013 , la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, consagra en su artículo 1 los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye - artículos 4 y 5 - el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10.1 - 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones', excepto - artículo 9 - cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Como con reiteración ha dicho la Sala 1ª del TS, 'el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, conla Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 ; 29 de mayo 2003 ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es en definitiva, una información básica y personalizada en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención que se realiza en el marco de una actuación médica de carácter curativo y urgente en el que, a diferencia de la medicina voluntaria o satisfactiva, no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella ce citan).'

Pues bien, a la vista de lo acreditado en autos, y a pesar de insistir en ello el recurrente Sr. Primitivo , es obvio que no se ha acreditado que el actor hubiere prestado un consentimiento válido y suficientemente informado con carácter previo a que se le sometiera al tratamiento de exodoncias y colocación de implantes para rehabilitar y recuperar la función masticatoria en la clínica Vitaldent gestionada por la entidad codemandada.

Lo primero que debe apuntarse es que el precepto que se dice infringido al exponerse este motivo de impugnación no será el art. 8.2 de la Ley General de Sanidad . Según dicho precepto, se considera actividad básica del sistema sanitario la que pueda incidir sobre el ámbito propio de la Veterinaria de Salud Pública en relación con el control de higiene, la tecnología y la investigación alimentarias, así como la prevención y lucha contra la zoonosis y las técnicas necesarias para la evitación de riesgos en el hombre debidos a la vida animal o a sus enfermedades. Se ignora qué tiene que ver todo ello con lo que es objeto del debate. Quizás quería referirse al art. 8.2, pero de la Ley 41/2002 de 14 noviembre sobre la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica), que establece que el consentimiento libre y voluntario que debe prestar un paciente ante cualquier actuación en el ámbito de la salud, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso, ha de ser verbal por regla general, debiéndose prestar por escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre su salud. El art. 4 al que se refiere tal precepto establece que los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada, y la que por regla general se le proporcionará verbalmente, aunque dejando constancia en la historia clínica, y que deberá comprender, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

Por más que se insista, la Juzgadora de instancia no consideró que se había incumplido por parte del médico demandado la obligación de informar al actor sobre el tratamiento a seguir y sus riesgos por no constar por escrito. Nada impedía que tal información se le hubiere dado de manera verbal, tal y como permite la referida Ley. El problema estribaba en que los documentos aportados y dirigidos a tal fin, sólo recogían afirmaciones vagas y generales, no aplicables al caso concreto, y por lo que no cumplían los parámetros legal y jurisprudencialmente exigibles, como expresamente se recogió en la Sentencia impugnada. Los documentos obrantes a los folios 33 y 82 (documentos nº 2 y nº 13 de la demanda) no colmaban las exigencias informativas que la Ley 41/2002 requiere para que pudiera ser prestado un consentimiento válida y suficientemente informado. Con lo que en ellos se expresaba, era imposible concluir si el actor conocía y se le informó de los riesgos, secuelas, complicaciones u otros problemas concretos que podrían derivar del tratamiento a seguir, y con ello valorar y aceptar las posibles consecuencias para el caso de consentir someterse al mismo.

Ciertamente, la información médico-sanitaria que precisa el paciente se puede producir y fluir en pluralidad de actos y situaciones a lo largo del proceso o dolencia que se padece, y de la que no siempre se deja prueba material, aceptándose por ello que esa información haya podido ser dada de manera verbal o no documentada. Nada de eso se niega; el problema radica en que todo ello debe ser acreditado en el procedimiento, y lo que desde luego no ha llegado a ocurrir, siendo de cargo de los demandados la prueba de tal extremo ( art. 217 de la LEC ). En definitiva, tampoco se acreditó que esa información detallada, mínima y suficiente exigida como para considerar válidamente informado el consentimiento del actor hubiese sido prestada verbalmente.

Por lo demás, y en aras de brevedad, esta Sala se remite a las argumentaciones contenidas al respecto en la resolución impugnada.

CUARTO:El tercer motivo de impugnación aducido por el Dr. Primitivo y algunas de las alegaciones contenidas también en el escrito de recurso de la entidad demandada, que hacen relación con el importe de indemnización a conceder al actor, también deben ser desestimados. En concreto el Dr. Primitivo adujo en su escrito de recurso que no había sido objeto de discusión algunos de los conceptos que se contenían en el presupuesto, como eran las sobredentaduras por arcadas, y que por ello, deberían haberse detraído de la condena las cantidades correspondientes a la parte del tratamiento que sí había funcionado.

Antes que nada debe apuntarse, como anteriormente quedó expuesto, que no consta acreditado que el fracaso de 5 de los 8 implantes colocados se debiera a la falta de higiene bucal o a cualquier otra causa imputable al actor; tampoco se le podía reprochar que abandonara voluntariamente el tratamiento. Por otro lado, es también un hecho cierto que 3 de ellos no llegaron a caerse; al menos durante la tramitación de la primera instancia. Ahora bien, el que se le indemnice al actor en el importe de los mismos no implica reconocerle un enriquecimiento injusto. Es más que evidente que todo el tratamiento fracasó, ignorándose, porque no se ha acreditado, qué utilidad tiene para el actor esos tres implantes que en principio se salvaron; y ello, habida cuenta de que se trataba de colocar unas prótesis ancladas sobre implantes. La carga de la prueba de tal extremo era de los demandados ( art. 217 de la LEC ).

Como se desprende del informe pericial aportado por el actor con su demanda, se le presupuestaron como parte del tratamiento, además, dos sobredentaduras, que no constaba acreditado que se le colocaran; y difícilmente podrían haberlo sido al fracasar 5 de los 8 implantes sobre los que se supone se habrían de anclar.

En definitiva, tampoco se había acreditado que se le colocaran al actor las sobredentaduras y sus barras correspondientes, ni los aditamentos protésicos a los que se refiere el presupuesto en su día abonado por el actor. Lo único que se ha probado que llevara eran unas prótesis provisionales de resina, a utilizar mientras finalizaba su tratamiento, y lo que no fue expresamente presupuestado. En cualquier caso, ha resultado también que tales prótesis eran deficientes, por presentar una mala oclusión e incorrectas medidas, como se desprende de lo expuesto en el informe pericial aportado por el actor con su demanda.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas devengadas en la alzada serán de cargo de los recurrentes.

SEXTO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Primitivo y de Klipodent, S.L. ambos contra la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 988/11 y del que dimana este rollo, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.