Sentencia CIVIL Nº 2363/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1056/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801947120158008067

Recurso de apelación 1056/2019-2ª

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Procedimiento de origen:Incidente concursal oposición calificación (Art 171) 105/2018

Cuestiones.- Calificación concursal. Irregularidades contables y demora.

SENTENCIA núm.2363/2019

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

DON LUIS RODRIGUEZ VEGA

En Barcelona a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Parte apelante: Vicenta y GRÁFICAS BARCINO 3000 S.L.

Procuradores: Carlos Font Tous y Rafael Ros Fernández

Parte apelada:Administración concursal de GRÁFICAS BARCINO 3000 S.L.

Procuradora: Mercedes Álvarez Roset

Ministerio Fiscal

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 15 de marzo de 2019

-Demandante: Administración concursal y Ministerio Fiscal

-Demandada: GRÁFICAS BARCINO 3000 S.L., Vicenta y Jon.

Acreedor comparecido: Gráficas Bormarc S.L.

Procurador: Pol Sans Ramírez

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de calificación culpable interpuesta por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y por ello:

ACUERDO:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de GRÁFICAS BARCINO 3000 SL por la concurrencia de las causas de culpabilidad previstas en los arts. 164.2.1 y 165.1 LC .

2º) Determinar, como personas afectadas por la calificación, a la Sra. Vicenta (con DNI NUM000) y Jon (con DNI NUM001).

3º) Inhabilitar a Vicenta y Jon para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 AÑOS.

5º) Privar a Vicenta y Jon de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.

6º) Procede absolver a Vicenta y Jon del pago de la cantidad que se le reclamaba en concepto de déficit concursal.

7º) Sin condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Vicenta y GRÁFICAS BARCINO 3000 S.L. Del recurso se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 5 de diciembre de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. En el concurso de GRÁFICAS BARCINO 3000 S.L., declarado por auto de 7 de septiembre de 2017, la sentencia, que acoge en parte las pretensiones de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, declara el concurso como culpable por las siguientes causas: (i) irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada ( artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal) (y (ii) demora en la solicitud de concurso (artículo 165.1º).

2. La sentencia declara personas afectadas por la calificación a quienes han ocupado el cargo de administradores de la concursada, Vicenta, que cesó el 29 de mayo de 2017, y Jon, administrador desde entonces. La sentencia inhabilita a los demandados por un plazo de dos años y les condena a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa. La sentencia, por el contrario, absuelve a los demandados de la pretensión de condena a cubrir parte del déficit concursal.

3. La sentencia es recurrida por Vicenta y la concursada, que cuestionan la concurrencia de las causas de culpabilidad, por lo que insisten en que el concurso debe declararse fortuito.

4. La administración concursal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia. Aunque en la alegación tercera del escrito de oposición (y en una referencia en el suplico), dando respuesta a lo alegado por la recurrente la administración concursal justifica por qué solicitó la condena a los administradores al pago de los daños y perjuicios causados, en realidad no impugna la sentencia ni rebate sus consideraciones. De ahí que no se haya tramitado por el Juzgado la oposición de la administración concursal como escrito de impugnación.

SEGUNDO.-Irregularidades contables relevantes.

5. En relación con la primera de las conductas consideradas por el juez a quo,el artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.

El artículo 25 del Código de Comercio, por su parte, dispone que 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.

6. Como hemos señalado en resoluciones anteriores, el incumplimiento debe quedar referido a la llevanza de los libros contables obligatorios que relacionan, formalmente y con expresión de su contenido, los arts. 25 y 28 del Código de Comercio, teniendo en cuenta las formalidades y requisitos que mencionan los arts. 27 y 29. Y dicho incumplimiento ha de ser sustancial, entendiendo por tal aquel que, por la relevancia de las ausencias, omisiones o defectos en la llevanza de una contabilidad ordenada ( art. 25 CCom), impida un seguimiento cronológico de todas las operaciones de acuerdo con los principios de claridad y continuidad ( art. 29 CCom) y el conocimiento de la evolución y la reconstrucción de las mutaciones patrimoniales de modo que, en fin, no permita conocer, de acuerdo con los principios y prácticas de contabilidad generalmente aceptados, la evolución y la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad (imagen fiel), ocultando o dificultando así la determinación de las causas de la insolvencia o de los acontecimientos o factores que han contribuido a su acaecimiento.

De esta manera, el orden público económico y la seguridad del tráfico mercantil imponen a quienes intervienen en el mercado, singularmente cuando se trata de sociedades capitalistas, la elaboración de una contabilidad ajustada a ciertos requisitos formales, dirigidos a potenciar técnicamente el fiel reflejo de la situación de la empresa, de forma fiable y comprensible, por medio, como mínimo, de los libros obligatorios. El cumplimiento de ese deber requiere no sólo la transcripción en ellos de determinados datos contables ( art. 28 CCom), sino también que se sujeten a una serie de reglas uniformes que universalizan la información que han de proporcionar los mismos, ajustándose a las exigencias contables, así como requisitos formales extrínsecos que potencian la credibilidad, como es la obligación de legalizar los libros obligatorios en el Registro Mercantil dentro del plazo legalmente establecido ( art. 27 CCom). Así mismo, el art. 30 CCom impone a los empresarios la obligación de conservar los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años a partir del último asiento realizado en los libros.

En cuanto a las irregularidades contables, hemos señalado reiteradamente que no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos supuestos en los se impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, esto es, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.

