Sentencia CIVIL Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 876/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00236/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2018 0007753
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000876 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001012 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Jaime
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 236
Ilmos. Sres/as.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistradas:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1012/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 876/2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA

ARGENTARIA SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PÉREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte
apelada, D. Jaime , representado por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido
por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE la Ilma. Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en fecha 13 de julio de 2018, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por D. Jaime , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BBVA S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la parte actora en fecha 11 de enero de 2008, condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de dicha cláusula suelo más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales' .



SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de nulidad frente a la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA, solicitando, con carácter principal, se declare nula por abusiva la cláusula suelo establecida en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la parte actora en fecha 11 de enero de 2008 así como que se condene a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas aplicando dicha cláusula y costas procesales.

Como hechos constitutivos de su pretensión destaca: Don Jaime , suscribió una escritura de préstamo hipotecario unilateral con fecha 11 de enero de 2008 ante el Ilustre Notario del colegio de Granada, Don José Justo Navarro Chinchilla, número 23 de su protocolo.

Aportamos la mencionada escritura pública de PRESTAMO HIPOTECARIO UNILATERAL como DOCUMENTO Nº 02 , dejando designados a efectos probatorios, los archivos y el Protocolo del Ilustre Notario Don Jose Justo Navarro Chinchilla.

En virtud de dicha escritura la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. le entregó en concepto de préstamo la suma de SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (76.394,54 €) de principal, a devolver en un plazo de amortización de 240 meses.

DON Jaime de profesión hostelero, lego, por tanto en asuntos bancarios y financieros, suscribió el préstamo hipotecario para la que fue su vivienda habitual. Todo ello, sin negociar las estipulaciones del préstamo, puesto que se limitó a aceptar las condiciones que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

impuso.

De lo expuesto, se deduce que la escritura aportada junto con el escrito de demanda es contrato de adhesión, con condiciones generales de la contratación y que fuesuscrita por la parte demandante, que tienen la condición de consumidor y a quienen ningún momento se proporcionó explicación motivada sobre el contenido de lamisma, ni se le permitió negociar el préstamo . BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. debió cumplir con los deberes de información y transparencia y que en este caso no cumplió, o el reclamante no hubiera suscrito un préstamo con cláusula suelo.

La parte prestataria, acudió a la ahora demandada solicitando financiación para la que fue su vivienda habitual tal como se desprende de la propia escritura formalizada (vid. Pág. 35 de la Escritura); y así la entidad financiera le concedió un préstamo con garantía hipotecaria a su favor, bajo los términos y condiciones estrictamente impuestas por ella. Más allá de comunicar el principal que precisaba la parte actora y el plazo en el que desearía devolver lo prestado, DON Jaime , no tuvo posibilidad alguna de intervenir en la fijación del contenido del contrato y/o escritura finalmente suscrita, pues la ahora demandada le negó toda opción de negociación.

Insiste en que la parte actora no fue consciente de que se incluía la mencionada cláusula suelo dado que ni la entidad demandada ni el Notario que otorgó la referida escritura pública le advirtió de su existencia, ni tan siquiera la mencionaron ni antes ni durante el acto de la firma. Al no conocer la existencia de dicha cláusula, no comprendió las consecuencias de esta limitación.

Como hecho sexto la demanda detalla: ' SÉPTIMO.- INFRUCTUOSA RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL.

Con el objeto de evitar el presente procedimiento, con fecha 22 de Febrero de 2018 esta parte dirigió carta al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., exponiendo los motivos por los que la cláusula suelo es nula de pleno derecho y reclamando la restitución de las cantidades percibidas en exceso por la demandada por aplicación de dicha cláusula litigiosa con sus intereses legales, tal como se desprende de la carta que aportamos como DOCUMENTO Nº 06 .

En cuanto a las costas específicamente razona ' 8. COSTAS.

Reclamó: Las costas han de imponerse a la demandada en virtud del principio objetivo de vencimiento, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 394 de Ley de Enjuiciamiento Civil.

Hay que tener en cuenta que haber ejercitado, por parte del demandante, el mecanismo extrajudicial ordinario previsto en la ley (requerimiento fehaciente de pago al banco), y no haber acudido a la vía extrajudicial voluntaria establecida por el RD 1/2017 de 20 de enero (art. 3.1 RD), no excluye en ningún caso la condena en costas a la demandada en virtud del principio del vencimiento.

La razón es que el art. 3 del RD 1/2017 debe ponerse en colación con lo previsto en el art. 3.1 del Cc , y por tanto, debe interpretarse el precepto teniendo en cuenta la Exposición de Motivos del propio RD 1/2017, concluyendo que el procedimiento extrajudicial previsto en el art. 3 del RD, es una medida, 'adicional a las normas procesales, mercantiles y civiles', y ello 'con el fin de facilitar una solución ágil y satisfactoria para el consumidor'.

En consecuencia, que la parte actora haya optado por realizar un requerimiento extrajudicial fehaciente de pago, en virtud de lo previsto con carácter ordinario en la ley (vid. Hecho: Infructuosa Reclamación Extrajudicial), equivale a una reclamación previa y por tanto es susceptible de aplicarse las consecuencias previstas en el art. 394 y siguientes de la LEC .

La parte demandada compareció y contestó que ' se allanaba en parte porque la demanda no contiene una cuantificación precisa de las cantidades solicitadas y el litigio ha sido entablado como de cuantía indeterminada, pero esa cuantía resulta perfectamente líquida y liquidable y de hecho ha sido calculada por los servicios técnicos de la entidad , ascendiendo a la suma de 1.721,27€ (1.423,75€ DE PRINCIPAL Y 297,52€ INTERES LEGAL DEVENGADO) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2, apartado b), del RDL 1/2017 de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, solicitó la no imposición de costas ya que, si bien es cierto que la demandante presento carta de reclamación por medio de su Letrado, es más cierto aun, que mi cliente contestó a esa reclamación, tal y como puede observarse en el documento nº 2 adjunto al presente escrito, señalando que por protección de datos deberían acreditar la representación que ejercitaba el Letrado en nombre del prestatario, acreditación que nunca se realizó, no pudiendo mi cliente tramitar la reclamación. Además el presente escrito de allanamiento parcial se presenta con anterioridad a la preclusión del plazo para contestarla. Se acompaña al presente escrito, como documento nº 3 los cálculos en los que resultan las cantidades a devolver.

A mayores, la demandante renuncia expresamente a someterse al procedimiento extrajudicial que fija el RDL 1/2017 de 20 de enero. Debemos recordar que aunque el procedimiento extrajudicial lo sea de carácter voluntario para el consumidor, ello no puede comportar que la parte actora pueda sustraerse a las consecuencias enmarcadas en el mismo en materia de costas, tal y como se desprende de la exposición de motivos del RDL, en la que expresamente se dispone lo siguiente: 'se prevé que durante el tiempo en que se sustancie la reclamación previa, las partes no podrán ejercitar contra la otra ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con el ánimo de evitar prácticas de mala fe que solo persiguieran desde un primer momento entablar acciones judiciales... En fase judicial, se establecen medidas respecto a las costas procesales que incentiven el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito. En suma, las medidas adoptadas persiguen que el consumidor vea restablecido su derecho en el plazo más breve posible evitándole tener que agotar un proceso judicial que se dilate en el tiempo'.

El art. 4.2 a) del RDL, establece que: 'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de 3.

crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .' Por tanto y a la vista de que la parte actora se limita a presentar un escrito de mero trámite ante la mercantil, en la que se requiere a atender sus pretensiones en un plazo improrrogable, no mostrando voluntad alguna de llegar a un acuerdo extrajudicial, procede la aplicación del anterior precepto invocado, esto es, 4.2 a RDL, excluyendo la apreciación de la mala fe en el comportamiento de mi mandante a los propios efectos de lo previsto en el art. 395.1 LEC . Motivos todos los por los cuales solicitamos la no imposición de costas'.

Conferido traslado del escrito de allanamiento la parte actora reclamó la condena en costas alegando que había presentado escrito de reclamación extrajudicial; respecto a las cuantías no contestó, reclamando que se dejara la determinación para ejecución de sentencia.

La sentencia estimó íntegramente la demanda con condena en costas.

La resolución apelada razonó que 'la demandada se allana a la pretensión de declaración de nulidad y si bien no coinciden las partes en la determinación de la cantidad a restituir por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula'.

Respecto a la cuantía resolvió: ' No coinciden las partes, en este momento procesal, en la cantidad que debe restituirse por la indebida aplicación de la cláusula suelo que debe declararse nula, por lo que este extremo deberá deducirse, en su caso, en ejecución de sentencia, con la designación, si fuera necesario de un perito judicial que determine la cuantía exacta a restituir por la parte demandada a la actora .'( el destacado es nuestro) Esta Sala deja constancia de que la consignación efectuada por el banco en la cuenta del demandante (aportada a este procedimiento) asciende a 1.721,27€. La reclamación subsidiaria del suplico fue de 1.457 euros más intereses legales desde la fecha de cada concreto pago en un préstamo concertado en 2008.