7. En este caso, de las irregularidades contables denunciadas por la administración concursal en su informe, la sentencia apelada acoge una de ellas. En efecto, el 17 de junio de 2016 dictó sentencia el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ontinyent, en el procedimiento seguido a instancias de GRÁFICAS BORMAT S.L. contra GRÁFICOS BARCINO 3000 (autos 430/2015), por la que se condenaba a la concursada al pago de 460.137,21 euros. Dicha obligación de pago, argumenta la juez de instancia, no fue asentada en la contabilidad de la concursada, cuando debió hacerse incluso mucho antes, en concreto, desde que se generó la deuda luego reconocida en la sentencia del Juzgado de Ontinyent.

8. El recurso de la Sra. Vicenta señala que, de acuerdo con la resolución del ICAC 108/2016, no era necesario contabilizar dicho pasivo, dado que la existencia de un procedimiento judicial no es razón suficiente para reconocer un pasivo. Además, la recurrente considera que la irregularidad, de existir, no distorsionaba la imagen patrimonial de la compañía.

9. No podemos compartir las alegaciones de la apelante. En efecto, por el principio de prudencia valorativa, que es una norma o un principio contable generalmente aceptado, las pérdidas deben contabilizarse tan pronto se conozcan y los beneficios sólo cuando se produzcan. Ciertamente, la mera existencia de un procedimiento judicial no obliga a provisionar la cantidad reclamada. Ahora bien, en este caso la concursada dejó de asentar la cantidad a la que fue condenada por sentencia en primera instancia (documento cuatro del informe), confirmada un año después. Por tanto, sin ningún género de dudas, el importe de la condena debió ser reconocido como pasivo el mismo día en que recayó la sentencia. Es más, la deuda reclamada judicialmente venía amparada por pagarés firmados por GRÁFICAS BARCINO 3000 S.L. en el año 2013 y tuvieron por causa el pago del precio por la adquisición de la unidad productiva de GRÁFICAS BORMAT S.L. en el concurso voluntario de dicha entidad. Por tanto, como señala la sentencia apelada, la obligación de atender el precio debió asentarse en la contabilidad en el año 2013, esto es, al tiempo de concertarse la compra de la unidad productiva.

10. Entendemos, por otro lado, y contra lo sostenido por las recurrentes, que la irregularidad contable es relevante, en términos cuantitativos y cualitativos, para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la compañía. De un lado, se arrastraba desde mucho antes de que la obligación se reconociera por sentencia judicial. Además, siendo el capital de GRÁFICAS BARCINO 3000 de 962.560 euros y los fondos propios al cierre del ejercicio 2016 de 869.595 euros (folio 196), de haberse contabilizado la pérdida en su momento, la sociedad hubiera incurrido en causa de disolución, lo que habría obligado a los administradores a tomar las medidas necesaria para superar la situación o bien a promover la disolución de la sociedad ( artículos 363 y 367 de la LSC). Para entender la relevancia cuantitativa de la irregularidad, basta con indicar que el importe de la condena era equivalente a casi la mitad de todo lo facturado por la concursada en el año 2015 y en el año 2016.

11. Por lo expuesto, debemos confirmar en este punto la sentencia apelada.

TERCERO.-Demora en la solicitud de concurso.

12. Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

13. En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, extremo que la sentencia descarta, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece dicho precepto, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

14. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)'.

15. Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

16. En este caso la sentencia apelada (fundamento tercero) analiza la lista de acreedores y concluye que muchos meses antes de instarse el concurso GRÁFICAS BARCINO 3000 ya se encontraba en situación de insolvencia y, en definitiva, que el deudor incumplió el deber legal de instar el concurso dentro de los dos meses siguientes a que se manifestara esa situación, tesis que compartimos. Es cierto, como se denuncia en los recursos, que ni el informe ni la sentencia fijan una fecha concreta a partir de la cual computar el plazo de dos meses del artículo 5 de la LC. Ahora bien, no es menos cierto que de la composición del pasivo concursal se infiere inequívocamente que cuando GRAFICAS BARCINO 3000 decidió instar el concurso (julio de 2017) ya llevaba largo tiempo y en todo caso más de dos meses en situación de insolvencia. En efecto, no es controvertido que el primer impago con la Agencia Tributaria data del segundo trimestre de 2014 y que desde el tercer trimestre de 2015 dejó de atender todas las cuotas trimestrales del IRPF. Recordemos que el incumplimiento de las obligaciones tributarias exigibles durante tres meses es un hecho revelador de la insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2.4.4º de la Ley Concursal. Además, el impago de las obligaciones con la TGSS se inicia en el mes de abril de 2015 y que los impagos con bancos y proveedores se generalizan a partir del año 2015.

17. No es relevante que en noviembre de 2015 se hubiera instado el concurso necesario por un acreedor, que fue admitido a trámite y que no llegó a ser declarado por haber alcanzado un acuerdo económico entre las partes, lo que llevó al archivo del procedimiento en mayo de 2017. La tramitación de una solicitud de concurso necesario no impedía al deudor a formular su propia solicitud de concurso o allanarse a la petición del acreedor. Tampoco es relevante que en marzo de 2017 la concursada presentara una comunicación del artículo 5 bis de la LC, pues en ese momento ya había incumplido el deber legal de solicitar el concurso.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar los recursos.

CUARTO-Costas.

18. Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a las recurrentes las costas del recurso.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicenta y de GRÁFICOS BARCINO 3000 S.L., contra la sentencia de 15 de marzo de 2019, que confirmamos, con imposición de las costas causadas a las recurrentes.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.