Respecto a las costas la sentencia razonó: ' En el caso de litis, el allanamiento de los demandados se produce antes de contestada la demanda, pero existiendo reclamaciones extrajudiciales anteriores, procede imponer las costas a la parte demandada, al haber forzado a la actora a la interposición de la presente demanda en una cuestión ya resuelta de forma pacífica por la jurisprudencia del TS'.



SEGUNDO.- Contra ella se alza la parte demandada señalando la disconformidad parcial con el pronunciamientos de la sentencia recurrida, esto es, respecto de la condena al pago de las costas con infracción de lo dispuesto en el rdl 1/2017 .En su recurso detalla que 'El que esta parte invoque el citado RDL no se hace de forma arbitraria o caprichosa, ya que hay que recordar a la ahora recurrente que en España existe el principio de especialización de las normas mediante el cual prevalece la aplicación del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero ya que este entró en vigor con la única finalidad de resolver de una manera extrajudicial la gran mayoría de reclamaciones por estas clausula limitativa del tipo de interés y, precisamente, tratar de evitar una 'avalancha' de demandas que fácilmente pudieran ser resueltas en un plazo de 3 meses . Resulta igualmente evidente que con este RDL intentaban ahuyentar y evitar lo que para algunos demandantes se ha convertido en un modelo de negocio tratando de obtener beneficios que nada tienen que ver con la reclamación de una clausula hipotecaria o la tutela judicial efectiva.

Las leyes no deben de tomarse como un simple trámite en el que los demandantes traten de estirar tanto las costuras hasta encontrar un resquicio por el que colarse. Siempre ha de analizarse la finalidad o el espíritu con el que se redactó y llegados a este punto parece lógico observar que la redacción del art. 395.1 de la LEC , condenando al pago de las costas en caso de mala fe o por haber interpuesto una reclamación extrajudicial previa, se hizo con la finalidad de disuadir a los demandados que haciendo alarde de esa citada mala fe pretendiera dilatar en el tiempo los pedimentos ejercidos por la parte actora. Se trata, a fin de cuentas, de un carácter punitivo evitando hacer un 'mal uso' de la figura del allanamiento. Mi cliente en ningún caso mantuvo una actitud 'pasiva' o no conciliadora como así pueda dar a entender la demandante.

Si bien es cierto que la demandante presento carta de reclamación por medio de su Letrado, es más cierto aun, que mi cliente contestó a esa reclamación, tal y como consta acreditado en autos, señalando que por protección de datos deberían acreditar la representación que ejercitaba el Letrado en nombre del prestatario, acreditación que nunca se realizó, no pudiendo mi cliente tramitar la reclamación ya que de lo contrario entraría en una encrucijada entre incumplir la protección de datos que avala y protege a la parte prestataria y dar cumplimiento a la reclamación efectuada. La demandante nunca tuvo interés de resolver esta reclamación de forma extrajudicial ya que en ningún momento presentó el poder que acreditara la representación.

Debemos tener en cuenta en este sentido que el requerimiento efectuado por parte de la hoy apelada se hizo sin acogerse al procedimiento extrajudicial previsto a tal efecto y orquestando de forma artificiosa un mecanismo a fin de obtener una sentencia en las que se impusieran las costas a la parte demandada aun cuando esta se hubiere allanado'.

Procede destacar especialmente ' Así y de este modo, vemos que la propia reclamación extrajudicial indica por un lado que no se acoge al procedimiento extrajudicial previsto y por otro otorga un mínimo plazo de 10 días para su atención, con los evidentes perjuicios provoca sabiendo que una entidad que se ha visto saturada por este tipo de reclamaciones tanto judiciales como extrajudiciales no atenderá en tan corto lapso de tiempo el requerimiento efectuado '.

La demandante aquí apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En los fundamentos precedentes hemos detallado los hechos expuestos por las partes y la controversia resuelta por la juez a quo así como los argumentos de la apelación. Revisada la actividad probatoria con carácter previo a resolver debemos destacar: -El 22 de febrero de 2018 Don José María Ortiz Serrano letrado presentó escrito de reclamación de nulidad de la cláusula inserta en el préstamo del hoy actor sin firma de esta último. Concede 10 días a la parte demandada para ingresar la cantidad que no determina y manifiesta que se aparta expresamente del procedimiento previsto en el rd 1/2017.

La entidad demandada contestó por carta de 27 de febrero de 2018 reclamando la confirmación de la identidad y firma de representado.

Un mes después de la reclamación extrajudicial en fecha 20 de marzo de 2018 la hoy apélate presentó demanda reclamando: Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula.

Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 11 de Enero de 2008 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

SUBSIDIARIAMENTE, en ejercicio de ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD , y previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que se estime íntegramente la pretensión formulada en la demanda, con la condena a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a abonar el importe MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.457,85 €) s.e.u.o. ; todo ello con el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, y con expresa condena en costas.

La demandada presentó escrito de allanamiento parcial con anunció de consignación de 1.721,27€ (1.423,75€ DE PRINCIPAL Y 297,52€ INTERES LEGAL DEVENGADO) reclamando expresamente la no imposición de costas.

El 2 de julio de 2018 consta la consignación de la cantidad indicada.

La sentencia dictada el 13 de julio de 2018 no menciona la consignación.

Centrado exclusivamente el objeto de la presente alzada, en determinar si pese al allanamiento de la demandada, y antes de contestar a la demanda, cabe apreciar mala fe en la misma, este Tribunal tras un renovado análisis de la prueba documental que se adjuntó con la demanda no puede compartir los razonamientos que al efecto se contienen en la resolución recurrida, toda vez que frente al régimen general previsto en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden a la posibilidad de apreciar la concurrencia de mala fe en el demandado que justifique su condena en costas, pese a su allanamiento antes de contestar a la demanda, el RDL 1/2017 de 20 de enero, vigente al momento de interposición de la demanda ( ), vino a dotar -tal y como se deriva de su propia exposición y con el fin 'de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia para cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento...'- a los consumidores de un procedimiento de solución extrajudicial, al que pueden acceder voluntariamente 'sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito', y en consonancia con ello, si bien deja a salvo el derecho del consumidor a obtener una tutela efectiva de su derecho ante los Tribunales nacionales, contiene una expresa regulación respecto a la costas procesales con la finalidad de incentivar 'el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito' y a tal efecto establece, en su artículo 4.2, apartado a) que 'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil '.

La dicción literal de dicho precepto, conforme ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en resolución 18 de enero de 2018, obliga a considerar que el allanamiento de la entidad demandada, si se cumplen los presupuestos previstos en dicho precepto, no puede ser configurado de mala fe, a diferencia de lo que hubiera acaecido antes de su entrada en vigor (21 de enero de 2017).

Y en el caso, consideramos que se cumple dichos presupuestos, toda vez que si bien con anterioridad a la interposición de la demanda, la actora remitió a la demandada un escrito denunciando la nulidad, por abusiva, de la cláusula y requiriéndole para que les restituya de la cantidades abonadas en exceso por aplicación de la misma, con más sus intereses, en dicho escrito deja constancia expresa de que 'no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo'.

Est a sala ya ha resuelto, entre otras, en sentencia del 20 de septiembre de 2018 ROJ: SAP IB 1758/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1758 con cita de anteriores (18 de enero de 2018 ) que 'Conforme a dicha norma, si bien es cierto que este procedimiento extrajudicial tiene carácter voluntario para el consumidor, no debe olvidarse que el criterio seguido por la demandante de efectuar una reclamación extrajudicial sobre la cuestión especificando con claridad que no se acogía al aludido RDL, no puede impedir la aplicación de dicha norma con rango legal, con un efecto favorable a la entidad bancaria, comparado con el que resultaría de la normativa anterior a su entrada en vigor. Se alega la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 4 de julio de 2.017 , pero la misma no se considera aplicable a este supuesto específico. Es cierto que en la interpretación dada por el Alto Tribunal se destaca que por aplicación del principio de efectividad del derecho comunitario, las costas deben imponerse a la entidad financiera, porque, en otro caso, si el consumidor debiera pagar las costas, se vería vulnerado el principio de efectividad, pero apreciamos que el legislador no ha seguido este criterio, sino que con la finalidad de estimular soluciones extrajudiciales quiere favorecer los allanamientos de las entidades financieras, y especifica que cuando no se ha seguido este procedimiento si el banco se allana, no existe mala fe. El no acogerse al procedimiento extrajudicial no permite alterar lo dispuesto en el RDL'.

En similar sentencia(..)de este mismo Tribunal de 27 de julio de 2018 , en el que analizando una cuestión en parte coincidente con la presente la presente, argumentamos : '

SEGUNDO.- En la fecha de presentación de la demanda, ya había entrado en vigor el aludido RDL de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, con lo cual se estima de aplicación el mismo.

En la exposición de motivos de dicha norma se hace constar que su finalidad es(...) La sentencia de instancia no efectúa referencia alguna a dicha norma, y ha impuesto las costas a la parte demandada en aplicación del artículo 395.1 de la LEC , por cuanto, en lo sustancial, ha existido un requerimiento previo desatendido por la entidad bancaria, y, además, ha transcurrido un tiempo razonable sin haber atendido tal petición la entidad bancaria demandada.

No nos cabe duda que desde el prisma de dicha norma, sin tener en cuenta el Real Decreto Ley antes mencionado, la mala fe de la entidad demandada, es evidente, pues conocía que los demandantes habían obtenido un préstamo hipotecario con una cláusula suelo; conocía el contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016; e hizo caso omiso a un requerimiento extrajudicial, del cual habían transcurrido tres meses al presentar la demanda, con una excusa inadmisible, pues si tenía dudas de que el Abogado de la actora no obrara en representación de su cliente, pudo ingresar la suma debida en la cuenta de este último, o solicitar su autorización expresa, y la entidad bancaria nada hizo.

No obstante ello, dicho RDL modifica el concepto de mala fe de dicha norma, siquiera lo sea en supuestos de cláusulas suelo, como el que nos ocupa. Su pretensión es incentivar a las partes para que acudan al procedimiento extrajudicial que regula dicha norma, aunque determine que es de carácter voluntario. Para el consumidor la consecuencia de no acudir al mismo, o, lo que es una situación idéntica, que el consumidor voluntariamente no se acoja al mismo,- tal como ha acaecido en el supuesto que nos ocupa-, es que la entidad bancaria demandada puede liberarse del pago de las costas procesales causadas por el consumidor siempre que se allane en el plazo de contestación a la demanda, y si el allanamiento es parcial, la entidad bancaria consigne el importe de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se reconoce. El artículo 4 de dicha norma se expresa con claridad, de modo que, tras la entrada en vigor del aludido RDL, el consumidor que no hubiere acudido a este procedimiento extrajudicial, y en supuesto en que no es discutida la cantidad a la que asciende la liquidación en caso de que sea parcial, el allanamiento no pueda ser configurado de mala fe. Por tanto, la normativa de dicho Real Decreto supone una especialidad en la interpretación del concepto de mala fe, en relación con el allanamiento del artículo 395, y debe prevalecer tal regulación frente a la general del artículo 395.1 de la LEC , por cuanto dicho Real Decreto Ley es norma especial respecto de las normas reguladoras de la condena en costas prevista en la LEC.

Este criterio ha sido acogido en la SAP de Salamanca de 21 de septiembre de 2.017 se indica:' Por lo demás, es lo cierto que la razón de ser de dicho Real Decreto-Ley no es otra que la de motivar a las partes a que acudan al procedimiento extrajudicial para la solución del conflicto existente sobre las cláusulas suelo de los contratos celebrados con dicha condición General de la contratación. De ahí que contenga una norma que sanciona la interposición de la demanda sin acudir antes al procedimiento extrajudicial, pues si en tal caso el banco se allana a dicha demanda no podrán imponérsele las costas'.

Esta Sala comparte el criterio mantenido en las alegadas sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sec 8 de 1 de marzo de 2.018 , y la de Cáceres, Sec 1 de 19 de junio de 2.017 , al indicar:' En esta nueva regulación no se entra a valorar si la parte demandante reclamó o no a la entidad financiera antes de interponer la demanda, como tampoco valora si la actitud previa de la entidad financiera pudiera ser entendida como de mala fe procesal, antes al contrario, la presunción legal establecida por el RDL es aplicable en función de circunstancias exclusivamente objetivas, una, que el consumidor no haya acudido al procedimiento extrajudicial establecido en el art. 3 del RDL y otra, que la entidad financiera se allane antes de contestar a la demanda'.

La consecuencia de la aplicación de dicha norma especial conlleva la estimación del recurso porque no es hecho discutido que el consumidor excluyó la vía propuesta por el RD 1/2017; como corolario de lo anterior mencionar que la entidad demandada consignó las cuantías que consideró debidas y ni el escrito de alegaciones previo a la sentencia ni en el de oposición al recurso hay discusión sobre este extremo.

El artículo 4.3 de dicho RDL dispone que, en lo no previsto en este precepto se aplicará la LEC . Ello quiere indicar que dicha norma especial debe prevalecer sobre la LEC, y que ésta última solo se aplicará cuando no concurra ninguno de los supuestos específicos de dicho artículo, y, en el caso enjuiciado se ha producido un allanamiento total, y conformidad en la suma debida como principal.



CUARTO.- Las anteriores consideraciones conllevan la estimación del recurso interpuesto por la parte demandada y la correlativa revocación parcial de la resolución impugnada, lo que impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares,

Fallo

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ MANGLANO, en representación de A., contra la Sentencia de fecha 13 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 1012/18, de que dimana el presente Rollo de Sala, procede REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, en el sentido de no imponer a la parte demandada las costas procesales devengadas en la instancia.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.